CASS
Ordinanza 14 dicembre 2024
Ordinanza 14 dicembre 2024
Massime • 1
Spetta alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa agli atti del gestore aeroportuale (nel caso, lettera d'invito per l'assegnazione degli stalli per la discesa e la salita delle persone) riguardanti il servizio di trasporto pubblico di linea a mezzo autobus per il collegamento tra l'aeroporto (nella specie, Malpensa) e la città (di Milano), trattandosi di attività commerciale strettamente collegata e strumentale a quelle "aviation", in quanto avente ad oggetto un'estensione e integrazione dei servizi di trasporto aereo.
Commentari • 0
Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., SS.UU., ordinanza 14/12/2024, n. 32562 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 32562 |
| Data del deposito : | 14 dicembre 2024 |
Testo completo
ORDINANZA sul ricorso n. 3674/2024 r.g. proposto da: TERRAVISION ELECTRIC S.P.A., con sede in Milano, alla via Uberto Visconti di Modrone n. 7, in persona del suo presidente e legale rappresentante pro tempore dott. Tullio Mastrangelo, rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale allegata al ricorso, dagli Avvocati Pierfrancesco Palatucci ed Elena EL Richter, con cui elettivamente domicilia presso lo studio legale EL Richter in Roma, al Viale Mazzini n. 11. - ricorrente - contro Civile Ord. Sez. U Num. 32562 Anno 2024 Presidente: D'ASCOLA PASQUALE Relatore: CAMPESE EDUARDO Data pubblicazione: 14/12/2024 2 SOCIETA’ PER AZIONI ESERCIZI AEROPORTUALI S.E.A., con sede in Segrate (MI), Aeroporto di Milano Linate, in persona del procuratore speciale Avv. GI CC, rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale allegata al controricorso, dagli Avvocati Antonio Nardone, Giuseppe Ceceri e Vincenzo Pansini, con cui elettivamente domicilia in Roma, alla via F.S. Nitti, n. 11, presso lo studio dell’Avvocato Stefano Gagliardi. - controricorrente - e CARONTE S.R.L., con sede in Sesto San Giovanni (MI), al Viale Rimembranze n. 134, in persona del suo presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante rag. Piero Di Caterina, rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale allegata al controricorso, dagli Avvocati Paolo Sansone, LU AN e LU AR, con cui elettivamente domicilia presso lo studio del primo in Milano, alla via G.B. Bazzoni n. 2. - controricorrente - e STIE S.P.A., con sede in Lodi, al Viale Italia n. 100, in persona del legale rappresentante pro tempore dott. GI Zoncada, quale mandataria dell’ATI composto con le società AUTOSTRADALE S.R.L. e STAR S.P.A., rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale allegata al controricorso, dagli Avvocati Prof.ri Ernesto Stajano ed Enrico Campagnano, con cui elettivamente domicilia presso lo studio del primo in Roma, alla via Sardegna n. 14. - controricorrente - e AC – ENTE NAZIONALE PER L’AVIAZIONE CIVILE;
REGIONE LOMBARDIA;
AIRPULLMAN S.P.A. - intimati - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio n. 90/2023 pendente dinanzi al TAR LOMBARDIA;
3 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 12/11/2024 dal Consigliere dott. Eduardo Campese;
Lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott. Mauro Vitiello, il quale ha concluso chiedendo affermarsi l’esistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. FATTI DI CAUSA 1. Con ricorso al TAR Lombardia, sede di Milano, notificato il 9 gennaio 2023 (iscritto con r.g.n. 90/2023), SI LE s.p.a. ha chiesto, per i motivi tutti ivi descritti, l’annullamento: a) “dell’avviso esplorativo, prot. n. 8736 del 10 novembre 2022, trasmesso in pari data via pec dalla Società per azioni esercizi aeroportuali S.E.A. a SI LE s.p.a., concernente una Procedura di selezione per l’utilizzo, non in esclusiva e in applicazione del principio di rotazione, di quattro aree di sosta, ubicate presso il Terminal 1 di Malpensa, aerostazione passeggeri – piano terra – arrivi fronte porta 4 e Terminal 2 di Malpensa aerostazione passeggeri 4 – arrivi fronte porta 7, destinate all’attività di servizio di linea di collegamento tramite bus TPL Malpensa – Milano Stazione centrale”; b) dell’ordinanza n. 2/2022 del 30 giugno 2022 dell’AC - Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, Direzione Aeroportuale Milano Malpensa;
c) di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente incluso, in parte qua, il regolamento della Regione Lombardia 27 ottobre 2015 n. 8. 1.1. Si legge in quel ricorso che SI LE s.p.a. è una società, specializzata in trasferimenti aeroportuali, che effettua il servizio di trasporto di persone mediante autobus dalla stazione centrale di Milano all’aeroporto di Malpensa e viceversa. Il medesimo collegamento aeroportuale è attualmente svolto anche da altri tre operatori (Autostradale s.r.l., Airpullman s.p.a. e CA s.r.l.). Si tratta di un servizio disciplinato dagli artt. 2, comma 2, lett. a), e 28, comma 2, della Legge della Regione Lombardia n. 6 del 4 aprile 2012, nonché dal regolamento della Regione Lombardia del 27 ottobre 2015 n. 8 recante la “Disciplina dei servizi di collegamento effettuati mediante 4 autobus con gli aeroporti aperti al traffico civile in ambito regionale”; esercitato in forza di SCIA presentata all’Agenzia per il trasporto pubblico locale di cui all’art. 7 della suddetta legge regionale;
di tipo commerciale, dunque non appaltato né concesso, ma esercitato in regime di libera concorrenza. Ciò fermo il fatto che si tratta di un servizio di linea e non rivolto ad una limitata categoria di utenti, bensì a chiunque, ossia un servizio “organizzato … con itinerari, orari, frequenze tariffe e condizioni prestabilite, ad offerta indifferenziata”. Il citato regolamento regionale (art. 3, comma 1) elenca i requisiti che è necessario possedere per l’esercizio del servizio (in parte già chiesti dalla legge, in parte dal regolamento ex novo) e tra essi include, alla lettera d), “un atto di assegnazione relativo alle aree destinate a fermata presso i punti di origine e destinazione del percorso, ivi incluso l’aeroporto, rilasciato dal soggetto competente”, nonché precisa (al comma 3) che dette aree (i così detti stalli) devono essere assegnate “secondo criteri predeterminati, trasparenti, adeguatamente pubblicizzati e non discriminatori che garantiscano la libera concorrenza tra gli operatori”. 1.1.1. Il 10 novembre 2022, S.E.A. s.p.a., gestore dell’aeroporto di Malpensa, ha trasmesso a SI LE s.p.a. un avviso esplorativo dal quale risulta che ha deciso di porre un limite agli spazi posti sulla strada antistante l’aeroporto utilizzabili per la sosta degli autobus del suddetto servizio di trasporto. In particolare, S.E.A. s.p.a. ha ivi affermato di destinare al servizio di linea di collegamento tramite bus con la stazione centrale di Milano solo quattro aree di sosta, e ciò sebbene dall’avviso non risulti la previa effettuazione di un’adeguata istruttoria per accertare l’impossibilità di mettere a disposizione uno spazio maggiore, se occorrente per soddisfare le richieste delle imprese di trasporto. 1.1.2. Conformemente a quanto stabilito nell’avviso esplorativo e nel rispetto dei termini lì indicati, SI LE s.p.a. ha inviato la propria richiesta di partecipazione alla procedura, con le dichiarazioni circa la comprovata esperienza ed il fatturato. Nell’avviso si legge, al riguardo, che S.E.A. s.p.a. “procederà a effettuare una valutazione preliminare, all’esito 5 della quale, a propria discrezionalità, individuerà gli operatori economici che saranno invitati alla formulazione di un’offerta tecnico-economica, come sarà specificato nella successiva lettera-invito”. A tutt’oggi, SI LE s.p.a. non ha ricevuto la prevista lettera-invito a formulare l’offerta tecnico- economica. Inoltre, a fine dicembre 2022 è venuto in scadenza l’ultimo contratto tra S.E.A. s.p.a. e SI LE s.p.a. in forza del quale la prima aveva messo a disposizione di quest’ultima uno spazio per la sosta degli autobus (segnatamente in prossimità della zona arrivi del Terminal 1, lì dove sostano anche gli autobus delle imprese concorrenti). 1.1.3. La decisione di S.E.A. s.p.a. risultante dall’avviso esplorativo è ritenuta da SI LE s.p.a. tanto più pericolosa e lesiva per i propri interessi in ragione del peculiare contenuto dell’ordinanza AC n. 2/2022. Invero, sebbene nelle strade aperte al traffico civile presenti in aeroporto il potere di disciplinare la circolazione stradale, e dunque anche di decidere in merito alle fermate degli autobus svolgenti servizi di trasporto di linea, spetti, in base al codice della strada (art. 6, comma 7), alla direzione aeroportuale, dunque ad AC, e malgrado anche l’istituzione in dette strade di corsie riservate e di limitazioni di accesso ad esse spetti per legge (art. 1 della L. n. 33/2012) sempre alla medesima direzione aeroportuale dell’AC, quest’ultima, con la suddetta ordinanza n. 2/2022, nell’istituire una corsia riservata con limitazioni di accesso, corsia nella quale effettuano fermata gli autobus dei servizi di collegamento in questione, ha rimesso proprio al gestore aeroportuale il potere di decidere chi possa accedervi (e di conseguenza chi possa effettuare la fermata). In precedenza, il gestore aeroportuale, pur esigendo la sottoscrizione di un contratto ed una contropartita economica, ha sempre autorizzato SI LE s.p.a. ad accedere alla corsia riservata e, quindi, ad effettuare la fermata. Pertanto, a fronte della formalizzata volontà del gestore di destinare ai servizi di trasporto in questione solo alcuni limitati spazi, e a maggior ragione stante l’intervenuta scadenza del precedente contratto, SI LE s.p.a. ha inteso impugnare tanto l’avviso esplorativo quanto la menzionata ordinanza AC 6 per tutelare il proprio interesse a continuare ad esercitare il servizio di trasporto, atteso che, attraverso il combinato disposto risultante dagli atti impugnati si giunge, a suo dire, ad incidere sulle possibilità di uso di un tratto della pubblica via. In sostanza, invadendo un ambito che attiene strettamente alla disciplina della circolazione stradale, il gestore aeroportuale ha deciso di limitare l’accesso all’aeroporto da parte di alcuni autobus, con l’effetto di ostacolare, in modo asseritamente illegittimo, lo svolgimento di un servizio di trasporto pubblico a danno delle imprese e dell’utenza, peraltro nemmeno avendo fatto precedere tale decisione da un’adeguata istruttoria circa l’esistenza di una situazione di saturazione della capacità del sedime aeroportuale tale da impedire di soddisfare, anche solo mediante un’adeguata organizzazione dell’uso degli spazi, tutte le richieste delle imprese di trasporto di effettuare la fermata. 1.1.4. Cautelativamente, inoltre, SI LE s.p.a. ha impugnato con il descritto ricorso anche il citato regolamento regionale n. 8/2015 nella parte in cui, sebbene i servizi di trasporto in questione siano liberalizzati, impone di allegare alla SCIA un atto di assegnazione relativo alle aree destinate a fermata e lo qualifica addirittura come requisito per esercitare il servizio, in contrasto con la legge. Lo si è impugnato sul rilievo che esso costituisce un presupposto del contestato atto del gestore aeroportuale di Malpensa che, di fatto, limitando le aree per la fermata ed esigendo la formulazione di un’offerta tecnico-economica, snatura le caratteristiche del servizio di trasporto, trasformandolo da servizio liberalizzato a servizio concesso, a pagamento e ed altre condizioni, dal medesimo gestore. 1.1.5. Successivamente, SI LE s.p.a., il 14 giugno 2023, ha notificato ricorso per motivi aggiunti nell’ambito del giudizio suddetto, con cui ha chiesto, previa concessione di misure cautelari, l'annullamento "dell’atto trasmesso dalla Società per azioni esercizi aeroportuali, SEA, con pec del 15 maggio 2023, avente ad oggetto “Lettera d’invito alla procedura di selezione per l’utilizzo, non in esclusiva, di cinque aree di sosta ubicate presso il Terminal 1 di Malpensa – Aerostazione Passeggeri – e di cinque aree di sosta 7 ubicate presso il Terminal 2 di Malpensa – Aerostazione Passeggeri – destinate all’attività di servizio di linea di collegamento tramite bus TPL Malpensa – Milano Stazione Centrale”; b) degli atti tutti allegati alla suddetta lettera d’invito; c) della comunicazione trasmessa da SEA con pec del 30 maggio 2023, contenente le risposte ai quesiti formulati quanto alla disciplina di gara, e con la quale in realtà SEA s.p.a. ha modificato in più punti detta disciplina, ad esempio escludendo la rotazione;
d) del nuovo schema di contratto nell’occasione inviato;
e) in parte qua, dell’ordinanza n. 2/2022 del 30 giugno 2022 dell’AC Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, Direzione Aeroportuale Milano Malpensa (e, per quanto occorrer possa, dell’ordinanza AC n. 3/2023 relativa al Terminal 2); f) in parte qua, del regolamento della Regione Lombardia 27 ottobre 2015 n. 8; g) di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente". 2. In questo giudizio (n.r.g. 90/2023) dinanzi al TAR Lombardia si sono costituite Società per Azioni Esercizi Aeroportuali S.E.A. (che ha in gestione l’aeroporto di Malpensa), NA - Ente Nazionale Aviazione Civile, Regione Lombardia, Stie s.p.a., Autostradale s.r.l., Star s.p.a. e CA s.r.l. La prima di esse ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere la controversia de qua, invocando la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario. 2.1. A sostegno di questa eccezione la difesa di SEA ha affermato: i) che la procedura in questione ha ad oggetto l’affidamento a terzi di aree del sedime aeroportuale per l’esercizio di attività rivolte all’utenza, da qualificarsi meglio come “affidamento a terzi di sub-concessione di servizi secondo la dinamica della sub contrattazione intesa quale contratto derivato con il quale il concedente trasferisce al terzo subcontraente facoltà e poteri che egli ha acquistato per avere concluso il contratto principale”; ii) di essere (ex art. 3, comma 1, lett. e], punto 2] sub 2.3., del d.lgs. n. 50/2016) un soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva che opera nei “settori speciali”, e, quindi, tenuto ad applicare le norme del codice dei contratti pubblici lì dove 8 l’attività oggetto di affidamento sia strumentale rispetto a quella svolta nei settori speciali;
iii) che la strumentalità deve intendersi in senso restrittivo, tale per cui (considerando i settori speciali del trasporto e degli aeroporti) solo gli affidamenti aventi ad oggetto attività cd. aviation sono soggetti al codice dei contratti pubblici;
iv) che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo vi è solo per le controversie riguardanti gli affidamenti per i quali l’ente gestore dell’aeroporto è tenuto ad applicare le norme del codice dei contratti pubblici e cioè gli affidamenti funzionali allo svolgimento delle attività cd. aviation;
v) che, per le controversie riguardanti gli affidamenti di attività cd. non aviation, ai quali non si applica il codice dei contratti pubblici, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. Quindi la difesa di SEA ha concluso affermando che, siccome il servizio di collegamento tramite bus per la tratta Milano Malpensa – Milano Stazione Centrale non corrisponde ad un’attività aviation in senso stretto, né ad un’attività handling, ma, piuttosto, ad un’attività non aviation, non strumentale alla gestione dello scalo, SEA – che a suo dire non è un organismo di diritto pubblico, né un’impresa pubblica, ma, appunto, un soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva – non era tenuta “a seguire le procedure di evidenza pubblica e la relativa attività è puramente privatistica, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario”. Nella parte finale dell’eccezione, poi, è stato precisato che l’avere SEA comunque avviato una procedura competitiva “con assonanze rispetto alle gare di evidenza pubblica” non rileva ai fini della individuazione del giudice munito di giurisdizione (poiché, secondo la giurisprudenza, il cd. autovincolo al regime pubblicistico in fase di affidamento non incide sulla giurisdizione). 3. A fronte dell’accoglimento, da parte del TAR, della domanda di tutela cautelare formulata da SI LE s.p.a. con il ricorso contenente motivi aggiunti (ordinanza n. 872/2023 del 21 settembre 2023; in precedenza gli atti impugnati erano stati già sospesi con ordinanza 667/2023 del 19 luglio 2023 e prima ancora con decreto cautelare monocratico n. 548/2023 del 16 giugno 2023), SEA ha proposto appello cautelare dinanzi al Consiglio di Stato 9 (r.g.n. 8636/2023), che quest’ultimo ha accolto con ordinanza n. 4627/2023 del 17 novembre 2023. 4. In tale contesto, quindi, SI LE s.p.a., il 9 febbraio 2024, ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione nei confronti di AC – Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, Regione Lombardia, Società per azioni esercizi aeroportuali SEA, CA s.r.l., Airpullman s.p.a. ed Autostrade s.p.a, nonché nei confronti dell’ATI costituitosi nel giudizio innanzi al TAR, avente quale mandataria Stie s.p.a. e mandanti Autostradale s.r.l. e Star s.p.a., invocando l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia da essa introdotta innanzi al Tal Lombardia (n.r.g. 90/2023). 4.1. Hanno resistito, con separati controricorsi, Società per azioni esercizi aeroportuali SEA (che ha insistito per la declaratoria di sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario), CA s.r.l. (che ha chiesto affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo, rimarcando pure di aver proposto, a sua volta, ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, iscritto presso questa Corte al n.r.g. 6305/2024, nell’ambito del giudizio n. 1115/2023 innanzi al TAR Lombardia, da essa promosso contro la medesima procedura di selezione degli stalli per l’esecuzione del servizio di trasporto pubblico locale, sulla tratta Aeroporto di Milano Malpensa – Stazione di Milano Centrale, già oggetto del giudizio n. 90/2023 intrapreso, innanzi allo stesso TAR, da SI LE s.p.a.) e Stie s.p.a., quale mandataria dell’ATI composto con le società Autostrade s.r.l. e Star s.p.a. (che ha concluso chiedendo affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo). 4.1.1. Non hanno svolto difese in questa sede AC – Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, Regione Lombardia ed Airpullman s.p.a. 4.1.2. Il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte chiedendo affermarsi l’esistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. 4.1.3. Sono state depositate memorie ex art. 380-bis.1 cod. proc. civ. da SI LE s.p.a., CA s.r.l. e Società per Azioni Esercizi Aeroportuali S.E.A. 10 RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Va osservato, preliminarmente, che la proposizione del regolamento di giurisdizione non può ritenersi preclusa dalla circostanza che il giudizio al quale si riferisce (n.r.g. 90/2023 iscritto presso il TAR Lombardia, sede di Milano) sia stato promosso dalla stessa odierna ricorrente, la cui iniziativa trova plausibile giustificazione nei dubbi insorti in ordine alla correttezza della scelta da essa compiuta mediante la proposizione della domanda dinanzi al Giudice amministrativo stante l’eccezione di difetto di giurisdizione di quest’ultimo in quella sede sollevata da Società per Azioni Esercizi Aeroportuali SEA. 1.1. Infatti, secondo il consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, il regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposto anche dall'attore, in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, sussistendo, anche in mancanza di un'eccezione proposta dalla controparte, un interesse concreto ed immediato a sollecitare la risoluzione della questione da parte di questa Corte regolatrice, in via definitiva, in modo da evitare che nel corso del giudizio possano intervenire successive modifiche della giurisdizione, tali da ritardare la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole (cfr. Cass., SU, n. 20088 del 2024; Cass., SU, n. 15122 del 2022; Cass., SU, n. 32727 del 2018; Cass., SU, n. 15237 del 2011). 2. Va premesso, altresì, che la proposizione del regolamento di giurisdizione non è impedita dalla pronuncia di un'ordinanza cautelare da parte del giudice amministrativo (nella specie l’ordinanza del Consiglio di Stato n. 4627 del 2023), atteso che il provvedimento cautelare, destinato a perdere efficacia per effetto della sentenza di merito, non assume carattere decisorio e non statuisce sulle posizioni soggettive con la forza dell'atto giurisdizionale idoneo ad assumere autorità di giudicato, neppure in punto di giurisdizione (cfr. Cass., SU, nn. 22569 e 24106 del 2024; Cass., SU, n. 12864 del 2020; Cass., SU, n. 584 del 2014; Cass., SU, n. 21677 del 2013; Cass., SU, n. 2053 del 2006). 11 3. La ricorrente invoca: I) “La giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo sulle domande di annullamento di atti emessi da amministrazioni pubbliche per lesione di interessi legittimi, per quanto sia stata proposta anche domanda di annullamento di atti di SEA”. Assume, infatti, di avere impugnato, oltre agli atti della gara indetta da SEA, anche atti di due amministrazioni pubbliche rilevanti nella medesima vicenda e connessi funzionalmente ai primi: le due ordinanze di AC – Ente Nazionale Aviazione Civile ed il regolamento regionale n. 8/2015; II) “La giurisdizione del giudice amministrativo (esclusiva o ex art. 7, c. 1 e 4, c.p.a.) sulle domande di annullamento, per lesione di interessi legittimi, degli atti con i quali SEA dispone, in forza delle ordinanze di AC, di un bene pubblico demaniale necessario per lo svolgimento di un servizio di trasporto liberalizzato e intende anche affidare quest’ultimo come fosse un servizio in concessione”; III) “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle domande riferite agli atti di SEA anche ove si qualificasse la controversia come relativa ad una procedura per affidare un servizio di trasporto. Applicazione delle norme del d.lgs. 50/2016 per i contratti di concessione di servizi (per le attività di cui al n. 3 dell’allegato II di esso relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico mediante autobus)”; IV) “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle domande riferite agli atti di SEA anche ove si qualificasse la controversia come relativa ad una procedura per affidare un servizio di trasporto. Applicazione delle norme del d.lgs. 50/2016 per i contratti di concessione di servizi (per le attività di cui al n. 4 dell’allegato II di esso relative allo sfruttamento di un'area geografica al fine della messa a disposizione di aeroporti)”; V) “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle domande riferite agli atti di SEA anche ove si qualificasse la controversia come relativa ad una procedura per affidare un servizio di trasporto. Applicazione dei principi elencati all’art. 4 del d.lgs. 50/2016 valevoli per l’affidamento di contratti attivi”. 12 4. Posto, allora, che oggetto del regolamento preventivo di giurisdizione è l’individuazione del plesso munito di competenza giurisdizionale a conoscere di una controversia già instaurata tra le parti, e ricordato che, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, deve aversi riguardo non già alla prospettazione compiuta dall'attore, ma al cd. petitum sostanziale, da identificarsi in funzione non solo e non tanto della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (cfr. Cass., SU, nn. 22569 e 20088 del 2024; Cass., SU, nn. 18610 e 10538 del 2023; Cass., SU, n. 21139 del 2022; Cass., SU, nn. 21928 e 20350 del 2018; Cass., SU, n. 21522 del 2017), occorre procedere ad individuare il contenuto della domanda formulata da SI LE s.p.a. nel giudizio pendente tra le parti innanzi al TAR Lombardia (n.r.g. 90/2023). 4.1. Orbene, ciò di cui ivi si discute è, sostanzialmente, lo svolgimento del servizio di collegamento mediante autobus, tra la città di Milano e l’aeroporto di Milano Malpensa, a seguito dell’assegnazione degli stalli presenti sul sedime aeroportuale attraverso la procedura di gara impugnata, attivata dal gestore aeroportuale. 4.1.1. In particolare, la controversia concerne l’assegnazione di aree di sosta, poste presso i Terminal 1 e 2 di Malpensa, per attività di trasporto su gomma per la tratta Milano stazione centrale - Malpensa aeroporto. Sono impugnati, peraltro, oltre agli atti SEA, anche atti (ordinanza AC n. 2/2022 e Regolamento Regione Lombardia n. 8 del 2015), individuati da SI LE s.p.a. come i presupposti che hanno consentito a SEA di agire come descritto in ricorso. 4.2. Va considerato pure che AC - Ente Nazionale per l’Aviazione Civile ha regolato la circolazione secondo le competenze attribuitegli dal codice della strada, prevedendo dapprima come debba essere suddivisa l’area antistante il terminal (es., parcheggio, corsia preferenziale, area taxi, banchina 13 destinata al trasporto pubblico locale, banchine destinate a capolinea delle società Autobus di linea), altresì stabilendo che unicamente gli operatori titolari di stallo capolinea possano accedere a detta area, servita dalla corsia preferenziale. In sostanza, SEA (concessionaria per la gestione dell’aeroporto di Malpensa) ha individuato gli stalli da destinare ad ogni singola tratta solo dopo che il direttore della circoscrizione aeroportuale (AC) ha adempiuto ai propri obblighi ex lege individuando le aree adibite alla fermata degli autobus che effettuano il trasporto dei passeggeri da e per l’aeroporto. Si deve qui solo precisare che AC, in effetti, con la planimetria allegata all’ordinanza, mai ha assegnato formalmente gli stalli ai singoli operatori, ma la stessa AC aveva stabilito l’organizzazione degli spazi (corsia preferenziale, area TAXI, parcheggi, stalli autobus GT, area arrivi autobus di linea con stallo riservato all’ATB e gli altri stalli assegnati agli operatori delle linee commerciali contrattualizzati con Sacbo), demandando a SEA la suddivisione e l’assegnazione degli stalli, secondo disponibilità, ai singoli operatori. Del resto, una allocazione diretta degli spazi da parte di AC sarebbe stata irragionevole, poiché potenzialmente possono essere attivate ogni anno nuove linee per diverse destinazioni, anche da parte di operatori oggi non presenti in aeroporto, sicché è ragionevole e corretto stabilire in via generale gli spazi destinati alle linee, demandando al gestore dell’Aeroporto (nella specie SEA) la relativa organizzazione secondo le necessità e richieste di collegamento che si presentano nel corso del tempo. 5. Da tutto quanto fin qui detto, appare evidente che la questione che assume rilevanza risolutiva ai fini della decisione, e che per questo ne rende prioritario l’esame, è quella relativa alla natura – cd. aviation o non aviation – del servizio di trasporto pubblico di linea a mezzo autobus tra l’aeroporto di Malpensa e la città di Milano. E ciò in quanto, una volta incluso detto servizio tra quelli cd. aviation (come ritiene questa Suprema Corte e come si dirà di qui a breve), diventa agevole l’individuazione del plesso munito di competenza giurisdizionale. 14 5.1.Secondo queste Sezioni unite (cfr. Cass., Sez. U., n. 18610 del 30 giugno 2023, le cui argomentazioni sono integralmente richiamate e condivise nella più recente ordinanza n. 23377 del 30 agosto 2024), ma anche secondo la giurisprudenza amministrativa (cfr., e multis, Cons. Stato, 2 ottobre 2019, n. 6603 e 8 marzo 2021, n. 1918), tra le variegate attività svolte in ambito aeroportuale, quelle denominate “aviation” comprendono: a) l’aviation in senso stretto, relativa alla gestione, allo sviluppo ed alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti (elencate all’allegato B del d.lgs. n. 18/1999), all’offerta di servizi e delle attività connesse all’approdo ed alla partenza degli aeromobili ed ai servizi di sicurezza aeroportuale;
