Pubblicato il 23/07/2025

N. 06516/2025REG.PROV.COLL.

N. 10905/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10905 del 2021, proposto da
RE NT, RE RO, RE ND, in qualità di eredi della signora RI CO, rappresentati e difesi dagli avvocati Salvatore Della Corte e Luca Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati NT Andreottola, Anna Pulcini, Andrea Camarda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Leone in Roma, via Appennini 46;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 02955/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visto l’atto di riassunzione del giudizio, a seguito del decesso dell’appellante RI CO, degli eredi RE NT, RO e ND;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2025 il Cons. RO Ravasio e udito per le parti l’avvocato Nicola Laurenti, in sostituzione di NT Andreottola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La signora RI CO, deceduta nel corso del giudizio d’appello, era proprietaria in Comune di Napoli, alla via S. maria a Cubito n. 481/C, di un fabbricato composto di due piani fuori terra assentito con concessione edilizia n. 7401 dell’8 maggio 2008 e con DIA n. 608/2011: quest’ultima, in particolare, aveva ad oggetto interventi da realizzarsi sul terrazzo di copertura, tra cui anche una tettoia in legno aperta su tre lati.

2. Con il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio la signora RI CO impugnava l’ordinanza n. 286 del 21 dicembre 2018 del Comune di Napoli, con cui le veniva contestata l’abusiva realizzazione, sul terrazzo di copertura, di opere consistenti in un “ manufatto strutturato in legno e chiusura in pannelli metallici e vetro scorrevoli, occupante una superficie di 19,00 mq ”, e veniva contestualmente ordinata, ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001, la rimozione delle opere medesime, con avviso che in difetto di spontaneo adempimento si sarebbe provveduto d’ufficio, a spese del responsabile.

3. In esito al giudizio di primo grado il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, con la sentenza in epigrafe indicata, respingeva il ricorso.

4. La signora RI CO proponeva appello.

5. Nel giudizio si costituiva il Comune di Napoli, che insisteva per la reiezione del gravame.

6. La causa veniva chiamata alla pubblica udienza del 24 ottobre 2024, in occasione della quale il giudizio veniva dichiarato interrotto, con ordinanza n. 8636/2024, a seguito del decesso della signora CO.

7. Con memoria depositata il 27 dicembre 2024 si sono costituiti in giudizio gli eredi della signora CO, signori RE NT, RO e ND.

8. La causa è stata nuovamente chiamata all’udienza del 29 maggio 2025, in occasione della quale è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. Con unico, articolato, motivo d’appello si deduce l’erroneità dell’appellata sentenza in quanto frutto di travisamento di fatto, per non essersi avveduto, il TAR, che con l’ordinanza impugnata erano state sanzionate anche opere realizzate legittimamente, in base alla DIA n. 608/2011.

9.1. Oggetto di censura è, in particolare, il capo della sentenza in cui si afferma che “ Diversamente da quanto affermato dalla ricorrente, infatti, deve rilevarsi che la D.I.A. del 26.9.2011 risulta presentata solo per la tettoia mentre, nella specie, il Comune resistente ha inteso sanzionare la realizzazione, sine titulo, mediante la chiusura di siffatta tettoia, di un nuovo manufatto da essa diverso e distinto, avente superficie di circa 19 mq, e completamente chiuso (v. verbale di sopralluogo del 18.12.2013 a firma del Capo Sezione della Polizia Municipale-UOTE del Comune di Napoli). Correttamente, quindi, il Comune ha fatto applicazione dell’art. 33 del D.p.r. n.380/01 trattandosi, nella specie, di manufatto nuovo, idoneo a determinare un aumento di volume non consentito e realizzato in assenza di titolo edilizio ”.

