Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Michele CANTILLO - Presidente -
Dott. Enrico ALTIERI - Consigliere -
Dott. Ugo VITRONE - Consigliere -
Dott. Giuseppe MARZIALE - Consigliere -
Dott. Sergio DI AMATO - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RI CE, in proprio e quale legale rappresentante Sas RI CA RI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G. G. BELLI 39, presso l'avvocato S. PATERNOSTRO, rappresentato e difeso dall'avvocato MICHELE MIRABELLA, giusta mandato in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
CURATELA DEL FALLIMENTO RI CA RI, e del socio accomandatario RI CE, elettivamente domiciliati in ROMA VIA L. MANCINELLI 65, presso l'avvocato C. ROMANO, rappresentati e difesi dall'avvocato EUGENIO AMARADIO, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

contro
BANCA COMMERCIALE ITALIANA SpA;

- intimata -
avverso la sentenza n. 89/96 della Corte d'Appello di CALTANISSETTA, depositata l'01/06/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/05/98 dal Consigliere Dott. Sergio DI AMATO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Mirabella, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alessandro CARNEVALI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La s.a.s. EL TI O" ed il suo socio accomandatario ZO PR proponevano opposizione avverso la sentenza resa il 29 novembre 1991 con cui il Tribunale di Enna ne aveva dichiarato il fallimento. Gli opponenti lamentavano la mancata convocazione in camera di consiglio della s.a.s e l'inesistenza di una istanza di fallimento nei confronti della stessa, la mancata acquisizione degli atti del fallimento, l'erronea dichiarazione del fallimento della società in conseguenza del fallimento individuale ed infine l'inesistenza dello stato di insolvenza. Il Tribunale di Enna, con sentenza del 1 dicembre 1992, rigettava l'opposizione. La Corte di appello di Caltanissetta, con sentenza del 1 giugno 1996, oggi impugnata, rigettava il gravame dei falliti. In particolare e per quanto qui interessa, la Corte di merito osservava che: 1) il fallimento era stato dichiarato su istanza della Banca Commerciale Italiana, formulata all'udienza del 21 novembre 1991 innanzi al giudice delegato all'istruttoria prefallimentare, con la conseguenza che il PR, sebbene convocato in relazione alla propria posizione personale e non in relazione alla posizione della s.a.s. EL TI O", era stato in grado di difendersi e si era concretamente difeso con apposita memoria del 26 novembre 1991; 2) ZO PR, oltre che socio accomandatario della s.a.s. EL TI O", era anche amministratore unico della s.r.l. PR, della quale si era costituito fideiussore ed attraverso la quale, oltre che attraverso il fratello IO PR, aveva goduto di finanziamenti che, in concreto, erano andati a beneficio della predetta s.a.s.; quest'ultima, pertanto, non poteva considerarsi estranea all'insolvenza di IO PR e della s.r.l. PR;
3) ogni doglianza fondata sul rilievo che il Tribunale aveva preso visione del fascicolo fallimentare, pur senza averne disposto l'acquisizione agli atti, era superata dalla circostanza che tale acquisizione era stata disposta nel giudizio di appello. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si deduce violazione dell'art. 24 Cost. poiché il g.i. del Tribunale di Enna aveva respinto la richiesta di acquisizione del fascicolo fallimentare.
Il motivo è infondato. Il giudizio di opposizione alla dichiarazione di fallimento - come questa Corte afferma con giurisprudenza costante (cfr. da ultimo Cass. 28 luglio 1997, n. 7019) - è governato dal principio inquisitorio, nella cui applicazione il giudice, investito dell'esercizio di un potere di indagine attiva che costituisce riflesso e sviluppo di quello che caratterizza la fase di apertura della procedura concorsuale, è sottratto all'osservanza dei principi che sovrintendono alla normale distribuzione dell'onere della prova, non è soggetto al vincolo delle prove legali e può, in concreto, attingere le fonti del proprio convincimento da tutte le risultanze del fascicolo fallimentare, restando irrilevante la questione se tale fascicolo debba ritenersi acquisito di diritto agli atti del processo di opposizione o se l'allegazione di esso debba avvenire mediante uno specifico provvedimento istruttorio. Nella specie, peraltro, gli atti ritenuti necessari per la decisione sono stati acquisiti nel giudizio di appello, con la conseguenza che neppure è prospettabile una violazione del diritto di difesa in detto grado di giudizio, poiché gli atti posti in concreto a fondamento della decisione impugnata erano conosciuti dall'odierno ricorrente. Nè, d'altro canto, potrebbe assumere rilievo la pretesa violazione del diritto di difesa innanzi al Tribunale di Enna, nel giudizio di primo grado, poiché comunque non ricorrerebbe una ipotesi di nullità che avrebbe legittimato, ai sensi dell'art. 354 c.p.c., una regressione del giudizio in primo grado.
Con il secondo motivo si deduce violazione ed erronea applicazione dell'art. 15 l.f., in relazione agli artt. 101 e 345 c.p.c, perché la dichiarazione di fallimento non era stata preceduta dalla convocazione, della quale, comunque, mancavano i presupposti in mancanza di una istanza di fallimento.