b) l’handling (o servizi di assistenza a terra, elencati nell’allegato A del d.lgs. n. 18 cit.), inerente alle attività commerciali complementari, accessorie e strumentali alla prestazione di trasporto aereo, svolte in ambito aeroportuale, nonché alle operazioni funzionali al decollo ed all’approdo degli aeromobili nonché alla partenza ed all’arrivo dei passeggeri, svolte sia «airside» (imbarco/sbarco di passeggeri, bagagli e merci;
bilanciamento degli aeromobili;
smistamento e riconcilio dei bagagli;
guida al parcheggio;
rifornimenti etc.) sia in «area passeggeri» (servizi di biglietteria, informazioni, check in, lost & found, informazioni etc.): attività assoggettate, con il d.lgs. n. 18 cit., ad un regime di liberalizzazione regolamentata, in coerenza con la politica comunitaria di apertura alla concorrenza del mercato del trasporto aereo. Rientrano, invece, nelle attività “non aviation”: a) il travel retail (cioè il complesso delle attività commerciali al dettaglio offerte ai passeggeri, agli operatori ed ai visitatori all’interno dell’aeroporto: negozi, bar, ristoranti etc.); b) le altre attività, svolte sia all’interno dell’area aeroportuale (affissioni pubblicitarie, banche, farmacie, lavanderie, alberghi, slot machines, etc.) sia all’esterno (gestione dei parcheggi). 5.2. È noto l’orientamento giurisprudenziale di questa Corte secondo cui «le controversie relative ai rapporti di sub-concessione di spazi situati all’interno del demanio aeroportuale cd. non aviation spettano alla giurisdizione ordinaria. In conformità ai propri precedenti (ex multis, Sez. U., 15 13 maggio 2020, n. 8849, in tema di affidamento in sub-concessione di parcheggi ad uso pubblico nell’aeroporto di Venezia;
27 febbraio 2017, n. 4884; 6 maggio 2016, n. 9141 18 aprile 2016, n. 7663, con riguardo all’attività di avvolgimento dei bagagli con pellicola protettiva;
29 aprile 2015, n. 8623; 19 dicembre 2012, n. 26823; 25 giugno 2002, n. 9288; 25 giugno 2002, n. 9233), condivisi anche in altre pronunce del giudice amministrativo (Cons. Stato 5 dicembre 2022 n. 10634; 31 ottobre 2022, n. 9391; 29 gennaio 2018, n. 590; 18 dicembre 2017, n. 5930; 24 aprile 2017, n. 1892 e n. 1897; Tar Lazio-Roma, sez. III, 21 novembre 2019 n. 13398), ha ritenuto che la controversia relativa all’affidamento in sub-concessione di spazi, disposto dal gestore aeroportuale, spetti alla giurisdizione ordinaria, non sussistendo i presupposti richiesti dall’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., ai fini della devoluzione alla giurisdizione amministrativa» (cfr., da ultimo, Cass., Sez. U., n. 23377 del 2024, citata). 5.3. Spettano, invece, alla giurisdizione amministrativa le controversie relative alle attività cd. aviation, ovvero a quelle inerenti alle operazioni di volo ed ai servizi ad esso strumentali e collegati, che rientrano nei cd. settori speciali, definiti ai sensi dell’art. 3, comma 1, hh), del d.lgs. n. 50 del 2016, ratione temporis vigente, come «i settori dei contratti pubblici relativi a […] trasporti […]», con la precisazione che «l'operare in "settori speciali", nell'ambito degli aeroporti, risulta identificabile, sulla base dell'art. 119 del d.lgs. n. 50 del 2016, nelle sole attività "aviation", ossia relative allo sviluppo e alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti e nell'offerta ai clienti dei servizi e delle attività connessi all'atterraggio ed alla partenza degli aeromobili, nonché ai servizi di sicurezza aeroportuale» (cfr. Cass., SU., n. 8849 del 2020 e Cass., SU, n. 23377 del 2024, cit.). 5.4. È opportuno rimarcare, poi, tenuto conto della peculiare fattispecie oggi in esame, che la legge della Regione Lombardia 4 aprile 2012, n. 6, recante la “Disciplina del settore dei trasporti” per quella regione, indica come propria “Finalità” (cfr. art. 1, comma 1) quella “di sviluppare un sistema di trasporto integrato e rispondente alle esigenze di mobilità delle persone e di 16 sostenibilità ambientale, nonché di promuovere il miglioramento della qualità dei servizi e di perseguire la sostenibilità economica del sistema, con particolare riferimento al trasporto pubblico regionale e locale”. 5.4.1. Essa specifica pure: i) all’art. 1, comma 2, che, “In particolare, la disciplina del trasporto pubblico intende: a) sviluppare il sistema del trasporto pubblico regionale e locale in Lombardia affinché risponda alle esigenze di mobilità delle persone e di sostenibilità ambientale e favorire, attraverso l'aumento e la razionalizzazione dell'offerta, l'ottimizzazione delle reti e degli orari, lo sviluppo dei centri di interscambio e l'integrazione tra le diverse tipologie di servizio, il trasferimento modale dal mezzo privato al mezzo pubblico;
[…]; c) ottimizzare il sistema tariffario, in particolare attraverso la progressiva attuazione dell'integrazione tariffaria a livello regionale […]; d) migliorare la lettura dell'offerta complessiva del sistema, mettendo a disposizione del pubblico opportuni strumenti per l'informazione, la comunicazione e la consultazione integrata, anche a livello regionale, di orari, percorsi, tariffe;
e) promuovere la tutela dei diritti degli utenti dei servizi di trasporto pubblico e assicurare, anche in sede di stipulazione dei contratti di servizio, la qualità, l'universalità, la fruibilità e l'economicità delle prestazioni;
f) assicurare gli strumenti di governo e le risorse necessarie per garantire l'efficacia, l'efficienza e l'economicità dell'intero sistema di trasporto pubblico regionale e locale;
g) migliorare la vivibilità in ambito urbano e le condizioni ambientali del territorio, incentivare la mobilità sostenibile, anche attraverso lo sviluppo di nuove forme di mobilità, l'utilizzo di tecnologie innovative e il rinnovo del parco circolante e la promozione del mobility manager aziendale e d'area; […]; j) migliorare la velocità commerciale dei servizi di trasporto pubblico”; ii) all’art. 2, comma 1, che “Ai fini della presente legge, i servizi di trasporto pubblico regionale e locale che si svolgono nell'ambito del territorio regionale, infraregionale e, ove di interesse locale, interregionale si articolano in: […]; c) servizi automobilistici;
[…]” e, al comma 2, che “I servizi di cui al comma 1 si classificano in: a) servizi di linea, qualora siano organizzati in 17 modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze, tariffe e condizioni prestabiliti, ad offerta indifferenziata, anche mediante servizi innovativi organizzati con modalità particolari, quali a titolo esemplificativo i servizi a chiamata;
[…]”, altresì precisando, al comma 4, che “Sono ricompresi nei servizi di linea: a) i servizi di collegamento al sistema aeroportuale;
b) i servizi finalizzati, intesi come i servizi effettuati con programma di esercizio esposto al pubblico, con vincolo di percorso autorizzato e ad offerta indifferenziata al pubblico, anche se costituito da una particolare categoria di persone;
[…]”; iii) all’art. 3 (Funzioni della Regione), comma 1, che “La Regione, in materia di trasporto pubblico regionale e locale, svolge le funzioni ed i compiti di programmazione, indirizzo, gestione e controllo che richiedono l'esercizio unitario a livello regionale. In particolare: a) coordina l'attuazione della presente legge;
b) definisce le linee strategiche della mobilità regionale attraverso il programma regionale della mobilità e dei trasporti […]; f) promuove lo sviluppo coordinato dell'intermodalità”. Il successivo comma 2, poi, puntualizza, tra l’altro, che “La Regione esercita inoltre le funzioni e i compiti di seguito elencati: […]; h) disciplina, anche mediante regolamenti, le attività relative ai servizi di cui all'articolo 2, comma 4” (tra i quali, come si è già detto, rientrano i servizi di collegamento al sistema aeroportuale); iv) all’art. 28 (Servizi di collegamento con gli aeroporti), comma 1, che “I collegamenti con gli aeroporti aperti al traffico civile sono garantiti mediante: a) servizi di trasporto pubblico per i quali sussistono obblighi di servizio pubblico ai sensi della normativa europea, definiti nel programma dei servizi ferroviari, nei programmi di bacino o nei contratti di servizio;
b) servizi di trasporto pubblico per i quali non sussistono obblighi di servizio pubblico ai sensi della normativa europea”. Il successivo comma 2 chiarisce, tra l’altro, che “[…] La Giunta regionale disciplina i servizi di collegamento con gli aeroporti civili di cui al comma 1, lettera b), […]. I servizi di collegamento con gli aeroporti civili di cui al presente comma sono esercitati dalle imprese di trasporto previa presentazione di apposita segnalazione certificata di inizio 18 attività (SCIA), ai sensi dell’articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme sul procedimento amministrativo), all’Agenzia per il trasporto pubblico locale nel cui territorio di competenza è ubicato il punto di partenza o di arrivo della relazione di traffico proposta. La SCIA deve essere presentata garantendo un'adeguata copertura del servizio, il possesso di idonea certificazione di qualità da parte delle aziende, gli standard qualitativi minimi del servizio in termini di età, adeguati livelli di manutenzione e di comfort dei veicoli impiegati. Le aziende debbono altresì comunicare le caratteristiche dei servizi offerti, il programma di esercizio, le tariffe applicate e le modalità di informazione all'utenza”; v) all’art. 43 (Principi generali), – inserito nel Titolo V della legge, dedicato al Sistema Tariffario – che “La Regione promuove la realizzazione e lo sviluppo di un sistema tariffario regionale che garantisca l'osservanza dei seguenti principi generali: […]; c) l'integrazione dei sistemi tariffari, con l'obiettivo di incentivare il coordinamento tra i diversi modi e gestori di trasporto pubblico, […]; d) lo sviluppo di sistemi tariffari innovativi che promuovano l'utilizzo del trasporto pubblico locale, anche attraverso l'introduzione di tariffe variabili in relazione al tipo di fascia oraria, alla frequenza e alla continuità d'uso del servizio;
[…]; f) l'omogeneizzazione delle condizioni di trasporto fra i diversi vettori;
[…]”. 5.4.2. Merita di essere menzionato, infine, il Regolamento della Regione Lombardia 27 ottobre 2015, n. 8, recante la Disciplina dei servizi di collegamento effettuati mediante autobus con gli aeroporti aperti al traffico civile in ambito regionale, in cui è stabilito, tra l’altro: i) all’art. 1 (Oggetto e finalità), che “1. La Regione, in attuazione delle disposizioni di cui all'art. 3, comma 2, lett. h), e di cui all'art. 28, comma 2, della legge regionale 4 aprile 2012, n. 6, disciplina, in conformità all'art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, i servizi di collegamento, effettuati mediante autobus, con gli aeroporti aperti al traffico civile in ambito regionale di cui all'art. 2, comma 2, lettera a). I servizi di collegamento sono esercitati dalle imprese di trasporto previa presentazione di apposita segnalazione 19 certificata di inizio attività (SCIA), ai sensi dell’articolo 19 della legge n. 241/1990, all’Agenzia per il trasporto pubblico locale di cui all’articolo 7 della l.r. n. 6/2012 nel cui territorio di competenza è ubicato il punto di partenza o di arrivo della relazione di traffico proposta. […].
2. La Regione, in considerazione della valenza regionale dei collegamenti di cui al comma 1 e della conseguente necessità di garantire agli utenti la possibilità di raggiungere gli aeroporti lombardi con servizi di qualità, in particolare: […]; b) stabilisce i requisiti, le condizioni e le procedure per l'esercizio dei servizi di collegamento aeroportuale;
[…]; d) individua le misure atte a garantire la sicurezza dei viaggiatori e la qualità dei servizi offerti;
[…]”; ii) all’art. 2 (Definizioni), che “1. Per servizi di collegamento mediante autobus con gli aeroporti di cui al comma 2, lettera a), si intendono i servizi di trasporto pubblico per i quali non sussistono obblighi di servizio pubblico, organizzati in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze, tariffe e condizioni prestabiliti, ad offerta indifferenziata, anche mediante servizi a chiamata.
2. I servizi di collegamento mediante autobus con gli aeroporti aperti al traffico civile in ambito regionale sono individuati nelle: a) relazioni di traffico che originano all'interno del territorio della Regione e hanno come destinazione uno dei seguenti aeroporti:
1. Malpensa Terminal 1 e/o Terminal 2; 2. Linate;
[…]”; iii) all’art. 3 (Requisiti per l'esercizio dei servizi di collegamento aeroportuale), che “1. Ai fini dell'esercizio dei servizi di collegamento aeroportuale su una determinata Relazione di Traffico, il soggetto che intende avviare l'attività deve essere in possesso dei seguenti requisiti: […]; d) nulla osta, rilasciato dai soggetti competenti ai sensi degli articoli 4, comma 2, lettera j), e 6, comma 2, lettera i), della l.r. n. 6/2012, relativo alla sicurezza del percorso e delle fermate, nonché atto di assegnazione relativo alle aree destinate a fermata presso i punti di origine e destinazione del percorso, ivi incluso l'aeroporto, rilasciato dal soggetto competente;
[…].