9.2. L’appellante rileva che nel verbale di sopralluogo e sequestro preventivo del 16 dicembre 2013, all’origine della ordinanza impugnata, gli agenti intervenuti avevano inteso verbalizzare e contestare l’abusività non con riferimento a tutta la tettoia, ma solo con riferimento agli “ infissi, consistenti in pannelli traslucidi sorretti da profilati metallici, bullonati alla struttura in legno lungo i tre lati a vento della tettoia. Sui due lati contrapposti sono inseriti pannelli scorrevoli di passaggio per l’accesso al terrazzo: detti pannelli delimitano l’area della tettoia per mq. 19,00. Opere di non recente fattura. La parte tiene a precisare che i pannelli vetrati sono totalmente trasparenti e di facile rimozione; essi sono stati messi in opera agli inizi di gennaio 2012 al fine di scongiurare tentativi di furti essendo in zona Scampia ad alto potere delinquenziale. La stessa è adibita a stenditoio e locale di sbarazzo e deposito di suppellettili varie ….”. Il Comune avrebbe dunque errato nel recepire il verbale, atteso che con l’ordinanza impugnata è stata contestata l’abusività di tutta la struttura, e dunque anche della tettoia in legno legittimamente realizzata, in ragione del fatto che la chiusura con pannelli, sui tre lati liberi, integrava un intervento di ristrutturazione edilizia non consentito.

Il primo giudice, a sua volta, avrebbe errato, non apprezzando l’esatta consistenza delle opere abusive, limitate alla sola apposizione dei pannelli laterali: l’ordinanza di demolizione avrebbe quindi dovuto limitarsi a disporre la rimozione di tali pannelli, e non di tutta la struttura.

L’appellante, peraltro contesta anche la statuizione del primo giudice secondo cui il manufatto non potrebbe considerarsi un’opera pertinenziale: in considerazione del fatto che l’intervento si è compendiato in opere precarie, che avrebbero dato luogo alla creazione di un locale privo di qualsiasi impianto, utilizzabile solo come un locale tecnico, caratterizzato da tutti gli elementi propri della pertinenza (cioè nesso oggettivo strumentale e funzionale, con la cosa principale, a carattere durevole, non utilizzabile diversamente e privo di propria individualità e quindi di autonomo valore economico).

Sotto ulteriore profilo si contesta l’affermazione del primo giudice, che ha ritenuto infondata la censura con cui si allegava la violazione dell’art. 33 del D.P.R. n. 380/2001: l’appellante insiste sulla illegittimità dell’ordine di demolizione impugnato in quanto l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare e dare conto della possibilità di dare corso alla rimozione delle opere abusive, ai fini di escludere la sanzione pecuniaria; inoltre l’appellane insiste sulla necessità che l’ordine di demolizione fosse motivato con riferimento all’interesse pubblico alla rimozione delle opere.

L’appellante contesta, ancora, il capo della sentenza che, respingendo il terzo motivo di ricorso, ha ritenuto irrilevante la mancata comunicazione dell’avvio di procedimento, in considerazione della natura vincolata dell’atto impugnato.

9.3. L’appello è fondato nei soli limiti di quanto si dirà.

9.4. Preliminarmente occorre precisare che l’ordinanza di demolizione impugnata, avendo disposto il ripristino mediante demolizione “ delle opere abusivamente realizzate ”, ha implicitamente rinviato, per l’individuazione delle opere da demolire, alla descrizione fatta nelle premesse, che fa riferimento a un “ manufatto strutturato in legno e chiusura in pannelli metallici e vetro scorrevoli, occupante una superficie di 19 mq ”. L’intervento abusivo, inoltre, è stato qualificato, nell’ordinanza, come ristrutturazione edilizia ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), del D.P.R. n. 380/2001; conseguentemente l’ordine di ripristino è stato disposto ai sensi dell’art. 33 del D.P.R. n. 380/2001, al qual fine il Dirigente ha fissato il termine di 60 giorni, avvisando che in difetto l’Amministrazione avrebbe proceduto alla demolizione in danno.

9.5. L’ordinanza descritta in effetti deve considerarsi errata perché dispone la demolizione dell’intero manufatto abusivo descritto in premessa, in tal modo coinvolgendo anche la tettoia e la struttura lignea che la sostiene, che sono stati legittimamente realizzati in base alla D.I.A. n. 608/2011.

