Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MILO Nicola - Presidente - del 10/02/2015
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. VILLONI Orlando - Consigliere - N. 232
Dott. CAPOZZI Angelo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BASSI Alessandra - rel. Consigliere - N. 43707/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OT IO N. IL 04/07/1946;
avverso l'ordinanza n. 23/2014 CORTE APPELLO di ROMA, del 25/09/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALESSANDRA BASSI;

lette le conclusioni del PG Dott. Massimo Galli, nel senso del rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 25 settembre 2014, la Corte d'appello di Roma ha dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione proposta nell'interesse di TO AR nei confronti del Dott. IN ST, Presidente della Terza Sezione Penale della stessa Corte, fondata sul presupposto che il medesimo giudice aveva fatto parte del Collegio della Corte d'appello di Roma che aveva disposto l'applicazione della custodia in carcere nei confronti di TO in data 30 aprile 2014 e del Collegio che, con ordinanza del 5 giugno 2014, aveva respinto l'istanza de libertate proposta nell'interesse dell'imputato. Nell'argomentare la declaratoria di inammissibilità della richiesta, la Corte ha evidenziato che - in linea con il consolidato orientamento di legittimità -, nella specie, non ricorrono profili di incompatibilità in quanto, in nessuna delle ordinanze assunte, il Collegio presieduto dal Dott. IN ha svolto considerazioni concernenti la concreta responsabilità dell'imputato.

2. Avverso l'ordinanza hanno proposto ricorso gli Avv.ti Antonio Albano e Gian Domenico Caiazza, difensori di fiducia di TO AR, e ne hanno chiesto l'annullamento per i seguenti motivi:

2.1. violazione di legge processuale e vizio di motivazione in relazione all'art. 41 c.p.p., comma 1, artt. 127 e 178 c.p.p., per avere la Corte assunto la decisione sulla proposta ricusazione de plano, anziché nel contraddittorio delle parti;

2.2. violazione di legge processuale e vizio di motivazione in relazione all'art. 34 c.p.p., artt. e 3, 24 e 111 Cost., laddove la giurisprudenza citata dalla Corte d'appello riguarda un caso diverso da quello di specie, e cioè quello in cui il ripristino della custodia cautelare sia stato disposto prima del giudizio, mentre nell'ipotesi in oggetto il Dott. IN ha composto un Collegio diverso da quello poi investito del giudizio di secondo grado;

2.3. vizio di motivazione per avere la Corte d'appello - diversamente da quanto argomentato nell'ordinanza in verifica - formulato considerazioni relative alla colpevolezza dell'imputato e, dunque, espresso un giudizio di infondatezza dei motivi d'impugnazione.

3. Nella requisitoria scritta, il Procuratore generale Dott. Massimo Galli ha chiesto che il ricorso sia rigettato.

4. Nella memoria ex art. 611 c.p.p., l'Avv. Antonio Albano, difensore di fiducia di TO AR, ha ribadito l'illegittimità della decisione in punto di ricusazione assunta de plano dalla Corte d'appello ed ha evidenziato come - contrariamente ai casi già presi in esame dalla giurisprudenza di legittimità e richiamati dal Procuratore generale -, nel caso di specie, il provvedimento de libertate sia stato assunto nella fase antecedente all'apertura del dibattimento da un Collegio composto diversamente da quello poi investito del giudizio.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

2. In merito al primo motivo di doglianza, mette conto evidenziare che, secondo la costante giurisprudenza di questa Suprema Corte, l'inammissibilità della richiesta di ricusazione è legittimamente dichiarata all'esito di procedimento "de plano" (da ultimo, Cass. Sez. 1, n. 52569 del 28/10/2014, Savio Rv. 261457).

3. Infondato è anche il secondo motivo con il quale il ricorrente denuncia l'illegittimità del rigetto da parte della Corte territoriale della richiesta di ricusazione, evidenziando come nella specie ricorra un'ipotesi di incompatibilità ai sensi dell'art. 34 c.p.p., del magistrato ricusato, avendo questi presieduto i due
Collegi che, prima dell'avvio del processo di secondo grado, hanno assunto provvedimenti in materia di libertà personale (segnatamente, il primo, applicativo della misura cautelare nei confronti di TO, il secondo, di rigetto della richiesta di revoca o di sostituzione della misura).

3.1. Prima di affrontare la specifica questione oggetto del sindacato di questa Corte, occorre preliminarmente chiarire come la competenza a decidere in materia di misure cautelari personali, sulla richiesta di applicazione, revoca o modifica anche soltanto delle modalità esecutive, spetta, in caso di impugnazione della sentenza che ha definito il giudizio di primo grado, alla Corte di appello dal momento della ricezione degli atti dal giudice "a quo", perché solo il giudice che ha la disponibilità materiale e giuridica degli atti è "giudice procedente" ai sensi dell'art. 279 c.p.p. (Cass. Sez. 3, n. 7452 del 28/01/2009, Kadori, Rv. 242838).

3.2. Data per pacifica la competenza della Corte d'appello ad assumere i provvedimenti in tema di libertà non appena ricevuti gli atti dal giudice di primo grado, ai fini della soluzione del nodo ermeneutico, appare necessario individuare quale sia il momento a partire dal quale può dirsi processualmente inaugurata la fase d'appello, dunque a prescindere dalla competenza ad assumere le deliberazioni in tema de libertate.
Mette conto evidenziare come la giurisprudenza di legittimità formatasi in tema di individuazione del momento di inizio della fase d'appello - sviluppatasi in materia di prescrizione - sia obbiettivamente variegata, laddove detto momento viene fatto coincidere ora con la lettura del dispositivo (e non con quello, eventualmente successivo, del deposito della motivazione) (Cass. Sez. 3, n. 38836 del 10/07/2008, Papa Rv. 241291); ora con la data di presentazione dell'appello (Cass. Sez. 4, n. 26101 del 10/04/2008, Giallorenzo, Rv. 240608); ora - con un ulteriore spostamento in avanti - con l'iscrizione del processo nel registro della Corte d'Appello, conseguente alla trasmissione e quindi alla ricezione del fascicolo da parte del giudice di secondo grado (Cass. Sez. 3, n. 24330 del 15/04/2008, Muscariello Rv. 240342). Non è questa la sede per sposare l'una o l'altra soluzione ermeneutica: prendendo a base l'orientamento che prevede l'inaugurazione più ritardata, si può nondimeno affermare che, alla data di ricezione degli atti dal giudice di primo grado e di conseguente iscrizione del processo nel registro della Corte, la fase d'appello possa certamente ritenersi iniziata.

3.3. Dalle considerazioni appena svolte discende che la fase d'appello non può ritenersi circoscritta all'intervallo delimitato fra il momento nel quale il processo viene incardinato innanzi alla Corte ed il momento in cui viene pronunciata la sentenza di secondo grado, ma abbraccia anche la fase predibattimentale, che appunto si inaugura al più tardi con l'iscrizione del procedimento nel registro d'appello (secondo la tesi più rigorosa testè citata). La fase processuale di secondo grado, del tutto autonoma dalla precedente di primo grado, abbraccia non soltanto le attività che si svolgono in pubblica udienza o in camera di consiglio, ma anche le fasi ad essa precedenti che si svolgono al di fuori e prima dell'udienza stessa, dovendosi ritenere anche in relazione ad esse pendente il processo d'appello.

3.4. Definiti i confini fra le diverse fasi processuali, va rammentato come la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 123 del 21 gennaio 2004 (nel dichiarare la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p., comma 2, sollevata in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost., poiché
l'ipotesi di incompatibilità del giudice ricorre qualora le precedenti valutazioni, anche di merito, siano state compiute in fasi diverse del procedimento e non nel corso della medesima fase), abbia ribadito che l'incompatibilità del giudice per atti compiuti nel procedimento è determinata dalla adozione di provvedimenti in base alla valutazione di indizi o prove inerenti alla responsabilità penale dell'imputato in fasi precedenti a quelle delle quali il giudice è investito, e non anche nella medesima fase. Sulla stessa scia, questa Suprema Corte ha ribadito che non è incompatibile allo svolgimento delle funzioni di giudice dell'udienza preliminare il magistrato che, successivamente alla presentazione della richiesta di rinvio a giudizio, abbia emesso un'ordinanza cautelare nei confronti dell'imputato, e ciò perché detta ordinanza è stata assunta nella stessa fase riservata all'esercizio delle funzioni di giudice dell'udienza preliminare (v. Corte cost., n. 123 del 2004) (Cass. Sez. 2, n. 41913 del 22/10/2008, Violento, Rv. 242410; Sez. 6, n. 3734 del 09/01/2013, Sarra Rv. 254215). Ancora, si è affermato che il giudice del dibattimento (di primo come di secondo grado) è investito, in tema di misure cautelari, di una competenza accessoria, che si radica in ragione di quella principale, che gli è propria, del giudizio sul merito, sussistendo anzi una relazione intrinsecamente inscindibile tra competenza accessoria in materia cautelare e potere di cognizione di cui è titolare il giudice del dibattimento in merito alla regiudicanda che forma oggetto del processo principale (Cass. Sez. 1, n. 38657 del 22/09/2004, Rv. 229537). Ne discende che, avendo l'attività in ipotesi "pregiudicante" e quella "pregiudicabile" avuto luogo nella medesima fase processuale, non può ricorrere alcuna ipotesi di incompatibilità del giudice che possa riverberare i propri effetti in termini di incompatibilità del giudice componente del Collegio d'appello a partecipare a detta fase di cognizione a mente dell'art. 34 c.p.p.. Non v'è pertanto nessuna incompatibilità dall'adozione di provvedimenti in tema di libertà nell'ambito della medesima fase processuale poiché il giudice è titolare della competenza accessoria cautelare che si radica in ragione di quella principale del giudizio sul merito (Cass. Sez. 2, n. 17401 del 24/03/2009, Russo, Rv. 244345).