3. Gli enti proprietari o i soggetti gestori delle aree di fermata, in ragione delle rispettive competenze, sono tenuti ad assegnare i relativi stalli, anche a titolo oneroso, 20 tenendo eventualmente conto della localizzazione dello stallo, secondo criteri predeterminati, trasparenti, adeguatamente pubblicizzati e non discriminatori che garantiscano la libera concorrenza tra gli operatori, anche nel rispetto del principio di rotazione, al fine di perseguire la copertura del servizio nell'arco delle 24 ore e il coordinamento degli orari tra i diversi gestori esercenti, con intervalli di effettuazione del servizio non inferiori ai 10 minuti. Gli enti proprietari o i soggetti gestori delle aree di fermata disciplinano termini e modalità di utilizzo degli stalli nonché le conseguenze derivanti dal mancato rispetto di tali prescrizioni. […]”. 6. Le Sezioni Unite ritengono che il servizio di trasporto pubblico di linea che collega l’aeroporto di Malpensa alla città (nella specie Milano) e su cui incidono gli atti del gestore aeroportuale (come, nel caso in esame, la lettera d’invito per l’assegnazione degli stalli per la discesa e la salita delle persone, impugnato dalla ricorrente) debba qualificarsi come strettamente collegata e strumentale alle attività cd. aviation, per le ragioni di seguito spiegate. 6.1. Innanzitutto, perché una valutazione in tal senso è ricavabile già dalla convenzione tra AC e SEA che prevede, a carico del concessionario SEA, l’adozione, nella gestione dell’aeroporto di Malpensa (oltre che di Linate), «di ogni iniziativa finalizzata allo sviluppo intermodale dei trasporti», ovvero di quella forma di mobilità che si attua attraverso l’utilizzo di differenti mezzi di trasporto (nella specie, aereo ed autobus) che, tra loro combinati, consente alle persone di raggiungere il luogo di effettiva destinazione. È evidente, dunque, come questa previsione rispecchi la già descritta finalità che l’art. 1 della Legge Regione Lombardia n. 6 del 2012, nello stabilire la “Disciplina del settore dei trasporti” per quella regione, individua nell’intento “di sviluppare un sistema di trasporto integrato e rispondente alle esigenze di mobilità delle persone e di sostenibilità ambientale […], con particolare riferimento al trasporto pubblico regionale e locale”. Così come è affatto ragionevole ritenere che alla medesima previsione nemmeno si rivela estranea l’affermazione, di cui all’art. 43 della citata legge regionale, secondo cui “La Regione promuove la realizzazione e lo sviluppo di un sistema tariffario 21 regionale che garantisca l'osservanza dei seguenti principi generali: […]; c) l'integrazione dei sistemi tariffari, con l'obiettivo di incentivare il coordinamento tra i diversi modi e gestori di trasporto pubblico, […]; 6.1.1. Il menzionato luogo di effettiva destinazione, del resto, non è di certo l’area aeroportuale in sé, né per chi vi si reca per prendere un aereo, né, tantomeno, per chi vi fa scalo. E di ciò è convinta anche la giurisprudenza amministrativa, posto che il TAR Lombardia, sede di Brescia, nella sentenza n. 1328 del 2015, passata in giudicato, ha espressamente riconosciuto che quella del trasporto di linea urbano deve considerarsi «attività complementare al volo che permette all’utente di raggiungere il luogo di effettiva destinazione: il collegamento dell’aeroporto con il centro delle città di Milano, Brescia e Torino non è quindi qualificabile come utilizzo del sedime aeroportuale per finalità commerciali del tutto estranee ai compiti della Società concessionaria, ma costituisce un’estensione e integrazione dei servizi istituzionali erogati da quest’ultima». 6.2. Lo sviluppo intermodale dei trasporti, che il gestore SEA deve promuovere, va considerato, dunque, proprio alla stregua della già richiamata disposizione di cui all’art., 1 della L.R. Lombardia n. 6 del 2012, in stretto rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza, che è quello del trasporto aereo. Peraltro, il bene oggetto di concessione è per la gran parte una strada pubblica, l’attività non si svolge all’interno dell’area e degli edifici dell’aeroporto (se non per il breve tratto di strada antistante all’aeroporto, comunque aperto all’uso pubblico) ed il servizio di trasporto a mezzo autobus di linea non può essere oggetto di affidamento (come chiaramente emerge dalla già descritta disciplina complessivamente rinvenibile negli artt. 28 della L.R. n. 6 del 2012 e 3 del regolamento Regionale del 27 ottobre 2015, n. 8). Pertanto, il richiamo, operato da SEA alle pronunce inerenti, tra l’altro, alle sub concessioni di spazi interni all’aeroporto dedicati a servizi di ristorazione, oppure di spazi esterni ad esso destinati a parcheggio autoveicoli (Cass., Sez. U., n. 8849 del 2020), pronunce che qualificano tali attività come non aviation perché prive del nesso 22 di strumentalità con la gestione dell’aeroporto (cfr. tra le più recenti, la già citata Cass., SU., n. 23377 del 2024, recante il richiamo ad altre precedenti), non è pertinente. 6.2.1. A tanto deve aggiungersi che, secondo Cons. Stato n. 7631 del 2023 (cfr., in motivazione, pag. 26 e ss.), – resa in fattispecie in larga parte analoga (con riferimento all’aeroporto di Bergamo, Orio al Serio) a quella nella quale è stato proposto il regolamento in questione ed in cui nessuna parte ebbe a sollevare contestazioni circa la giurisdizione del giudice amministrativo – «Gli stalli capolinea […] sono sostanzialmente diversi dalla semplice “fermata” di cui al codice della strada e, più correttamente, concretizzano l’istituzione di un’apposita area di sosta temporanea in cui sono individuati gli stalli affidabili, con pertinenziale biglietteria interna all’Aerostazione. Lo stallo/capolinea rappresenta una vera e propria utilitas, un bene materiale a tutti gli effetti, facente parte del patrimonio demaniale e, dunque, concedibile secondo lo schema concessorio. La relativa disponibilità non deve essere concessa per forza a titolo gratuito, ma semmai […] la concessione onerosa non può essere discriminatoria tra gli operatori assegnatari al fine di non falsare la concorrenza. Il Regolamento regionale 8 del 2015 prevede, legittimamente, come l’assegnazione di stallo capolinea presso l’aeroporto possa avvenire “anche a titolo oneroso”. […], gli stalli costituiscono una specifica utilitas, che può e deve essere assegnata a chi ne faccia richiesta, a condizioni di parità, secondo i principi della concorrenza e, dunque, mediante pubblica gara nel caso si ritenga che sussistano i presupposti per limitare il numero degli operatori” […]. Ne discende dunque che lo stallo non è una sorta di “res nullius” aperta alla libera disponibilità di chiunque, ma costituisce a tutti gli effetti un bene ben definito, che può essere oggetto di assegnazione contingentata e a titolo oneroso, secondo principi di parità di trattamento e concorrenzialità, di derivazione anche eurounitaria, sicché, come è stato notato in analoga controversia, “risulta pienamente legittimo che il concessionario dell’infrastruttura aeroportuale (superando il precedente regime, più favorevole per la società ricorrente) preveda e 23 ottenga, come nel caso di specie, un corrispettivo – formalmente correlato alla stipula di un contratto di sub-concessione – per l’utilizzo da parte di operatori economici terzi delle aree poste all’interno del sedime aeroportuale, sia air-side sia land-side, ai fini dello svolgimento di attività imprenditoriali” (così la pronuncia di T.A.R. Lazio, Roma, 2 settembre 2022, n. 11357, ad oggi impugnata, con riferimento all’aeroporto “Leonardo da Vinci” di Fiumicino)». 6.3. Peraltro, la previsione contenuta nell’atto concessorio AC-SEA, di cui si è detto sopra, consente di far ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo anche per il rilievo che il rapporto di subconcessione derivante dall’assegnazione degli stalli è sostanzialmente basata sul contenuto dell’atto di concessione a SEA della gestione del sedime aeroportuale, finalizzata al corretto svolgersi del servizio intermodale di mobilità, e quindi di trasporto pubblico locale tra l’aeroporto e la città, sicché il rapporto di concessione non può considerarsi mero presupposto di quello di subconcessione tra il concessionario ed il terzo operatore, che comporta l’esclusione della giurisdizione amministrativa in favore di quella ordinaria, non essendo l’AC, come detto, affatto estranea al rapporto derivato. In buona sostanza, per dirla alla stregua di Cass., Sez. U., n. 23377 del 2024, «l’ente concedente non [è] estraneo al rapporto derivato di subconcessione, intercorrente tra il concessionario ed il terzo, per lo strutturale collegamento tra le sub-concessioni e l’atto autoritativo concessorio originario, onde anche l’attività negoziale del concessionario si attegg[ia] come una funzione pubblica» (cfr., in termini, Cass., SU., n. 9233 del 2002 e la giurisprudenza ivi richiamata;
cfr. anche Cass., SU, n. 20339 del 2005, a tenore della quale «In tema di concessione in uso esclusivo a privati di beni demaniali, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario se la pretesa trovi la propria origine in un rapporto tra il concessionario e il terzo, sempre che l'Amministrazione concedente resti totalmente estranea a detto rapporto derivato e non possa ravvisarsi alcun collegamento tra l'atto autoritativo concessorio e il rapporto medesimo, essendo il primo un semplice presupposto del secondo», e Cass., SU., n. 9288 del 2002, nonché, tra la 24 giurisprudenza amministrativa, Tar Sicilia-Catania 31 gennaio 2022, n. 288; CGARS 7 giugno 2021 n. 512; CGARS, 8 luglio 2021, n. 674; 7 luglio 2020, n. 549; 23 maggio 2017, n. 221; 2 maggio 2017, n. 205). 7. Con particolare riferimento, poi, alla pronuncia di questa Corte n. 8849 del 2020 (concernente l’affidamento in sub-concessione di spazi esterni all’aeroporto destinati a parcheggio autoveicoli) menzionata nei precedenti paragrafo 5.3. e 6.2. di questa motivazione, deve rimarcarsi che, al fine di escludere che la gestione delle aree di parcheggio a disposizione dei privati che fruiscano dell'aeroporto fosse qualificabile come servizio necessario per la fruizione dei servizi di assistenza a terra, si è ivi affermato, da un lato, che, «nell'affidamento a terzi, da parte del gestore aeroportuale, dell'attività di parcheggio ancorché su aree demaniali, l'Ente concedente (AC) risulta estraneo, restando l'atto di concessione tra NA e Save s.p.a. un mero antecedente storico del contratto di gestione dell'area di parcheggio», e, dall’altro, che l’oggetto dell’affidamento non poteva considerarsi «attività "strumentale" a quella svolta nell'ambito dei settori speciali […], ossia come funzionale alla realizzazione degli scopi propri (core business) dell'attività speciale, non ponendosi in esso anche inglobare attività di mera natura commerciale, che, seppure connesse ai servizi di handling, non rappresentano il necessario strumento realizzativo dei compiti propri del gestore aeroportuale di assistenza a terra dei passeggeri», posto che «l'utilizzo di vettura privata per raggiungere l'aeroporto (con le conseguenti necessità di parcheggio, per breve o lungo termine) non costituisce l'unica modalità di raggiungimento dell'aeroporto (potendo l'utenza fruire dei trasporti collettivi pubblici o privati, o dell'autotrasporto privato a pagamento (taxi o noleggio con conducente)». 7.1. Tali argomentazioni, però, non soltanto non sono esportabili alla fattispecie in esame, stante la chiara diversità di fattispecie concreta rispetto a quest’ultima, ma addirittura rafforzano la tesi qui sostenuta. 7.1.1. Innanzitutto, per il rilievo che, come detto al precedente par. 6.1., l'atto di concessione tra NA e SEA impone espressamente a SEA l’adozione, 25 nella gestione dell’aeroporto, «di ogni iniziativa finalizzata allo sviluppo intermodale dei trasporti», per consentire all’utenza di raggiungere il luogo di effettiva destinazione (aeroporto e città), sicché la gestione di quel servizio e l’assegnazione degli stalli necessari all’espletamento del servizio di trasporto pubblico di linea deve ricomprendersi nel core business dell’attività speciale svolta dal gestore aeroportuale, il quale, è utile evidenziarlo, esercita, mediante l’affidamento, i poteri allo stesso rivenienti dall’art. 705 del codice della navigazione. 7.1.2. Inoltre, per la considerazione che la ragione dell’esclusione dell’attività di parcheggio su area aeroportuale in quanto strumento niente affatto necessario alla realizzazione dei compiti propri del gestore aeroportuale di assistenza a terra dei passeggeri, non può estendersi, automaticamente, a quella di trasporto pubblico di linea che, per la sua stessa funzione, che è quella di permettere all’utente di raggiungere il luogo di effettiva destinazione e di certo non di godere di un’area di parcheggio per l’autovettura utilizzata per il proprio spostamento (come nel caso esaminato dal precedente giurisprudenziale sopra citato), deve ritenersi «funzionale alla realizzazione degli scopi propri (core business) dell'attività speciale» e, quindi, necessariamente strumentale all’attività cd. aviation. 8. La conclusione cui si è pervenuti consente di affermare l’esistenza, sub specie, della giurisdizione del giudice amministrativo, nemmeno potendosi escludere, peraltro, la sussistenza, in capo al gestore aeroportuale, del requisito soggettivo, di cui comunque dubita la controricorrente SEA. 8.1. In primo luogo, invero, come affatto condivisibilmente argomentato dal Procuratore Generale nelle sue conclusioni scritte, «Va in tal senso attribuito rilievo preminente, in base ai principi del diritto dell’Unione europea (direttiva 2014/23/UE), al fatto che l’organismo sia stato istituito per soddisfare esigenze di interesse generale. La gestione di grandi strutture aeroportuali, quali sono Malpensa e Linate, è finalizzata a soddisfare esigenze di mobilità dei cittadini costituzionalmente garantite. Tale gestione va considerata un servizio di interesse generale e ad essa provvede, a seconda 26 dei casi, lo Stato o altro ente pubblico territoriale, o altro soggetto concessionario, organizzato in forma societaria. Il fine di lucro dell’eventuale gestore in concessione non prevale sulla natura del servizio svolto, intrinsecamente pubblicistica in ragione della sua necessità per l’interesse generale. Ciò fa rientrare SEA s.p.a. nel novero degli organismi di diritto pubblico o dei soggetti comunque tenuti nella scelta del contrente all’applicazione della normativa comunitaria, nonché al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale». 8.2. A ciò deve aggiungersi il rilievo che si è al cospetto di un ente (SEA s.p.a.) tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica, atteso che l’oggetto dell’affidamento rientra – per tutto quanto si è precedentemente riferito – nelle attività strumentali a quella svolta nei settori speciali, quale quello cd. aviation, oltre che per essere una società maggioritariamente partecipata da un ente pubblico (la Regione Lombardia) e per atteggiarsi il servizio di trasporto pubblico locale e la conseguente assegnazione degli stalli come strettamente collegato all’atto autoritativo di concessione da cui il concessionario mutua la funzione pubblica. Peraltro, a SEA va senz’altro riconosciuto la qualifica di ente aggiudicatore, essendo «un soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva (art. 3, comma 1, lett. lll), d.lgs. n. 50- 2016) ed è solo su questa connotazione che si basa la sua inclusione nella più ampia categoria degli enti aggiudicatori. In base al combinato disposto degli artt. 14, 114 (per gli appalti nei settori speciali) e 164 (per le concessioni) del d.lgs. 50-2016, i quali sono formulati in maniera pressoché identica ai previgenti artt. 207 e 217 d.lgs. n. 163-2006, il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali;
quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali. [...]» (cfr. Cons. Stato, V, n. 590 del 2018; Cons. Stato, V, n. 1918 del 2021, che richiama anche Cass., Sez. U., n. 8849 del 2020), come nel caso di specie. 27 9. In definitiva, va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della odierna controversia, nella quale, giova ricordarlo, sono impugnati, oltre agli atti SEA, anche atti, di indubbia natura amministrativa (ordinanza AC n. 2/2022 e Regolamento Regione Lombardia n. 8 del 2015), individuati da SI LE s.p.a. come i presupposti che hanno consentito a SEA di agire come descritto in ricorso. 10. La peculiarità e la sostanziale novità, negli esatti termini, della questione giuridica affrontata giustificano la integrale compensazione tra e parti delle spese del presente regolamento.