9.5.1. Vale la pena rilevare che:

- nella D.I.A., -di cui l’appellante ha prodotto copia in giudizio - le opere oggetto di denuncia sono descritte come “ Manutenzione straordinaria a carico dell’appartamento sito a piano primo. Cambio di destinazione d’uso del lastrico solare in terrazzo praticabile e realizzazione di piccola tettoia a struttura lignea .”, e nella relazione illustrativa si riferisce che “ Sul terrazzo in questione (legato pertinenzialmente all’appartamento sottostante ed in comunicazione con esso a mezzo scala già esistente) è prevista la realizzazione di tettoia in legno aperta su tre lati, avente superficie in proiezione inferiore al 30% dell’area scoperta come per legge, ed assolutamente priva di ogni autonomia funzionale. La struttura in legno sarà collegata mediante piastre bullonate al calpestio del terrazzo e completata da orditura orizzontale in legno, a falda leggermene inclinata e copertura in tegole. L’opera è finalizzata in modo precipuo alla installazione di pannelli fotovoltaici per produzione di energia a servizio dell’appartamento di che trattasi, per una potenza totale inferiore a 200 kw. La struttura avrà una superficie di mq. 28, ben ricompresa, come detto, nel limite normativo del 30% pari, nella specie, a 55 mq, per un’altezza massima sotto trave di mt. 2,75 e minima, alla gronda, di mt. 2,60…”;

- non risulta che il Comune abbia mai contestato la legittimità della D.I.A. n. 608/2011.

9.5.2. Ne consegue che la tettoia e la relativa struttura portante, che tra l’altro sono anche di dimensioni ridotte rispetto a quelle indicate nella D.I.A., non possono qualificarsi quali opere abusive. L’ordine di demolizione, pertanto, avrebbe dovuto essere limitato ai soli pannelli con cui è stata realizzata la chiusura dei tre lati liberi della tettoia, e correlativamente deve essere considerato illegittimo ed annullato nella parte in cui ha disposto anche la rimozione della tettoia e della struttura portante.

9.6. Non possono, invece, essere valutati favorevolmente gli ulteriori motivi d’appello, a mezzo dei quali parte appellante in sostanza deduce l’illegittimità dell’ordinanza impugnata (i) in quanto non motivata in ordine alla possibilità di procedere al ripristino ed inoltre (ii) perché il manufatto così creato avrebbe natura pertinenziale.

9.6.1. In ordine al primo punto il Collegio osserva che secondo la giurisprudenza consolidata della Sezione “ l'applicabilità, o meno, della sanzione pecuniaria, può essere decisa dall'Amministrazione solo nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento tecnico (v. Cons. Stato, sez. VI, 19 febbraio 2018, n. 1063). La valutazione, cioè, circa la possibilità di dare corso alla applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire: con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione ma, al più, della successiva fase riguardante l'accertamento delle conseguenze derivanti dall'omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell'incidenza della demolizione sulle opere non abusive. In sintesi, la verifica ex art. 33, comma 2, d.p.r. 380/2001 va compiuta su segnalazione della parte privata durante la fase esecutiva, e non dall'Amministrazione procedente all'atto dell'adozione del provvedimento sanzionatorio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 gennaio 2020, n. 254). ” (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 9226 del 25 ottobre 2023).

9.6.2. Quanto al fatto che l’ordinanza impugnata non contiene una motivazione rafforzata circa la prevalenza dell’interesse pubblico al ripristino della legalità violata, il Collegio richiama l’insegnamento di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2017, la quale ha affermato il principio secondo cui “ il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino ”. Tale precedente si attaglia, senza dubbio, al caso di specie, venendo in considerazione manufatti ab origine abusivi, ovvero realizzati in assenza di qualsivoglia titolo edilizio (i pannelli di chiusura laterale). Esso principio si fonda sul presupposto che colui che dia corso ad interventi edilizi senza preoccuparsi di acquisire, preventivamente, il necessario titolo edilizio, non matura un affidamento legittimo – cioè qualificato dall’ordinamento giuridico – circa la possibilità di poter conservare, anche nel lungo periodo, le opere abusivamente realizzate; di conseguenza non v’è ragione per obbligare l’Amministrazione ad effettuare una valutazione comparata tra l’interesse privato e quello pubblico, al ripristino della legalità violata, e a darne conto con specifica motivazione.