Il motivo è infondato. Risulta dagli atti che all'udienza del 21 novembre 1991, innanzi al giudice delegato all'istruttoria del ricorso per la dichiarazione di fallimento di ZO PR, la Banca Commerciale Italiana, creditore istante, aveva chiesto il fallimento "di ZO PR, oggi s.a.s.", alla presenza dello stesso ZO PR, che della s.a.s. EL TI O" era socio accomandatario. Pertanto, una istanza di fallimento era stata certamente formulata nei confronti della s.a.s., anche se soltanto oralmente in udienza, ma al riguardo i ricorrenti non hanno formulato alcuna doglianza ne' la circostanza appare, comunque, decisiva poiché il fallimento può essere dichiarato d'ufficio quando il tribunale abbia notizia dell'insolvenza nello svolgimento della propria attività (Cass. 9 marzo 1996, n. 1876) e perciò anche nel corso dell'istruttoria prefallimentare a carico di altri soggetti nei cui confronti sia stata formulata rituale istanza di fallimento. Quanto alla mancata convocazione della s.a.s. EL TI O", l'istanza di fallimento nei confronti della medesima è stata formulata alla presenza di ZO PR, che ne era socio accomandatario e perciò legale rappresentante;
conseguentemente si deve escludere la violazione dell'art. 15 l.f. in quanto la società era stata messa in grado di difendersi, a nulla rilevando che ciò in concreto non abbia fatto perché il PR aveva, poi, limitato alla propria posizione personale la difesa svolta con la memoria successivamente prodotta. Al riguardo questa Corte ha chiarito che la tutela del diritto di difesa dell'imprenditore nella fase precedente la dichiarazione di fallimento, ai sensi dell'art. 15 l.f. (nel testo risultante a seguito della pronuncia della Corte costituzionale n. 141 del 1970), non postula necessariamente una formale convocazione in camera di consiglio, ma deve ritenersi assicurata, avuto riguardo alla struttura sommaria e camerale del procedimento per la dichiarazione di fallimento, ogni qual volta l'imprenditore medesimo, informato dell'iniziativa assunta nei suoi confronti, sia stato posto in condizione di svolgere le opportune controdeduzioni (cfr. da ultimo Cass. 24 luglio 1992, n. 8924). A tal fine la convocazione e l'audizione dell'imprenditore individuale è idonea a mettere in grado di esercitare il diritto di difesa sia l'imprenditore individuale sia la società di persone, quando questa sia legalmente rappresentata dal primo e ne abbia proseguito l'attività d'impresa, rispondendo delle sue obbligazioni. L'identità dell'azienda e l'identità del soggetto che la amministra, sia pure nella diversità delle qualità, correlate rispettivamente all'esercizio dell'impresa in forma individuale ed in forma collettiva, assicurano nella sostanza che, quando sia chiesto in presenza di detto soggetto il fallimento della società di persone, questa sia in grado di difendersi, indipendentemente da una specifica convocazione.
Con il terzo motivo si deduce la violazione dell'art. 149 l.f., in relazione all'art. 102 c.p.c., poiché, se anche vi fossero stati presupposti per il fallimento di ZO PR, a detto fallimento non poteva conseguire il fallimento di società, non in stato di insolvenza, della quale lo stesso PR era socio illimitatamente responsabile. Con il quarto motivo, strettamente connesso al precedente e perciò trattato congiuntamente, si deduce la violazione e l'erronea applicazione dell'art. 5 l.f. perché il fallimento della s.a.s. EL TI O" era stato dichiarato in assenza del presupposto dello stato di insolvenza. I motivi sono fondati. La sentenza impugnata fa discendere l'insolvenza della s.a.s EL TI O" dalla circostanza che questa aveva proseguito l'attività già svolta dal PR come impresa individuale e che, quindi, ad essa era comunque riferibile l'esposizione debitoria. Tuttavia, il passaggio dalla gestione individuale alla gestione collettiva di una impresa, quale che sia il mezzo tecnico adottato, se può comportare che la società di persone risponda delle obbligazioni già facenti capo all'impresa individuale, non comporta necessariamente che all'insolvenza della seconda corrisponda l'insolvenza della prima. Un siffatto automatismo è, in generale, espressamente escluso dall'art. 149 l.f., secondo cui il fallimento di un socio illimitatamente responsabile non comporta il fallimento della società. Tale disposizione è evidentemente correlata a quella dettata dagli artt. 2288, 2289, 2293 e 2315 cod. civ. secondo cui il fallimento di un socio comporta la sua esclusione di diritto dalla società e la liquidazione della sua quota. Nè diverse conclusioni possono giustificarsi, in relazione al passaggio dall'esercizio dell'impresa in forma individuale a quello in forma collettiva, con l'assunto della responsabilità della società di persone rispetto all'intera esposizione debitoria facente capo al socio. Questo dato, infatti, non comporta da solo la sussistenza dello stato di insolvenza, che, evidentemente, consiste in uno stato di impotenza patrimoniale, che il giudice deve concretamente accertare, e non già nel solo fatto di rispondere di talune obbligazioni. La sentenza impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla Corte di appello di Messina anche per le spese.

P.Q.M.

rigetta i primi due motivi di ricorso ed accoglie gli altri;
cassa la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio alla Corte di appello di Messina anche per le spese.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 22 maggio 1998. Depositata in Cancelleria il 16/1/1999.