PER QUESTI MOTIVI
La Corte dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e compensa interamente tra le parti le spese di questo procedimento. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civili
REGIONE LOMBARDIA;
AIRPULLMAN S.P.A. - intimati - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio n. 90/2023 pendente dinanzi al TAR LOMBARDIA;
3 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 12/11/2024 dal Consigliere dott. Eduardo Campese;
Lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott. Mauro Vitiello, il quale ha concluso chiedendo affermarsi l’esistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. FATTI DI CAUSA 1. Con ricorso al TAR Lombardia, sede di Milano, notificato il 9 gennaio 2023 (iscritto con r.g.n. 90/2023), SI LE s.p.a. ha chiesto, per i motivi tutti ivi descritti, l’annullamento: a) “dell’avviso esplorativo, prot. n. 8736 del 10 novembre 2022, trasmesso in pari data via pec dalla Società per azioni esercizi aeroportuali S.E.A. a SI LE s.p.a., concernente una Procedura di selezione per l’utilizzo, non in esclusiva e in applicazione del principio di rotazione, di quattro aree di sosta, ubicate presso il Terminal 1 di Malpensa, aerostazione passeggeri – piano terra – arrivi fronte porta 4 e Terminal 2 di Malpensa aerostazione passeggeri 4 – arrivi fronte porta 7, destinate all’attività di servizio di linea di collegamento tramite bus TPL Malpensa – Milano Stazione centrale”; b) dell’ordinanza n. 2/2022 del 30 giugno 2022 dell’AC - Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, Direzione Aeroportuale Milano Malpensa;
c) di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente incluso, in parte qua, il regolamento della Regione Lombardia 27 ottobre 2015 n. 8. 1.1. Si legge in quel ricorso che SI LE s.p.a. è una società, specializzata in trasferimenti aeroportuali, che effettua il servizio di trasporto di persone mediante autobus dalla stazione centrale di Milano all’aeroporto di Malpensa e viceversa. Il medesimo collegamento aeroportuale è attualmente svolto anche da altri tre operatori (Autostradale s.r.l., Airpullman s.p.a. e CA s.r.l.). Si tratta di un servizio disciplinato dagli artt. 2, comma 2, lett. a), e 28, comma 2, della Legge della Regione Lombardia n. 6 del 4 aprile 2012, nonché dal regolamento della Regione Lombardia del 27 ottobre 2015 n. 8 recante la “Disciplina dei servizi di collegamento effettuati mediante 4 autobus con gli aeroporti aperti al traffico civile in ambito regionale”; esercitato in forza di SCIA presentata all’Agenzia per il trasporto pubblico locale di cui all’art. 7 della suddetta legge regionale;
di tipo commerciale, dunque non appaltato né concesso, ma esercitato in regime di libera concorrenza. Ciò fermo il fatto che si tratta di un servizio di linea e non rivolto ad una limitata categoria di utenti, bensì a chiunque, ossia un servizio “organizzato … con itinerari, orari, frequenze tariffe e condizioni prestabilite, ad offerta indifferenziata”. Il citato regolamento regionale (art. 3, comma 1) elenca i requisiti che è necessario possedere per l’esercizio del servizio (in parte già chiesti dalla legge, in parte dal regolamento ex novo) e tra essi include, alla lettera d), “un atto di assegnazione relativo alle aree destinate a fermata presso i punti di origine e destinazione del percorso, ivi incluso l’aeroporto, rilasciato dal soggetto competente”, nonché precisa (al comma 3) che dette aree (i così detti stalli) devono essere assegnate “secondo criteri predeterminati, trasparenti, adeguatamente pubblicizzati e non discriminatori che garantiscano la libera concorrenza tra gli operatori”. 1.1.1. Il 10 novembre 2022, S.E.A. s.p.a., gestore dell’aeroporto di Malpensa, ha trasmesso a SI LE s.p.a. un avviso esplorativo dal quale risulta che ha deciso di porre un limite agli spazi posti sulla strada antistante l’aeroporto utilizzabili per la sosta degli autobus del suddetto servizio di trasporto. In particolare, S.E.A. s.p.a. ha ivi affermato di destinare al servizio di linea di collegamento tramite bus con la stazione centrale di Milano solo quattro aree di sosta, e ciò sebbene dall’avviso non risulti la previa effettuazione di un’adeguata istruttoria per accertare l’impossibilità di mettere a disposizione uno spazio maggiore, se occorrente per soddisfare le richieste delle imprese di trasporto. 1.1.2. Conformemente a quanto stabilito nell’avviso esplorativo e nel rispetto dei termini lì indicati, SI LE s.p.a. ha inviato la propria richiesta di partecipazione alla procedura, con le dichiarazioni circa la comprovata esperienza ed il fatturato. Nell’avviso si legge, al riguardo, che S.E.A. s.p.a. “procederà a effettuare una valutazione preliminare, all’esito 5 della quale, a propria discrezionalità, individuerà gli operatori economici che saranno invitati alla formulazione di un’offerta tecnico-economica, come sarà specificato nella successiva lettera-invito”. A tutt’oggi, SI LE s.p.a. non ha ricevuto la prevista lettera-invito a formulare l’offerta tecnico- economica. Inoltre, a fine dicembre 2022 è venuto in scadenza l’ultimo contratto tra S.E.A. s.p.a. e SI LE s.p.a. in forza del quale la prima aveva messo a disposizione di quest’ultima uno spazio per la sosta degli autobus (segnatamente in prossimità della zona arrivi del Terminal 1, lì dove sostano anche gli autobus delle imprese concorrenti). 1.1.3. La decisione di S.E.A. s.p.a. risultante dall’avviso esplorativo è ritenuta da SI LE s.p.a. tanto più pericolosa e lesiva per i propri interessi in ragione del peculiare contenuto dell’ordinanza AC n. 2/2022. Invero, sebbene nelle strade aperte al traffico civile presenti in aeroporto il potere di disciplinare la circolazione stradale, e dunque anche di decidere in merito alle fermate degli autobus svolgenti servizi di trasporto di linea, spetti, in base al codice della strada (art. 6, comma 7), alla direzione aeroportuale, dunque ad AC, e malgrado anche l’istituzione in dette strade di corsie riservate e di limitazioni di accesso ad esse spetti per legge (art. 1 della L. n. 33/2012) sempre alla medesima direzione aeroportuale dell’AC, quest’ultima, con la suddetta ordinanza n. 2/2022, nell’istituire una corsia riservata con limitazioni di accesso, corsia nella quale effettuano fermata gli autobus dei servizi di collegamento in questione, ha rimesso proprio al gestore aeroportuale il potere di decidere chi possa accedervi (e di conseguenza chi possa effettuare la fermata). In precedenza, il gestore aeroportuale, pur esigendo la sottoscrizione di un contratto ed una contropartita economica, ha sempre autorizzato SI LE s.p.a. ad accedere alla corsia riservata e, quindi, ad effettuare la fermata. Pertanto, a fronte della formalizzata volontà del gestore di destinare ai servizi di trasporto in questione solo alcuni limitati spazi, e a maggior ragione stante l’intervenuta scadenza del precedente contratto, SI LE s.p.a. ha inteso impugnare tanto l’avviso esplorativo quanto la menzionata ordinanza AC 6 per tutelare il proprio interesse a continuare ad esercitare il servizio di trasporto, atteso che, attraverso il combinato disposto risultante dagli atti impugnati si giunge, a suo dire, ad incidere sulle possibilità di uso di un tratto della pubblica via. In sostanza, invadendo un ambito che attiene strettamente alla disciplina della circolazione stradale, il gestore aeroportuale ha deciso di limitare l’accesso all’aeroporto da parte di alcuni autobus, con l’effetto di ostacolare, in modo asseritamente illegittimo, lo svolgimento di un servizio di trasporto pubblico a danno delle imprese e dell’utenza, peraltro nemmeno avendo fatto precedere tale decisione da un’adeguata istruttoria circa l’esistenza di una situazione di saturazione della capacità del sedime aeroportuale tale da impedire di soddisfare, anche solo mediante un’adeguata organizzazione dell’uso degli spazi, tutte le richieste delle imprese di trasporto di effettuare la fermata. 1.1.4. Cautelativamente, inoltre, SI LE s.p.a. ha impugnato con il descritto ricorso anche il citato regolamento regionale n. 8/2015 nella parte in cui, sebbene i servizi di trasporto in questione siano liberalizzati, impone di allegare alla SCIA un atto di assegnazione relativo alle aree destinate a fermata e lo qualifica addirittura come requisito per esercitare il servizio, in contrasto con la legge. Lo si è impugnato sul rilievo che esso costituisce un presupposto del contestato atto del gestore aeroportuale di Malpensa che, di fatto, limitando le aree per la fermata ed esigendo la formulazione di un’offerta tecnico-economica, snatura le caratteristiche del servizio di trasporto, trasformandolo da servizio liberalizzato a servizio concesso, a pagamento e ed altre condizioni, dal medesimo gestore. 1.1.5. Successivamente, SI LE s.p.a., il 14 giugno 2023, ha notificato ricorso per motivi aggiunti nell’ambito del giudizio suddetto, con cui ha chiesto, previa concessione di misure cautelari, l'annullamento "dell’atto trasmesso dalla Società per azioni esercizi aeroportuali, SEA, con pec del 15 maggio 2023, avente ad oggetto “Lettera d’invito alla procedura di selezione per l’utilizzo, non in esclusiva, di cinque aree di sosta ubicate presso il Terminal 1 di Malpensa – Aerostazione Passeggeri – e di cinque aree di sosta 7 ubicate presso il Terminal 2 di Malpensa – Aerostazione Passeggeri – destinate all’attività di servizio di linea di collegamento tramite bus TPL Malpensa – Milano Stazione Centrale”; b) degli atti tutti allegati alla suddetta lettera d’invito; c) della comunicazione trasmessa da SEA con pec del 30 maggio 2023, contenente le risposte ai quesiti formulati quanto alla disciplina di gara, e con la quale in realtà SEA s.p.a. ha modificato in più punti detta disciplina, ad esempio escludendo la rotazione;
d) del nuovo schema di contratto nell’occasione inviato;
e) in parte qua, dell’ordinanza n. 2/2022 del 30 giugno 2022 dell’AC Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, Direzione Aeroportuale Milano Malpensa (e, per quanto occorrer possa, dell’ordinanza AC n. 3/2023 relativa al Terminal 2); f) in parte qua, del regolamento della Regione Lombardia 27 ottobre 2015 n. 8; g) di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente". 2. In questo giudizio (n.r.g. 90/2023) dinanzi al TAR Lombardia si sono costituite Società per Azioni Esercizi Aeroportuali S.E.A. (che ha in gestione l’aeroporto di Malpensa), NA - Ente Nazionale Aviazione Civile, Regione Lombardia, Stie s.p.a., Autostradale s.r.l., Star s.p.a. e CA s.r.l. La prima di esse ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere la controversia de qua, invocando la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario. 2.1. A sostegno di questa eccezione la difesa di SEA ha affermato: i) che la procedura in questione ha ad oggetto l’affidamento a terzi di aree del sedime aeroportuale per l’esercizio di attività rivolte all’utenza, da qualificarsi meglio come “affidamento a terzi di sub-concessione di servizi secondo la dinamica della sub contrattazione intesa quale contratto derivato con il quale il concedente trasferisce al terzo subcontraente facoltà e poteri che egli ha acquistato per avere concluso il contratto principale”; ii) di essere (ex art. 3, comma 1, lett. e], punto 2] sub 2.3., del d.lgs. n. 50/2016) un soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva che opera nei “settori speciali”, e, quindi, tenuto ad applicare le norme del codice dei contratti pubblici lì dove 8 l’attività oggetto di affidamento sia strumentale rispetto a quella svolta nei settori speciali;
iii) che la strumentalità deve intendersi in senso restrittivo, tale per cui (considerando i settori speciali del trasporto e degli aeroporti) solo gli affidamenti aventi ad oggetto attività cd. aviation sono soggetti al codice dei contratti pubblici;
iv) che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo vi è solo per le controversie riguardanti gli affidamenti per i quali l’ente gestore dell’aeroporto è tenuto ad applicare le norme del codice dei contratti pubblici e cioè gli affidamenti funzionali allo svolgimento delle attività cd. aviation;