9.6.3. Venendo, invece, alla censura che fa leva sulla natura pertinenziale dell’opera, il Collegio rammenta che per consolidato insegnamento di questo Consiglio di Stato (tra le più recenti: Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3731 del 2 maggio 2025; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 7326 del 30 agosto 2024) il vincolo pertinenziale è riconoscibile soltanto a opere di modestissima entità e accessorie rispetto a quella principale, quali i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici "et similia", ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto a quella considerata principale e non siano coessenziali alla stessa. Si deve pertanto ritenere che una tettoia di rilevanti dimensioni che modifica l'assetto del territorio in quanto copre una significativa superficie e delinea volumi diversi rispetto all'edificio principale, indipendentemente dall'eventuale vincolo di servizio o di ornamento nei riguardi di essa, non può considerarsi, dal punto di vista urbanistico una pertinenza. Il fatto che la tettoia sia collocata, nel caso di specie, sul terrazzo di copertura e non vada a “consumare” una porzione di territorio diversa da quella di sedime dell’edificio principale, non toglie che l’ambiente creato per effetto della apposizione dei pannelli si connota come nuovo volume, totalmente esterno rispetto alla sagoma dell’edificio sottostante, e dunque tale da richiedere un titolo edilizio.

9.6.4. Va comunque rilevato che la pertinenzialità di un’opera non costituisce motivo di per sé sufficiente a ritenere l’opera medesima di edilizia libera, e come tale non soggetta al rilascio di un preventivo titolo edilizio. Valga, del resto, la considerazione che l’art. 6, comma 1, lett. b-bis, del D.P.R. n. 380/2001, specifica che gli interventi di realizzazione e installazione di vetrate panoramiche amovibili e totalmente trasparenti, cosiddette VEPA, dirette ad assolvere a funzioni temporanee di protezione dagli agenti atmosferici, miglioramento delle prestazioni acustiche ed energetiche, riduzione delle dispersioni termiche, parziale impermeabilizzazione dalle acque meteoriche dei balconi aggettanti dal corpo, non possono considerarsi di edilizia libera se vadano a configurare “ spazi stabilmente chiusi con conseguente variazione di volumi e di superfici, come definiti dal regolamento edilizio-tipo, che possano generare nuova volumetria o comportare il mutamento della destinazione d'uso dell'immobile anche da superficie accessoria a superficie utile .”. Una struttura quale quella risultante dalla chiusura di una tettoia, non risulta, in generale, ascrivibile ad alcuna delle opere di edilizia libera individuate dall’art. 6 del D.P.R. n. 380/2001: pertanto anche a voler qualificare il locale realizzato dall’appellante quale pertinenza urbanistica, ciò non inciderebbe sulla legittimità dell’ordine di demolizione, anche per la ragione che l’appellante non risulta aver presentato una istanza di sanatoria: l’ordine di demolizione, infatti, costituisce un atto dovuto dell’Amministrazione, a fronte della realizzazione di opere edilizie qualificabili come abusive, cioè come opere non assistite da titolo edilizio

10. L’appello va conclusivamente accolto nei limiti indicati ai paragrafi 9.5., 9.5.1. e 9.5.2..Per l’effetto del parziale annullamento parte appellante dovrà eseguire l’ordine di demolizione e ripristinare la tettoia posta nel suo terrazzo riportandola allo stato originario di cui alla DIA del 2011, eliminando quindi tutto ciò che in epoca successiva ne ha comportato la indebita “chiusura”.

11. La reciproca soccombenza parziale giustifica la compensazione delle spese del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte; per l’effetto, in parziale riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 02955/2021, accoglie in parte il ricorso di primo grado e annulla l’ordinanza n. 286 del 21 dicembre 2018 del Comune di Napoli nei limiti di cui in motivazione.

Compensa le spese del doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Stefano Toschei, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

RO Ravasio, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
RO Ravasio	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO