03045-20 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da: CARLO ZAZA - Presidente - Sent. n. sez. 1382/2019 CC 24/10/2019 ENRICO VITTORIO STANISLAO SCARLINI R.G.N. 21353/2019 BARBARA CALASELICE MICHELE ROMANO RENATA SESSA Relatore - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: E' GE nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 22/03/2019 della CORTE APPELLO di TORINO udita la relazione svolta dal Consigliere RENATA SESSA;
lette/sentite le conclusioni del PG RITENUTO IN FATTO 1. ST EL ha proposto ricorso, a mezzo del proprio difensore e procuratore speciale, avverso l'ordinanza del 22/3/2019 con la quale la Corte di appello di Torino ha dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione da lui proposta nei confronti del Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Torino, dr. Stefano Sala, per presunta anticipazione di giudizio di responsabilità ritenendola, de plano, manifestamente infondata.

2.Con il ricorso proposto, il difensore dell'imputato ricusante deduce la nullità dell'ordinanza per violazione di legge in relazione all'art. 41 del codice di rito, denunciando violazione del contraddittorio conseguente alla mancata comunicazione del parere del Procuratore Generale, violazione del diritto di difesa, violazione del principio del giusto processo di cui all'art. 6 della Cedu. Risultando dallo stesso provvedimento che fu reso parere da parte del Procuratore Generale e che della sua visione da parte dei giudici se ne dà altresì atto in esso, non si sarebbe dovuto procedere de plano senza nemmeno la preventiva comunicazione di tale parere al ricusante. Nel merito rappresenta che in ogni caso l'ordinanza deve essere dichiarata nulla o annullata per mancanza/apparenza della motivazione, avendo il giudice di of merito nel rigettare la richiesta richiamato un precedente di questa Corte in realtà non conferente rispetto al caso di interesse, essendosi, nella fattispecie in esame, il G.u.p. pronunciato in tale qualità sull'istanza di revoca della misura cautelare rigettandola, anticipando in tal modo la valutazione di merito colpevolizzante, che per la sua incisività è andata anche ad incidere sulle stesse scelte processuali del ricorrente che ha a quel punto deciso di non optare più per il rito abbreviato nonostante avesse già rilasciato procura speciale al difensore. Assume che sussista anche lesione dei principi costituzionali di cui agli artt. 3, 24, secondo comma, 25, 27, secondo comma, 111 Cost., nonché 6 della Cedu ed insta quindi affinchè venga dichiarata fondata la questione di costituzionalità qui sollevata in relazione all'art. 34 comma 2 bis ovvero 34 co. 2 cod. proc. pen.. 3. Il P.G. presso questa Corte di legittimità in data 12.7.2019 ha rassegnato le proprie conclusioni scritte ex art. 611 cod. proc. pen. chiedendo accogliersi il ricorso per violazione del contraddittorio (Sez. II 13595/2013 Sez. I 18435/2013). 2 CONSIDERATO IN DIRITTO 1.Il ricorso è infondato.

1.1. Innanzitutto giova premettere che non dà luogo ad incompatibilità, ai sensi dell'art.34 c.p.p., il fatto che il giudice del dibattimento, in forza della c.d. "competenza accessoria", abbia, nella fase degli atti preliminari al giudizio apertasi con l'emissione del decreto di cui all'art. 429 c.p.p., provveduto negativamente su istanze in materia "de libertate"; che, manifestamente, non si pone in contrasto con gli artt. 3, 24, comma II,e 25, comma I, della Costituzione. (Sez. 1, n. 6448 del 17/11/1997 - dep. 11/12/1997, Lania, Rv. 20900401). Né tale principio potrebbe subire delle limitazioni nel caso in cui a decidere sia come avvenuto nel caso di specie il giudice dell'udienza preliminare. Ed invero, più in generale si deve - affermare che l'esercizio del potere cautelare in corso di giudizio non determina una situazione di incompatibilità rilevabile come motivo di ricusazione, poiché il giudice è titolare della competenza accessoria cautelare che si radica in ragione di quella principale del giudizio sul merito. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto immune da censure la declaratoria di inammissibilità dell'istanza di ricusazione avanzata nei confronti del giudice chiamato a celebrare il giudizio abbreviato, il quale aveva in precedenza respinto, quale giudice dell'udienza preliminare, la richiesta di sostituzione della misura della custodia in carcere con quella degli arresti domiciliari, Sez. 6, n. 11 del 29/12/2015 - dep. 04/01/2016, Gammuto, Rv. 26546601). Nè potrebbe operarsi una distinzione tra la facoltà, pacificamente riconosciuta, spettante al giudice della cognizione di assumere incidentalmente decisioni di natura cautelare riguardanti l'imputato senza incorrere in incompatibilità di sorta ai sensi dell'art. 34 cod. proc. pen. (Corte Cost. n. 123 del 2004) e contenuto di quelle decisioni, asseritamente suscettibile in determinati casi di anticipare indebitamente l'esito del giudizio di merito in violazione del divieto di cui all'art. 37, comma 1 lett. b) cod. proc. pen., perché le considerazioni svolte e le valutazioni operate dal giudice ai fini della decisione cautelare rimangono tali a prescindere dal loro contenuto e in quanto assunte nell'ambito della medesima fase processuale (v. ancora Corte Cost. n. 123 del 2004 cit.) sono per definizione insuscettibili di condizionare il distinto giudizio di merito, o altrimenti detto;
e come già affermato dalla giurisprudenza di questa Corte perché l'esercizio del potere cautelare in corso di giudizio non determina una situazione d'incompatibilità rilevabile quale motivo di ricusazione, essendo il giudice titolare della competenza accessoria cautelare che si radica proprio in ragione di quella principale del giudizio sul merito (Sez. 2, sent. n. 17401 del 24/03/2009, Russo, Rv. 244345); la valutazione sulla sussistenza dei presupposti della cautela è effettuata dal giudice legittimamente investito della causa di merito, nella quale è attratta la delibazione 3 cautelare costituente solo un momento di cognizione incidentale, non potendo il giudizio frammentarsi con l'attribuire ogni singola decisione a giudici diversi da quello che deve emettere la decisione di merito (C. Cost. n. 177/96). In tale decisione, il Giudice delle leggi ha anche chiarito che il processo è per sua natura costituito da una sequenza di atti, ciascuno dei quali può astrattamente implicare apprezzamenti su quanto risulti nel procedimento ed incidere sui suoi esiti ( si pensi ad esempio alla valutazione sull'ammissione della prova ) sicché esso non può essere frammentato, isolando ogni atto che contenga una decisione idonea a manifestare un apprezzamento di merito ma preordinata, accessoria o incidentale rispetto al giudizio del quale il giudice è già investito, per attribuire ogni singola decisione ad un giudice diverso, sino a rompere la necessaria unità del giudizio e la sua intrasferibilità (cfr. Corte Costituzionale sentenze n. 131 del 1996 e n. 124 del 1992; ordinanza n. 24 del 1996). Le Sezioni Unite di questa Corte prima ( Sez. Un. n. 41263 del 27/9/2005, Falzone, Rv. 23206) e la giurisprudenza successiva, poi, formatasi anche alla luce della pronuncia delle predette, hanno definitivamente chiarito sul versante della manifestazione del convincimento da parte del giudice espressa con la delibazione incidentale di una questione procedurale che essa rileva come causa di - - ricusazione solo se il giudice abbia anticipato la valutazione sul merito della res iudicanda, ovvero sulla colpevolezza dell'imputato, senza che tale valutazione sia imposta o giustificata dalle sequenze procedimentali, nonché quando essa anticipi in tutto o in parte gli esiti della decisione di merito, senza che vi sia necessità e nesso funzionale con il provvedimento incidentale adottato. E' stato quindi correttamente osservato al riguardo da questa Corte che la proposizione di un'istanza di ricusazione ex art. 37, comma 1 lett. b) cod. proc. pen., in relazione alle funzioni legittimamente esercitate dal giudice nella stessa fase del procedimento comporterebbe peraltro la frammentazione dello stesso e consentirebbe alle parti, per mezzo della reiterazione di istanze incidentali, di determinare la rimozione del giudice già investito del processo ( Sez. 6, sent. n. 42975 del 22/09/2003, Neziri Bashkim, Rv. 227619; Sez. 6, sent. n. 16453 del 10/02/2015, Celotto, Rv. 263576 ). Né peraltro il ricorrente ha nel caso di specie specificamente indicato i passaggi del provvedimento cautelare che si sarebbero risolti in un indebito esame del merito della imputazione o della responsabilità dell'imputato, essendosi egli piuttosto limitato a prospettare in astratto le ravvisate ragioni di incompatibilità legate alla fase processuale e alla funzione del giudice;
ragioni di incompatibilità che come già sopra anticipato sono palesemente, in radice, insussistenti perché in materia cautelare il giudice è investito di una competenza accessoria, che si radica in ragione di quella principale, che gli è propria, del giudizio sul merito e l'esercizio 4 della competenza accessoria non fa venire meno quella principale, a causa dell'incompatibilità ex art. 34 c.p.p. dato che, altrimenti, alla scelta processuale di una parte - ha aggiunto la Corte Costituzionale - sarebbe, in definitiva, rimessa la permanenza della titolarità del giudizio in capo al giudice che ne è investito: esito, questo, non solo irragionevole, ma anche in contrasto con il principio del giudice naturale precostituito per legge, dal quale l'imputato verrebbe o potrebbe chiedere di essere distolto (Corte cost., sent. n. 51 del 1997; ord. n. 366 del 1997; ord. n. 206 del 1998; ord. n. 443 del 1999). Dalle precise e puntuali indicazioni desumibili dalla giurisprudenza costituzionale emerge, dunque, che esiste una relazione intrinsecamente inscindibile tra competenza accessoria in materia cautelare e potere di cognizione di cui è titolare il giudice del dibattimento e qualunque altro giudice che sia investito del procedimento dopo l'esercizio dell'azione penale ex art. 279 codice di rito in merito alla regiudicanda che forma oggetto del processo principale, onde deve senz'altro escludersi la configurabilità di incompatibilità nei confronti del giudice investito del giudizio che, nel corso di esso, abbia esercitato il potere cautelare. Costituisce, infatti, preciso dovere del giudice procedente ai sensi dell'art. 279 cod. proc. pen. adeguare il regime cautelare dell'indagato o dell'imputato alla situazione concreta (art. 299 cod. proc. pen. ) e quando a procedere è il giudice competente per il merito del giudizio, questi non può demandare a terzi le decisioni che gli spettano, nemmeno per timore di doversi pronunziare, sia pure ai fini richiesti, in tutto o in parte sul tema dell'accusa; né potrebbe limitare il suo potere-dovere di verifica della vicenda cautelare in nome dell'incompatibilità, di talchè giammai potrebbe dipendere la sua incompatibilità della incisività o meno del suo giudizio cautelare ( a meno che non si risolva in un' indebita, rectius ingiustificata, anticipazione sul merito della res iudicanda ovvero sulla colpevolezza dell'imputato). Anzi, la libertà di scelta delle argomentazioni a sostegno dell'eventuale decisione incidentale cautelare costituisce il logico corollario dell'assenza di profili d'incompatibilità a pronunziarsi da parte del giudice che procede e in ciò riposa il richiamo operato nell'ordinanza impugnata all'istituto disciplinato dall'art. 34 cod. proc. pen. che il ricorrente ha volutamente inteso equivocare;
essendo in buona sostanza anche diverso l'iter di valutazione che deve compiere il giudice ai fini delle rispettive decisioni ( essendo tra l'altro quella sottesa al 'passaggio in giudizio' - cd. "translatio iudicii" - di tipo processuale ) non si versa - neppure sotto tale profilo in alcuna delle ipotesi in cui la Corte Costituzionale ha ravvisato il vizio di illegittimità costituzionale dell'art. 34 cod. proc. pen. né in caso ad esse assimilabile.

1.2. Né a diversa conclusione potrebbe condurre la circostanza sottolineata dalla difesa secondo cui una siffatta valutazione si ripercuoterebbe sulla stessa facoltà di 5 scelta del rito abbreviato riconosciuta all'imputato in tale fase processuale, condizionandola, dal momento che l'opzione per tale rito è neutra non essendo la previsione di tale snodo procedurale ricollegata alla esigenza di consentirsi all'imputato di usufruire di una corsia preferenziale per giungere all'assoluzione in tempi brevi, essendo altra la ratio sottesa a tale istituto processuale - quella deflattiva tout court tant'è che in caso di condanna egli usufruisce della riduzione - premiale;
né può ritenersi che la pur legittima aspettativa dell'imputato all'epilogo assolutorio, ove pure costituente il motivo fondante della presa in considerazione della richiesta di abbreviato, possa assumere rilevanza esterna andando a precludere la possibilità di pronunciarsi sull'istanza cautelare al giudice deputato al giudizio sia esso quello dell'udienza preliminare che dell'abbreviato affinchè quella scelta difensiva non venga 'turbata' dall'esito della decisione cautelare;
l'opzione sul rito abbreviato si contraddistingue per essere una mera scelta - processuale a cui la disposizione normativa che la disciplina riconduce determinati effetti ed in quanto tale non è in alcun modo né sindacabile né valutabile da punti di vista diversi da quelli espressamente previsti ( né tanto meno potrebbe assumere rilievo al fine di porsi in crisi il sistema processuale di cui all'art. 279 - 291, 292 e 299 codice di rito ). D'altronde anche nel caso in cui la valutazione dell'istanza cautelare fosse rimessa ad altro giudice ovvero a un giudice diverso da quello del giudizio il suo esito - soprattutto se negativo - potrebbe comunque avere dei - riflessi indiretti sulla valutazione sottesa alla decisione sulla scelta del rito ( e tutto ciò senza trascurare che sotto certi aspetti il rito abbreviato con la previsione premiale in punto di trattamento sanzionatorio sembra calibrato innanzitutto in funzione di una previsione di condanna ). Ciò che è inibito al giudice, e quindi vietato, è l'anticipazione indebita, ingiustificata del giudizio prima ancora che questo si concluda perché indice di mancanza di imparzialità, e non l'adozione di provvedimenti funzionali allo svolgimento del procedimento e ai suoi addentellati il cui contenuto non trasbordi dai propri limiti connaturali. Ne discende che l'aspetto specifico evidenziato dal ricorrente non è idoneo ad incidere sul quadro generale in cui si inquadra la questione della compatibilità del giudice competente per il merito a pronunciarsi sulla istanza cautelare, che, come detto, va risolta nei termini suindicati, potendo e dovendo essa essere riguardata solo alla luce del disposto normativo di cui agli articoli citati art. 34 cod. proc. pen. da un lato e art. 279 cod. - proc. pen. dall'altro e dei principi in relazione ad essi già affermati da questa Corte, anche alla luce dei solchi tracciati dalla Corte Costituzionale. Il profilo legato alla scelta del rito indicato dalla difesa nulla aggiunge, cioè, di ulteriore, rimanendo esso in altri termini - un profilo attinente ad aspetti che nulla - hanno a che vedere con la ratio delle incompatibilità e della ricusazione che si fonda in buona sostanza sulla necessità di evitarsi condizionamenti ed indebite 6 anticipazioni suscettibili di minare l'imparzialità del giudice, non già sulla necessità di preservare le valutazioni dell'imputato che anzi sotto certi aspetti possono ricevere impulsi ed aggiustamenti proprio dall'ordinato svolgersi delle sequenze procedimentali e dai provvedimenti di volta in volta adottati dal giudice anche su sollecitazione della stessa parte;
condizionamento e/o anticipazione del giudizio che in ogni caso non sussistono allorquando si versa - come nel caso di specie - nella medesima fase processuale udienza preliminare ed il percorso valutativo- - - decisionale sotteso al provvedimento incidentale è, come già sopra detto, in ogni caso diverso rispetto a quello posto a base del provvedimento finale ed è esplicato in maniera meramente funzionale alla natura e al tipo di deliberato da compiersi. In conclusione, va rilevato che le argomentazioni svolte dalla Corte di Appello appaiono conformi agli orientamenti giurisprudenziali di questa Corte, secondo i quali le previsioni di ipotesi di ricusazione si configurano, in buona sostanza, quali norme eccezionali, sia perché determinano limiti all'esercizio del potere giurisdizionale e, più in particolare, della capacità del giudice, sia perché consentono un'ingerenza delle parti in materia di ordinamento giudiziario, attinente al rapporto di diritto pubblico fra Stato e giudice e, quindi, sottratta d'ordinario alla disponibilità delle parti e dello stesso giudice, con la conseguenza che i casi regolati, le formalità e i termini di proposizione della istanza di ricusazione hanno carattere di tassatività, non solo nel senso che non possono essere applicati in via analogica, ma anche nel senso che la loro interpretazione deve essere soltanto letterale, con esclusione di ogni interpretazione estensiva (cfr. sez. 6 sent.3920/2000).

2. Ciò posto rimane evidente che non sia in alcun modo censurabile la declaratoria di inammissibilità della richiesta di ricusazione pronunciata nel caso in esame dalla Corte di Appello di Torino per manifesta infondatezza con procedura camerale "de plano", non integrando i motivi posti alla base dell'istanza proposta, nella giurisprudenza di questa Corte, pacificamente, alcuna ipotesi di ricusazione del giudice procedente;
con la conseguenza che legittimamente la Corte territoriale ebbe a ritenere manifestamente ingiustificato il ricorso allo strumento della ricusazione. Ed invero, in tema di ricusazione la manifesta infondatezza dei motivi, che legittima la declaratoria di inammissibilità, si caratterizza per una sommaria delibazione che si arresta "in limine" rispetto all'ambito peculiare dello scrutinio di merito e che consiste in una verifica esterna di corrispondenza al modello legale, concernendo il sindacato del giudice la mera plausibilità, risultante "ictu oculi", dei motivi che sorreggono l'atto ( Sez. 6, n. 37112 del 05/04/2012 Rv. 253462 01. È stata peraltro dichiarata infondata la questione di legittimità manifestamente costituzionale dell'art. 41, comma primo, cod. proc. pen., per asserita violazione del diritto di difesa - art. 24 Cost., 6 CEDU - e dei principi del giusto processo -art. 111 7 Cost. nella parte in cui consente al giudice collegiale competente di dichiarare inammissibile la richiesta di ricusazione senza previa fissazione dell'udienza camerale, poichè, quanto all'art. 6 CEDU, ne è esclusa l'applicabilità ai procedimenti o subprocedimenti incidentali e, quanto all'art. 111 Cost., rientra nell'insindacabile discrezionalità del legislatore la scelta di graduare forme e livelli differenti di contraddittorio, sia esso meramente cartolare o partecipato, atteso che resta sempre garantito il diritto di difesa, Sez. 5, n. 18522 del 07/03/2017 - dep. 13/04/2017, Palau Giovannetti, Rv. 26989601 ).