v) che, per le controversie riguardanti gli affidamenti di attività cd. non aviation, ai quali non si applica il codice dei contratti pubblici, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. Quindi la difesa di SEA ha concluso affermando che, siccome il servizio di collegamento tramite bus per la tratta Milano Malpensa – Milano Stazione Centrale non corrisponde ad un’attività aviation in senso stretto, né ad un’attività handling, ma, piuttosto, ad un’attività non aviation, non strumentale alla gestione dello scalo, SEA – che a suo dire non è un organismo di diritto pubblico, né un’impresa pubblica, ma, appunto, un soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva – non era tenuta “a seguire le procedure di evidenza pubblica e la relativa attività è puramente privatistica, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario”. Nella parte finale dell’eccezione, poi, è stato precisato che l’avere SEA comunque avviato una procedura competitiva “con assonanze rispetto alle gare di evidenza pubblica” non rileva ai fini della individuazione del giudice munito di giurisdizione (poiché, secondo la giurisprudenza, il cd. autovincolo al regime pubblicistico in fase di affidamento non incide sulla giurisdizione). 3. A fronte dell’accoglimento, da parte del TAR, della domanda di tutela cautelare formulata da SI LE s.p.a. con il ricorso contenente motivi aggiunti (ordinanza n. 872/2023 del 21 settembre 2023; in precedenza gli atti impugnati erano stati già sospesi con ordinanza 667/2023 del 19 luglio 2023 e prima ancora con decreto cautelare monocratico n. 548/2023 del 16 giugno 2023), SEA ha proposto appello cautelare dinanzi al Consiglio di Stato 9 (r.g.n. 8636/2023), che quest’ultimo ha accolto con ordinanza n. 4627/2023 del 17 novembre 2023. 4. In tale contesto, quindi, SI LE s.p.a., il 9 febbraio 2024, ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione nei confronti di AC – Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, Regione Lombardia, Società per azioni esercizi aeroportuali SEA, CA s.r.l., Airpullman s.p.a. ed Autostrade s.p.a, nonché nei confronti dell’ATI costituitosi nel giudizio innanzi al TAR, avente quale mandataria Stie s.p.a. e mandanti Autostradale s.r.l. e Star s.p.a., invocando l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia da essa introdotta innanzi al Tal Lombardia (n.r.g. 90/2023). 4.1. Hanno resistito, con separati controricorsi, Società per azioni esercizi aeroportuali SEA (che ha insistito per la declaratoria di sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario), CA s.r.l. (che ha chiesto affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo, rimarcando pure di aver proposto, a sua volta, ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, iscritto presso questa Corte al n.r.g. 6305/2024, nell’ambito del giudizio n. 1115/2023 innanzi al TAR Lombardia, da essa promosso contro la medesima procedura di selezione degli stalli per l’esecuzione del servizio di trasporto pubblico locale, sulla tratta Aeroporto di Milano Malpensa – Stazione di Milano Centrale, già oggetto del giudizio n. 90/2023 intrapreso, innanzi allo stesso TAR, da SI LE s.p.a.) e Stie s.p.a., quale mandataria dell’ATI composto con le società Autostrade s.r.l. e Star s.p.a. (che ha concluso chiedendo affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo). 4.1.1. Non hanno svolto difese in questa sede AC – Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, Regione Lombardia ed Airpullman s.p.a. 4.1.2. Il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte chiedendo affermarsi l’esistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. 4.1.3. Sono state depositate memorie ex art. 380-bis.1 cod. proc. civ. da SI LE s.p.a., CA s.r.l. e Società per Azioni Esercizi Aeroportuali S.E.A. 10 RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Va osservato, preliminarmente, che la proposizione del regolamento di giurisdizione non può ritenersi preclusa dalla circostanza che il giudizio al quale si riferisce (n.r.g. 90/2023 iscritto presso il TAR Lombardia, sede di Milano) sia stato promosso dalla stessa odierna ricorrente, la cui iniziativa trova plausibile giustificazione nei dubbi insorti in ordine alla correttezza della scelta da essa compiuta mediante la proposizione della domanda dinanzi al Giudice amministrativo stante l’eccezione di difetto di giurisdizione di quest’ultimo in quella sede sollevata da Società per Azioni Esercizi Aeroportuali SEA. 1.1. Infatti, secondo il consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, il regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposto anche dall'attore, in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, sussistendo, anche in mancanza di un'eccezione proposta dalla controparte, un interesse concreto ed immediato a sollecitare la risoluzione della questione da parte di questa Corte regolatrice, in via definitiva, in modo da evitare che nel corso del giudizio possano intervenire successive modifiche della giurisdizione, tali da ritardare la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole (cfr. Cass., SU, n. 20088 del 2024; Cass., SU, n. 15122 del 2022; Cass., SU, n. 32727 del 2018; Cass., SU, n. 15237 del 2011). 2. Va premesso, altresì, che la proposizione del regolamento di giurisdizione non è impedita dalla pronuncia di un'ordinanza cautelare da parte del giudice amministrativo (nella specie l’ordinanza del Consiglio di Stato n. 4627 del 2023), atteso che il provvedimento cautelare, destinato a perdere efficacia per effetto della sentenza di merito, non assume carattere decisorio e non statuisce sulle posizioni soggettive con la forza dell'atto giurisdizionale idoneo ad assumere autorità di giudicato, neppure in punto di giurisdizione (cfr. Cass., SU, nn. 22569 e 24106 del 2024; Cass., SU, n. 12864 del 2020; Cass., SU, n. 584 del 2014; Cass., SU, n. 21677 del 2013; Cass., SU, n. 2053 del 2006). 11 3. La ricorrente invoca: I) “La giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo sulle domande di annullamento di atti emessi da amministrazioni pubbliche per lesione di interessi legittimi, per quanto sia stata proposta anche domanda di annullamento di atti di SEA”. Assume, infatti, di avere impugnato, oltre agli atti della gara indetta da SEA, anche atti di due amministrazioni pubbliche rilevanti nella medesima vicenda e connessi funzionalmente ai primi: le due ordinanze di AC – Ente Nazionale Aviazione Civile ed il regolamento regionale n. 8/2015; II) “La giurisdizione del giudice amministrativo (esclusiva o ex art. 7, c. 1 e 4, c.p.a.) sulle domande di annullamento, per lesione di interessi legittimi, degli atti con i quali SEA dispone, in forza delle ordinanze di AC, di un bene pubblico demaniale necessario per lo svolgimento di un servizio di trasporto liberalizzato e intende anche affidare quest’ultimo come fosse un servizio in concessione”; III) “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle domande riferite agli atti di SEA anche ove si qualificasse la controversia come relativa ad una procedura per affidare un servizio di trasporto. Applicazione delle norme del d.lgs. 50/2016 per i contratti di concessione di servizi (per le attività di cui al n. 3 dell’allegato II di esso relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico mediante autobus)”; IV) “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle domande riferite agli atti di SEA anche ove si qualificasse la controversia come relativa ad una procedura per affidare un servizio di trasporto. Applicazione delle norme del d.lgs. 50/2016 per i contratti di concessione di servizi (per le attività di cui al n. 4 dell’allegato II di esso relative allo sfruttamento di un'area geografica al fine della messa a disposizione di aeroporti)”; V) “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle domande riferite agli atti di SEA anche ove si qualificasse la controversia come relativa ad una procedura per affidare un servizio di trasporto. Applicazione dei principi elencati all’art. 4 del d.lgs. 50/2016 valevoli per l’affidamento di contratti attivi”. 12 4. Posto, allora, che oggetto del regolamento preventivo di giurisdizione è l’individuazione del plesso munito di competenza giurisdizionale a conoscere di una controversia già instaurata tra le parti, e ricordato che, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, deve aversi riguardo non già alla prospettazione compiuta dall'attore, ma al cd. petitum sostanziale, da identificarsi in funzione non solo e non tanto della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (cfr. Cass., SU, nn. 22569 e 20088 del 2024; Cass., SU, nn. 18610 e 10538 del 2023; Cass., SU, n. 21139 del 2022; Cass., SU, nn. 21928 e 20350 del 2018; Cass., SU, n. 21522 del 2017), occorre procedere ad individuare il contenuto della domanda formulata da SI LE s.p.a. nel giudizio pendente tra le parti innanzi al TAR Lombardia (n.r.g. 90/2023). 4.1. Orbene, ciò di cui ivi si discute è, sostanzialmente, lo svolgimento del servizio di collegamento mediante autobus, tra la città di Milano e l’aeroporto di Milano Malpensa, a seguito dell’assegnazione degli stalli presenti sul sedime aeroportuale attraverso la procedura di gara impugnata, attivata dal gestore aeroportuale. 4.1.1. In particolare, la controversia concerne l’assegnazione di aree di sosta, poste presso i Terminal 1 e 2 di Malpensa, per attività di trasporto su gomma per la tratta Milano stazione centrale - Malpensa aeroporto. Sono impugnati, peraltro, oltre agli atti SEA, anche atti (ordinanza AC n. 2/2022 e Regolamento Regione Lombardia n. 8 del 2015), individuati da SI LE s.p.a. come i presupposti che hanno consentito a SEA di agire come descritto in ricorso. 4.2. Va considerato pure che AC - Ente Nazionale per l’Aviazione Civile ha regolato la circolazione secondo le competenze attribuitegli dal codice della strada, prevedendo dapprima come debba essere suddivisa l’area antistante il terminal (es., parcheggio, corsia preferenziale, area taxi, banchina 13 destinata al trasporto pubblico locale, banchine destinate a capolinea delle società Autobus di linea), altresì stabilendo che unicamente gli operatori titolari di stallo capolinea possano accedere a detta area, servita dalla corsia preferenziale. In sostanza, SEA (concessionaria per la gestione dell’aeroporto di Malpensa) ha individuato gli stalli da destinare ad ogni singola tratta solo dopo che il direttore della circoscrizione aeroportuale (AC) ha adempiuto ai propri obblighi ex lege individuando le aree adibite alla fermata degli autobus che effettuano il trasporto dei passeggeri da e per l’aeroporto. Si deve qui solo precisare che AC, in effetti, con la planimetria allegata all’ordinanza, mai ha assegnato formalmente gli stalli ai singoli operatori, ma la stessa AC aveva stabilito l’organizzazione degli spazi (corsia preferenziale, area TAXI, parcheggi, stalli autobus GT, area arrivi autobus di linea con stallo riservato all’ATB e gli altri stalli assegnati agli operatori delle linee commerciali contrattualizzati con Sacbo), demandando a SEA la suddivisione e l’assegnazione degli stalli, secondo disponibilità, ai singoli operatori. Del resto, una allocazione diretta degli spazi da parte di AC sarebbe stata irragionevole, poiché potenzialmente possono essere attivate ogni anno nuove linee per diverse destinazioni, anche da parte di operatori oggi non presenti in aeroporto, sicché è ragionevole e corretto stabilire in via generale gli spazi destinati alle linee, demandando al gestore dell’Aeroporto (nella specie SEA) la relativa organizzazione secondo le necessità e richieste di collegamento che si presentano nel corso del tempo. 5. Da tutto quanto fin qui detto, appare evidente che la questione che assume rilevanza risolutiva ai fini della decisione, e che per questo ne rende prioritario l’esame, è quella relativa alla natura – cd. aviation o non aviation – del servizio di trasporto pubblico di linea a mezzo autobus tra l’aeroporto di Malpensa e la città di Milano. E ciò in quanto, una volta incluso detto servizio tra quelli cd. aviation (come ritiene questa Suprema Corte e come si dirà di qui a breve), diventa agevole l’individuazione del plesso munito di competenza giurisdizionale. 14 5.1.Secondo queste Sezioni unite (cfr. Cass., Sez. U., n. 18610 del 30 giugno 2023, le cui argomentazioni sono integralmente richiamate e condivise nella più recente ordinanza n. 23377 del 30 agosto 2024), ma anche secondo la giurisprudenza amministrativa (cfr., e multis, Cons. Stato, 2 ottobre 2019, n. 6603 e 8 marzo 2021, n. 1918), tra le variegate attività svolte in ambito aeroportuale, quelle denominate “aviation” comprendono: a) l’aviation in senso stretto, relativa alla gestione, allo sviluppo ed alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti (elencate all’allegato B del d.lgs. n. 18/1999), all’offerta di servizi e delle attività connesse all’approdo ed alla partenza degli aeromobili ed ai servizi di sicurezza aeroportuale;
b) l’handling (o servizi di assistenza a terra, elencati nell’allegato A del d.lgs. n. 18 cit.), inerente alle attività commerciali complementari, accessorie e strumentali alla prestazione di trasporto aereo, svolte in ambito aeroportuale, nonché alle operazioni funzionali al decollo ed all’approdo degli aeromobili nonché alla partenza ed all’arrivo dei passeggeri, svolte sia «airside» (imbarco/sbarco di passeggeri, bagagli e merci;
bilanciamento degli aeromobili;
smistamento e riconcilio dei bagagli;
guida al parcheggio;
rifornimenti etc.) sia in «area passeggeri» (servizi di biglietteria, informazioni, check in, lost & found, informazioni etc.): attività assoggettate, con il d.lgs. n. 18 cit., ad un regime di liberalizzazione regolamentata, in coerenza con la politica comunitaria di apertura alla concorrenza del mercato del trasporto aereo. Rientrano, invece, nelle attività “non aviation”: a) il travel retail (cioè il complesso delle attività commerciali al dettaglio offerte ai passeggeri, agli operatori ed ai visitatori all’interno dell’aeroporto: negozi, bar, ristoranti etc.); b) le altre attività, svolte sia all’interno dell’area aeroportuale (affissioni pubblicitarie, banche, farmacie, lavanderie, alberghi, slot machines, etc.) sia all’esterno (gestione dei parcheggi). 5.2. È noto l’orientamento giurisprudenziale di questa Corte secondo cui «le controversie relative ai rapporti di sub-concessione di spazi situati all’interno del demanio aeroportuale cd. non aviation spettano alla giurisdizione ordinaria. In conformità ai propri precedenti (ex multis, Sez. U., 15 13 maggio 2020, n. 8849, in tema di affidamento in sub-concessione di parcheggi ad uso pubblico nell’aeroporto di Venezia;
27 febbraio 2017, n. 4884; 6 maggio 2016, n. 9141 18 aprile 2016, n. 7663, con riguardo all’attività di avvolgimento dei bagagli con pellicola protettiva;
29 aprile 2015, n. 8623; 19 dicembre 2012, n. 26823; 25 giugno 2002, n. 9288; 25 giugno 2002, n. 9233), condivisi anche in altre pronunce del giudice amministrativo (Cons. Stato 5 dicembre 2022 n. 10634; 31 ottobre 2022, n. 9391; 29 gennaio 2018, n. 590; 18 dicembre 2017, n. 5930; 24 aprile 2017, n. 1892 e n. 1897; Tar Lazio-Roma, sez. III, 21 novembre 2019 n. 13398), ha ritenuto che la controversia relativa all’affidamento in sub-concessione di spazi, disposto dal gestore aeroportuale, spetti alla giurisdizione ordinaria, non sussistendo i presupposti richiesti dall’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., ai fini della devoluzione alla giurisdizione amministrativa» (cfr., da ultimo, Cass., Sez. U., n. 23377 del 2024, citata). 5.3. Spettano, invece, alla giurisdizione amministrativa le controversie relative alle attività cd. aviation, ovvero a quelle inerenti alle operazioni di volo ed ai servizi ad esso strumentali e collegati, che rientrano nei cd. settori speciali, definiti ai sensi dell’art. 3, comma 1, hh), del d.lgs. n. 50 del 2016, ratione temporis vigente, come «i settori dei contratti pubblici relativi a […] trasporti […]», con la precisazione che «l'operare in "settori speciali", nell'ambito degli aeroporti, risulta identificabile, sulla base dell'art. 119 del d.lgs. n. 50 del 2016, nelle sole attività "aviation", ossia relative allo sviluppo e alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti e nell'offerta ai clienti dei servizi e delle attività connessi all'atterraggio ed alla partenza degli aeromobili, nonché ai servizi di sicurezza aeroportuale» (cfr. Cass., SU., n. 8849 del 2020 e Cass., SU, n. 23377 del 2024, cit.). 5.4. È opportuno rimarcare, poi, tenuto conto della peculiare fattispecie oggi in esame, che la legge della Regione Lombardia 4 aprile 2012, n. 6, recante la “Disciplina del settore dei trasporti” per quella regione, indica come propria “Finalità” (cfr. art. 1, comma 1) quella “di sviluppare un sistema di trasporto integrato e rispondente alle esigenze di mobilità delle persone e di 16 sostenibilità ambientale, nonché di promuovere il miglioramento della qualità dei servizi e di perseguire la sostenibilità economica del sistema, con particolare riferimento al trasporto pubblico regionale e locale”. 5.4.1. Essa specifica pure: i) all’art. 1, comma 2, che, “In particolare, la disciplina del trasporto pubblico intende: a) sviluppare il sistema del trasporto pubblico regionale e locale in Lombardia affinché risponda alle esigenze di mobilità delle persone e di sostenibilità ambientale e favorire, attraverso l'aumento e la razionalizzazione dell'offerta, l'ottimizzazione delle reti e degli orari, lo sviluppo dei centri di interscambio e l'integrazione tra le diverse tipologie di servizio, il trasferimento modale dal mezzo privato al mezzo pubblico;
[…]; c) ottimizzare il sistema tariffario, in particolare attraverso la progressiva attuazione dell'integrazione tariffaria a livello regionale […]; d) migliorare la lettura dell'offerta complessiva del sistema, mettendo a disposizione del pubblico opportuni strumenti per l'informazione, la comunicazione e la consultazione integrata, anche a livello regionale, di orari, percorsi, tariffe;
e) promuovere la tutela dei diritti degli utenti dei servizi di trasporto pubblico e assicurare, anche in sede di stipulazione dei contratti di servizio, la qualità, l'universalità, la fruibilità e l'economicità delle prestazioni;
f) assicurare gli strumenti di governo e le risorse necessarie per garantire l'efficacia, l'efficienza e l'economicità dell'intero sistema di trasporto pubblico regionale e locale;
g) migliorare la vivibilità in ambito urbano e le condizioni ambientali del territorio, incentivare la mobilità sostenibile, anche attraverso lo sviluppo di nuove forme di mobilità, l'utilizzo di tecnologie innovative e il rinnovo del parco circolante e la promozione del mobility manager aziendale e d'area; […]; j) migliorare la velocità commerciale dei servizi di trasporto pubblico”; ii) all’art. 2, comma 1, che “Ai fini della presente legge, i servizi di trasporto pubblico regionale e locale che si svolgono nell'ambito del territorio regionale, infraregionale e, ove di interesse locale, interregionale si articolano in: […]; c) servizi automobilistici;
[…]” e, al comma 2, che “I servizi di cui al comma 1 si classificano in: a) servizi di linea, qualora siano organizzati in 17 modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze, tariffe e condizioni prestabiliti, ad offerta indifferenziata, anche mediante servizi innovativi organizzati con modalità particolari, quali a titolo esemplificativo i servizi a chiamata;
[…]”, altresì precisando, al comma 4, che “Sono ricompresi nei servizi di linea: a) i servizi di collegamento al sistema aeroportuale;
b) i servizi finalizzati, intesi come i servizi effettuati con programma di esercizio esposto al pubblico, con vincolo di percorso autorizzato e ad offerta indifferenziata al pubblico, anche se costituito da una particolare categoria di persone;
[…]”; iii) all’art. 3 (Funzioni della Regione), comma 1, che “La Regione, in materia di trasporto pubblico regionale e locale, svolge le funzioni ed i compiti di programmazione, indirizzo, gestione e controllo che richiedono l'esercizio unitario a livello regionale. In particolare: a) coordina l'attuazione della presente legge;
b) definisce le linee strategiche della mobilità regionale attraverso il programma regionale della mobilità e dei trasporti […]; f) promuove lo sviluppo coordinato dell'intermodalità”. Il successivo comma 2, poi, puntualizza, tra l’altro, che “La Regione esercita inoltre le funzioni e i compiti di seguito elencati: […]; h) disciplina, anche mediante regolamenti, le attività relative ai servizi di cui all'articolo 2, comma 4” (tra i quali, come si è già detto, rientrano i servizi di collegamento al sistema aeroportuale); iv) all’art. 28 (Servizi di collegamento con gli aeroporti), comma 1, che “I collegamenti con gli aeroporti aperti al traffico civile sono garantiti mediante: a) servizi di trasporto pubblico per i quali sussistono obblighi di servizio pubblico ai sensi della normativa europea, definiti nel programma dei servizi ferroviari, nei programmi di bacino o nei contratti di servizio;
b) servizi di trasporto pubblico per i quali non sussistono obblighi di servizio pubblico ai sensi della normativa europea”. Il successivo comma 2 chiarisce, tra l’altro, che “[…] La Giunta regionale disciplina i servizi di collegamento con gli aeroporti civili di cui al comma 1, lettera b), […]. I servizi di collegamento con gli aeroporti civili di cui al presente comma sono esercitati dalle imprese di trasporto previa presentazione di apposita segnalazione certificata di inizio 18 attività (SCIA), ai sensi dell’articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme sul procedimento amministrativo), all’Agenzia per il trasporto pubblico locale nel cui territorio di competenza è ubicato il punto di partenza o di arrivo della relazione di traffico proposta. La SCIA deve essere presentata garantendo un'adeguata copertura del servizio, il possesso di idonea certificazione di qualità da parte delle aziende, gli standard qualitativi minimi del servizio in termini di età, adeguati livelli di manutenzione e di comfort dei veicoli impiegati. Le aziende debbono altresì comunicare le caratteristiche dei servizi offerti, il programma di esercizio, le tariffe applicate e le modalità di informazione all'utenza”; v) all’art. 43 (Principi generali), – inserito nel Titolo V della legge, dedicato al Sistema Tariffario – che “La Regione promuove la realizzazione e lo sviluppo di un sistema tariffario regionale che garantisca l'osservanza dei seguenti principi generali: […]; c) l'integrazione dei sistemi tariffari, con l'obiettivo di incentivare il coordinamento tra i diversi modi e gestori di trasporto pubblico, […]; d) lo sviluppo di sistemi tariffari innovativi che promuovano l'utilizzo del trasporto pubblico locale, anche attraverso l'introduzione di tariffe variabili in relazione al tipo di fascia oraria, alla frequenza e alla continuità d'uso del servizio;
[…]; f) l'omogeneizzazione delle condizioni di trasporto fra i diversi vettori;
[…]”. 5.4.2. Merita di essere menzionato, infine, il Regolamento della Regione Lombardia 27 ottobre 2015, n. 8, recante la Disciplina dei servizi di collegamento effettuati mediante autobus con gli aeroporti aperti al traffico civile in ambito regionale, in cui è stabilito, tra l’altro: i) all’art. 1 (Oggetto e finalità), che “1. La Regione, in attuazione delle disposizioni di cui all'art. 3, comma 2, lett. h), e di cui all'art. 28, comma 2, della legge regionale 4 aprile 2012, n. 6, disciplina, in conformità all'art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, i servizi di collegamento, effettuati mediante autobus, con gli aeroporti aperti al traffico civile in ambito regionale di cui all'art. 2, comma 2, lettera a). I servizi di collegamento sono esercitati dalle imprese di trasporto previa presentazione di apposita segnalazione 19 certificata di inizio attività (SCIA), ai sensi dell’articolo 19 della legge n. 241/1990, all’Agenzia per il trasporto pubblico locale di cui all’articolo 7 della l.r. n. 6/2012 nel cui territorio di competenza è ubicato il punto di partenza o di arrivo della relazione di traffico proposta. […].
2. La Regione, in considerazione della valenza regionale dei collegamenti di cui al comma 1 e della conseguente necessità di garantire agli utenti la possibilità di raggiungere gli aeroporti lombardi con servizi di qualità, in particolare: […]; b) stabilisce i requisiti, le condizioni e le procedure per l'esercizio dei servizi di collegamento aeroportuale;
[…]; d) individua le misure atte a garantire la sicurezza dei viaggiatori e la qualità dei servizi offerti;
[…]”; ii) all’art. 2 (Definizioni), che “1. Per servizi di collegamento mediante autobus con gli aeroporti di cui al comma 2, lettera a), si intendono i servizi di trasporto pubblico per i quali non sussistono obblighi di servizio pubblico, organizzati in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze, tariffe e condizioni prestabiliti, ad offerta indifferenziata, anche mediante servizi a chiamata.
2. I servizi di collegamento mediante autobus con gli aeroporti aperti al traffico civile in ambito regionale sono individuati nelle: a) relazioni di traffico che originano all'interno del territorio della Regione e hanno come destinazione uno dei seguenti aeroporti:
1. Malpensa Terminal 1 e/o Terminal 2; 2. Linate;
[…]”; iii) all’art. 3 (Requisiti per l'esercizio dei servizi di collegamento aeroportuale), che “1. Ai fini dell'esercizio dei servizi di collegamento aeroportuale su una determinata Relazione di Traffico, il soggetto che intende avviare l'attività deve essere in possesso dei seguenti requisiti: […]; d) nulla osta, rilasciato dai soggetti competenti ai sensi degli articoli 4, comma 2, lettera j), e 6, comma 2, lettera i), della l.r. n. 6/2012, relativo alla sicurezza del percorso e delle fermate, nonché atto di assegnazione relativo alle aree destinate a fermata presso i punti di origine e destinazione del percorso, ivi incluso l'aeroporto, rilasciato dal soggetto competente;
[…].