2.1. Né potrebbe ritenersi inficiante la decisione il profilo, pure evidenziato dal ricorrente, della irrituale visione del parere del Procuratore Generale ciò nondimeno pervenuto, del quale la Corte territoriale dà, nel provvedimento impugnato, semplicemente atto della sua esistenza. Ritiene questo Collegio che la omessa comunicazione del detto parere non determini la nullità della decisione ciò nonostante adottata dalla Corte in tema di ricusazione allorquando essa come nel caso di specie- si limiti a darne atto (cfr., - per l'orientamento contrario, Sez. 2, n. 13595 del 20/12/2013 - dep. 24/03/2014, Manzoni, Rv. 25956801, Sez. 1 n. 18435 del 05/04/2013 Rv. 255849. -01 che propendono invece per la nullità). Né a diversa conclusione potrebbe condurre quanto affermato nella pronuncia emessa a Sezioni Unite da questa Corte nella ben diversa ipotesi della revisione, che ha ritenuto che in tale caso il parere del pubblico ministero che sia stato, sia pure irritualmente, acquisito ai fini della valutazione sull'ammissibilità della richiesta, e che abbia un contenuto argomentativo, deve essere comunicato alla parte richiedente (Sez. U, n. 15189 del 19/01/2012 - dep. 20/04/2012, Dander, Rv. 25202001); ed invero leggendo la motivazione di tale pronuncia si ha modo di appurare che principio affermato è specificamente calibrato sulle peculiarità dell'oggetto del giudizio di revisione;
ed invero la Corte nel suo massimo consesso così testualmente precisa < In altre parole, quando nella fase rescindente si acquisisce il (pur non dovuto) parere del procuratore generale e questo sia foriero di considerazioni, suscettibili di tradursi in profili di valutazione probatoria, si impone l'applicazione della piena dialettica processuale, consentendo anche alla parte istante di prendere conoscenza del documento. Pertanto (escluso il caso che il procuratore generale non sia egli medesimo istante di revisione), al giudice è inibito l'uso, nella motivazione della propria decisione, dei profili argomentativi insiti nel parere che al di fuori di ogni obbligo normativo abbia, tuttavia, richiesto al - - procuratore generale (ed abbia acquisito agli atti processuali), poiché, in tal modo, incorre nella menzionata patologia della nullità del provvedimento giudiziale. Nel caso di specie, il pur sintetico parere del requirente contiene un qualche profilo 8 argomentativo, che il giudice della revisione non può trasfondere nella sua motivazione, attesa la pregressa carenza del contraddittorio >>. Nel caso in scrutinio, invece, la ben diversa natura ed entità delle questioni poste correttamente ritenute manifestamente infondate con motivazione sul tappeto adeguata non consente alcuna assimilazione col caso esaminato dalla sentenza - delle Sezioni Unite citata, avendo peraltro lo stesso ricorrente lamentato in ricorso la sola mancata comunicazione del parere del P.G. dando atto al contempo che il provvedimento impugnato ne avesse operato una mera citazione. D'altronde l'articolo 41, comma primo, cod. proc. pen., prescrive che il collegio provveda "senza ritardo" e non richiama, al contrario del successivo comma terzo, relativo alla decisione di merito della ricusazione, le forme dell'art. 127 cod. proc. pen. (ex multis, Sez. 4, n. 42024 del 06/07/2017 - dep. 14/09/2017, Ventrici, Rv. 27077001; Sez. 1, n. 6621 del 28/01/2010 Cc. (dep. 18/02/2010) Rv. 246575 - 01); ne discende quindi anche sotto tale profilo la legittimità - oltre che validità della decisione impugnata che avrebbe potuto prestarsi a dubbi di legittimità piuttosto in caso di inutile protrazione della deliberazione ove si fossero dilatati senza un reale motivo rectius una effettiva esigenza difensiva da preservare - İ - tempi di decisione (intervenendo l'istanza di ricusazione nell'ambito di un procedimento penale pendente che non può subire arresti ingiustificati ).

2. Essendo il ricorso infondato, a norma dell'art. 616 cod. proc. pen, al rigetto consegue la condanna della parte ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 24/10/2019. Il Consigliere estensore Il Presidente Renata Sessa Carlo Zaza Rebus ASSAZIM PENALE DEPOSITATA IN CANCELLERIA 24 GEN/2020 I FUNZIONARIO NTZIARIO #Funzionario Giudizipho Carmela LANZUILE 9