3. Gli enti proprietari o i soggetti gestori delle aree di fermata, in ragione delle rispettive competenze, sono tenuti ad assegnare i relativi stalli, anche a titolo oneroso, 20 tenendo eventualmente conto della localizzazione dello stallo, secondo criteri predeterminati, trasparenti, adeguatamente pubblicizzati e non discriminatori che garantiscano la libera concorrenza tra gli operatori, anche nel rispetto del principio di rotazione, al fine di perseguire la copertura del servizio nell'arco delle 24 ore e il coordinamento degli orari tra i diversi gestori esercenti, con intervalli di effettuazione del servizio non inferiori ai 10 minuti. Gli enti proprietari o i soggetti gestori delle aree di fermata disciplinano termini e modalità di utilizzo degli stalli nonché le conseguenze derivanti dal mancato rispetto di tali prescrizioni. […]”. 6. Le Sezioni Unite ritengono che il servizio di trasporto pubblico di linea che collega l’aeroporto di Malpensa alla città (nella specie Milano) e su cui incidono gli atti del gestore aeroportuale (come, nel caso in esame, la lettera d’invito per l’assegnazione degli stalli per la discesa e la salita delle persone, impugnato dalla ricorrente) debba qualificarsi come strettamente collegata e strumentale alle attività cd. aviation, per le ragioni di seguito spiegate. 6.1. Innanzitutto, perché una valutazione in tal senso è ricavabile già dalla convenzione tra AC e SEA che prevede, a carico del concessionario SEA, l’adozione, nella gestione dell’aeroporto di Malpensa (oltre che di Linate), «di ogni iniziativa finalizzata allo sviluppo intermodale dei trasporti», ovvero di quella forma di mobilità che si attua attraverso l’utilizzo di differenti mezzi di trasporto (nella specie, aereo ed autobus) che, tra loro combinati, consente alle persone di raggiungere il luogo di effettiva destinazione. È evidente, dunque, come questa previsione rispecchi la già descritta finalità che l’art. 1 della Legge Regione Lombardia n. 6 del 2012, nello stabilire la “Disciplina del settore dei trasporti” per quella regione, individua nell’intento “di sviluppare un sistema di trasporto integrato e rispondente alle esigenze di mobilità delle persone e di sostenibilità ambientale […], con particolare riferimento al trasporto pubblico regionale e locale”. Così come è affatto ragionevole ritenere che alla medesima previsione nemmeno si rivela estranea l’affermazione, di cui all’art. 43 della citata legge regionale, secondo cui “La Regione promuove la realizzazione e lo sviluppo di un sistema tariffario 21 regionale che garantisca l'osservanza dei seguenti principi generali: […]; c) l'integrazione dei sistemi tariffari, con l'obiettivo di incentivare il coordinamento tra i diversi modi e gestori di trasporto pubblico, […]; 6.1.1. Il menzionato luogo di effettiva destinazione, del resto, non è di certo l’area aeroportuale in sé, né per chi vi si reca per prendere un aereo, né, tantomeno, per chi vi fa scalo. E di ciò è convinta anche la giurisprudenza amministrativa, posto che il TAR Lombardia, sede di Brescia, nella sentenza n. 1328 del 2015, passata in giudicato, ha espressamente riconosciuto che quella del trasporto di linea urbano deve considerarsi «attività complementare al volo che permette all’utente di raggiungere il luogo di effettiva destinazione: il collegamento dell’aeroporto con il centro delle città di Milano, Brescia e Torino non è quindi qualificabile come utilizzo del sedime aeroportuale per finalità commerciali del tutto estranee ai compiti della Società concessionaria, ma costituisce un’estensione e integrazione dei servizi istituzionali erogati da quest’ultima». 6.2. Lo sviluppo intermodale dei trasporti, che il gestore SEA deve promuovere, va considerato, dunque, proprio alla stregua della già richiamata disposizione di cui all’art., 1 della L.R. Lombardia n. 6 del 2012, in stretto rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza, che è quello del trasporto aereo. Peraltro, il bene oggetto di concessione è per la gran parte una strada pubblica, l’attività non si svolge all’interno dell’area e degli edifici dell’aeroporto (se non per il breve tratto di strada antistante all’aeroporto, comunque aperto all’uso pubblico) ed il servizio di trasporto a mezzo autobus di linea non può essere oggetto di affidamento (come chiaramente emerge dalla già descritta disciplina complessivamente rinvenibile negli artt. 28 della L.R. n. 6 del 2012 e 3 del regolamento Regionale del 27 ottobre 2015, n. 8). Pertanto, il richiamo, operato da SEA alle pronunce inerenti, tra l’altro, alle sub concessioni di spazi interni all’aeroporto dedicati a servizi di ristorazione, oppure di spazi esterni ad esso destinati a parcheggio autoveicoli (Cass., Sez. U., n. 8849 del 2020), pronunce che qualificano tali attività come non aviation perché prive del nesso 22 di strumentalità con la gestione dell’aeroporto (cfr. tra le più recenti, la già citata Cass., SU., n. 23377 del 2024, recante il richiamo ad altre precedenti), non è pertinente. 6.2.1. A tanto deve aggiungersi che, secondo Cons. Stato n. 7631 del 2023 (cfr., in motivazione, pag. 26 e ss.), – resa in fattispecie in larga parte analoga (con riferimento all’aeroporto di Bergamo, Orio al Serio) a quella nella quale è stato proposto il regolamento in questione ed in cui nessuna parte ebbe a sollevare contestazioni circa la giurisdizione del giudice amministrativo – «Gli stalli capolinea […] sono sostanzialmente diversi dalla semplice “fermata” di cui al codice della strada e, più correttamente, concretizzano l’istituzione di un’apposita area di sosta temporanea in cui sono individuati gli stalli affidabili, con pertinenziale biglietteria interna all’Aerostazione. Lo stallo/capolinea rappresenta una vera e propria utilitas, un bene materiale a tutti gli effetti, facente parte del patrimonio demaniale e, dunque, concedibile secondo lo schema concessorio. La relativa disponibilità non deve essere concessa per forza a titolo gratuito, ma semmai […] la concessione onerosa non può essere discriminatoria tra gli operatori assegnatari al fine di non falsare la concorrenza. Il Regolamento regionale 8 del 2015 prevede, legittimamente, come l’assegnazione di stallo capolinea presso l’aeroporto possa avvenire “anche a titolo oneroso”. […], gli stalli costituiscono una specifica utilitas, che può e deve essere assegnata a chi ne faccia richiesta, a condizioni di parità, secondo i principi della concorrenza e, dunque, mediante pubblica gara nel caso si ritenga che sussistano i presupposti per limitare il numero degli operatori” […]. Ne discende dunque che lo stallo non è una sorta di “res nullius” aperta alla libera disponibilità di chiunque, ma costituisce a tutti gli effetti un bene ben definito, che può essere oggetto di assegnazione contingentata e a titolo oneroso, secondo principi di parità di trattamento e concorrenzialità, di derivazione anche eurounitaria, sicché, come è stato notato in analoga controversia, “risulta pienamente legittimo che il concessionario dell’infrastruttura aeroportuale (superando il precedente regime, più favorevole per la società ricorrente) preveda e 23 ottenga, come nel caso di specie, un corrispettivo – formalmente correlato alla stipula di un contratto di sub-concessione – per l’utilizzo da parte di operatori economici terzi delle aree poste all’interno del sedime aeroportuale, sia air-side sia land-side, ai fini dello svolgimento di attività imprenditoriali” (così la pronuncia di T.A.R. Lazio, Roma, 2 settembre 2022, n. 11357, ad oggi impugnata, con riferimento all’aeroporto “Leonardo da Vinci” di Fiumicino)». 6.3. Peraltro, la previsione contenuta nell’atto concessorio AC-SEA, di cui si è detto sopra, consente di far ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo anche per il rilievo che il rapporto di subconcessione derivante dall’assegnazione degli stalli è sostanzialmente basata sul contenuto dell’atto di concessione a SEA della gestione del sedime aeroportuale, finalizzata al corretto svolgersi del servizio intermodale di mobilità, e quindi di trasporto pubblico locale tra l’aeroporto e la città, sicché il rapporto di concessione non può considerarsi mero presupposto di quello di subconcessione tra il concessionario ed il terzo operatore, che comporta l’esclusione della giurisdizione amministrativa in favore di quella ordinaria, non essendo l’AC, come detto, affatto estranea al rapporto derivato. In buona sostanza, per dirla alla stregua di Cass., Sez. U., n. 23377 del 2024, «l’ente concedente non [è] estraneo al rapporto derivato di subconcessione, intercorrente tra il concessionario ed il terzo, per lo strutturale collegamento tra le sub-concessioni e l’atto autoritativo concessorio originario, onde anche l’attività negoziale del concessionario si attegg[ia] come una funzione pubblica» (cfr., in termini, Cass., SU., n. 9233 del 2002 e la giurisprudenza ivi richiamata;
cfr. anche Cass., SU, n. 20339 del 2005, a tenore della quale «In tema di concessione in uso esclusivo a privati di beni demaniali, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario se la pretesa trovi la propria origine in un rapporto tra il concessionario e il terzo, sempre che l'Amministrazione concedente resti totalmente estranea a detto rapporto derivato e non possa ravvisarsi alcun collegamento tra l'atto autoritativo concessorio e il rapporto medesimo, essendo il primo un semplice presupposto del secondo», e Cass., SU., n. 9288 del 2002, nonché, tra la 24 giurisprudenza amministrativa, Tar Sicilia-Catania 31 gennaio 2022, n. 288; CGARS 7 giugno 2021 n. 512; CGARS, 8 luglio 2021, n. 674; 7 luglio 2020, n. 549; 23 maggio 2017, n. 221; 2 maggio 2017, n. 205). 7. Con particolare riferimento, poi, alla pronuncia di questa Corte n. 8849 del 2020 (concernente l’affidamento in sub-concessione di spazi esterni all’aeroporto destinati a parcheggio autoveicoli) menzionata nei precedenti paragrafo 5.3. e 6.2. di questa motivazione, deve rimarcarsi che, al fine di escludere che la gestione delle aree di parcheggio a disposizione dei privati che fruiscano dell'aeroporto fosse qualificabile come servizio necessario per la fruizione dei servizi di assistenza a terra, si è ivi affermato, da un lato, che, «nell'affidamento a terzi, da parte del gestore aeroportuale, dell'attività di parcheggio ancorché su aree demaniali, l'Ente concedente (AC) risulta estraneo, restando l'atto di concessione tra NA e Save s.p.a. un mero antecedente storico del contratto di gestione dell'area di parcheggio», e, dall’altro, che l’oggetto dell’affidamento non poteva considerarsi «attività "strumentale" a quella svolta nell'ambito dei settori speciali […], ossia come funzionale alla realizzazione degli scopi propri (core business) dell'attività speciale, non ponendosi in esso anche inglobare attività di mera natura commerciale, che, seppure connesse ai servizi di handling, non rappresentano il necessario strumento realizzativo dei compiti propri del gestore aeroportuale di assistenza a terra dei passeggeri», posto che «l'utilizzo di vettura privata per raggiungere l'aeroporto (con le conseguenti necessità di parcheggio, per breve o lungo termine) non costituisce l'unica modalità di raggiungimento dell'aeroporto (potendo l'utenza fruire dei trasporti collettivi pubblici o privati, o dell'autotrasporto privato a pagamento (taxi o noleggio con conducente)». 7.1. Tali argomentazioni, però, non soltanto non sono esportabili alla fattispecie in esame, stante la chiara diversità di fattispecie concreta rispetto a quest’ultima, ma addirittura rafforzano la tesi qui sostenuta. 7.1.1. Innanzitutto, per il rilievo che, come detto al precedente par. 6.1., l'atto di concessione tra NA e SEA impone espressamente a SEA l’adozione, 25 nella gestione dell’aeroporto, «di ogni iniziativa finalizzata allo sviluppo intermodale dei trasporti», per consentire all’utenza di raggiungere il luogo di effettiva destinazione (aeroporto e città), sicché la gestione di quel servizio e l’assegnazione degli stalli necessari all’espletamento del servizio di trasporto pubblico di linea deve ricomprendersi nel core business dell’attività speciale svolta dal gestore aeroportuale, il quale, è utile evidenziarlo, esercita, mediante l’affidamento, i poteri allo stesso rivenienti dall’art. 705 del codice della navigazione. 7.1.2. Inoltre, per la considerazione che la ragione dell’esclusione dell’attività di parcheggio su area aeroportuale in quanto strumento niente affatto necessario alla realizzazione dei compiti propri del gestore aeroportuale di assistenza a terra dei passeggeri, non può estendersi, automaticamente, a quella di trasporto pubblico di linea che, per la sua stessa funzione, che è quella di permettere all’utente di raggiungere il luogo di effettiva destinazione e di certo non di godere di un’area di parcheggio per l’autovettura utilizzata per il proprio spostamento (come nel caso esaminato dal precedente giurisprudenziale sopra citato), deve ritenersi «funzionale alla realizzazione degli scopi propri (core business) dell'attività speciale» e, quindi, necessariamente strumentale all’attività cd. aviation. 8. La conclusione cui si è pervenuti consente di affermare l’esistenza, sub specie, della giurisdizione del giudice amministrativo, nemmeno potendosi escludere, peraltro, la sussistenza, in capo al gestore aeroportuale, del requisito soggettivo, di cui comunque dubita la controricorrente SEA. 8.1. In primo luogo, invero, come affatto condivisibilmente argomentato dal Procuratore Generale nelle sue conclusioni scritte, «Va in tal senso attribuito rilievo preminente, in base ai principi del diritto dell’Unione europea (direttiva 2014/23/UE), al fatto che l’organismo sia stato istituito per soddisfare esigenze di interesse generale. La gestione di grandi strutture aeroportuali, quali sono Malpensa e Linate, è finalizzata a soddisfare esigenze di mobilità dei cittadini costituzionalmente garantite. Tale gestione va considerata un servizio di interesse generale e ad essa provvede, a seconda 26 dei casi, lo Stato o altro ente pubblico territoriale, o altro soggetto concessionario, organizzato in forma societaria. Il fine di lucro dell’eventuale gestore in concessione non prevale sulla natura del servizio svolto, intrinsecamente pubblicistica in ragione della sua necessità per l’interesse generale. Ciò fa rientrare SEA s.p.a. nel novero degli organismi di diritto pubblico o dei soggetti comunque tenuti nella scelta del contrente all’applicazione della normativa comunitaria, nonché al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale». 8.2. A ciò deve aggiungersi il rilievo che si è al cospetto di un ente (SEA s.p.a.) tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica, atteso che l’oggetto dell’affidamento rientra – per tutto quanto si è precedentemente riferito – nelle attività strumentali a quella svolta nei settori speciali, quale quello cd. aviation, oltre che per essere una società maggioritariamente partecipata da un ente pubblico (la Regione Lombardia) e per atteggiarsi il servizio di trasporto pubblico locale e la conseguente assegnazione degli stalli come strettamente collegato all’atto autoritativo di concessione da cui il concessionario mutua la funzione pubblica. Peraltro, a SEA va senz’altro riconosciuto la qualifica di ente aggiudicatore, essendo «un soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva (art. 3, comma 1, lett. lll), d.lgs. n. 50- 2016) ed è solo su questa connotazione che si basa la sua inclusione nella più ampia categoria degli enti aggiudicatori. In base al combinato disposto degli artt. 14, 114 (per gli appalti nei settori speciali) e 164 (per le concessioni) del d.lgs. 50-2016, i quali sono formulati in maniera pressoché identica ai previgenti artt. 207 e 217 d.lgs. n. 163-2006, il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali;
quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali. [...]» (cfr. Cons. Stato, V, n. 590 del 2018; Cons. Stato, V, n. 1918 del 2021, che richiama anche Cass., Sez. U., n. 8849 del 2020), come nel caso di specie. 27 9. In definitiva, va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della odierna controversia, nella quale, giova ricordarlo, sono impugnati, oltre agli atti SEA, anche atti, di indubbia natura amministrativa (ordinanza AC n. 2/2022 e Regolamento Regione Lombardia n. 8 del 2015), individuati da SI LE s.p.a. come i presupposti che hanno consentito a SEA di agire come descritto in ricorso. 10. La peculiarità e la sostanziale novità, negli esatti termini, della questione giuridica affrontata giustificano la integrale compensazione tra e parti delle spese del presente regolamento.
PER QUESTI MOTIVI
La Corte dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e compensa interamente tra le parti le spese di questo procedimento. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civili