3.5. Sulla scorta dei suesposti principi, si può dunque dare per pacifico che l'esercizio del potere cautelare nell'ambito della medesima fase processuale non determina nessuna situazione di incompatibilità rilevabile come motivo di ricusazione ai sensi del combinato disposto dell'art. 37 c.p.p., comma 1, lett. a), art. 36 c.p.p., comma 1, lett. g), e art. 34 c.p.p.. Può pertanto essere ribadito il principio secondo il quale la richiesta di ricusazione di cui all'art. 37 c.p.p., comma 1, lett. b), non può essere avanzata in relazione alle funzioni legittimamente esercitate dal giudice nella stessa fase del procedimento, in quanto ne deriva la frammentazione dello stesso e si consente alle parti, per mezzo della reiterazione di istanze incidentali, di determinare la rimozione del giudice già investito del processo (nella specie, la S.C. ha ritenuto che non poteva essere allegata come motivo di ricusazione dei giudici componenti un organo collegiale giudicante, la circostanza che il medesimo organo avesse espresso una valutazione sui fatti, rigettando la richiesta di revoca della misura cautelare) (Cass. Sez. 6, n. 42975 del 22/09/2003, Neziri Bashkim, Rv. 227619). Diversamente opinando sarebbe possibile rendere incompatibile il Collegio giudicante, o anche uno solo dei componenti dello stesso (come nel caso in oggetto), alla prosecuzione del giudizio semplicemente avanzando nel corso di esso, ovvero prima che il processo di secondo grado abbia preso avvio, un'istanza de libertate nell'interesse dell'imputato appellante che proprio quel Collegio - giusta la sopra delineata "competenza accessoria" - avrebbe il dovere di esaminare e decidere. Considerazioni che ovviamente valgono anche nell'ipotesi (quale quella di specie) in cui il Collegio investito del processo sia composto in modo parzialmente diverso da quello che abbia esaminato e deciso nella fase pre-dibattimentale le istanze de libertate.

3.6. Fissate tali coordinate ermeneutiche, ritiene il Collegio che nel caso in oggetto non ricorrano i presupposti per la denunciata incompatibilità ai sensi dell'art. 34 del codice di rito. Ed invero, il Dott. IN - investito dalla richiesta di ricusazione - ha concorso ad assumere, in due occasioni, quale presidente di due Collegi della Corte d'appello (in diversa composizione), ordinanze in materia de libertate (l'una di applicazione di misura cautelare, l'altra di rigetto dell'istanza di revoca o sostituzione della misura): si tratta di provvedimenti - per quanto pacificamente risulta dagli atti e dalla stessa prospettazione del ricorrente - che sono stati assunti nella stessa fase processuale da parte del giudice innanzi al quale pendeva la fase del giudizio d'appello (e che ha proceduto ad assumere la decisione all'esito di essa). Come si è già chiarito, la fase del giudizio d'appello non è limitata all'attività che si svolge in udienza o comunque delimitata dall'apertura del processo di secondo grado e la pronuncia della sentenza, ma include anche la fase pre-dibattimentale inaugurata - al più tardi (richiamate le considerazioni sopra svolte ai punti 3.2. e 3.3.) - con l'iscrizione del procedimento nel registro della impugnazione. Non è dunque revocabile in dubbio che, a prescindere dalla circostanza che i provvedimenti de libertate siano stati assunti con la partecipazione di giudici a latere in parte diversi da quelli componenti il Collegio del giudizio d'appello, non ricorra in capo al Presidente dei suddetti collegi nessuna incompatibilità rilevante ai fini dell'invocata ricusazione.

4. Infondato è anche l'ultimo motivo di doglianza.

4.1. Oltre a doversi ribadire l'insussistenza di profili di incompatibilità e dunque di ricusazione in caso di adozione di ordinanze in materia di libertà da parte del giudice chiamato ad assumere la decisione in quella stessa fase processuale, va notato come le valutazioni espresse dal giudice (monocratico o collegiale, come nella specie) poi ricusato non sono destinate ad entrare nel merito del giudizio di responsabilità oggetto della pronuncia di condanna o di assoluzione, limitandosi al vaglio della sola quaestio de libertate, sicché non sono tali da realizzare un pregiudizio del diritto di difesa dell'imputato ne' anticipazioni sull'esito del giudizio di merito.

4.2. Sotto diverso profilo, va comunque posto in evidenza come la Corte distrettuale abbia argomentato, con considerazioni logiche ed immuni da vizi logico giuridici - dunque insindacabili in questa Sede -, l'insussistenza, anche in concreto, della eccepita incompatibilità, non avendo il magistrato ricusato concorso a pronunciare provvedimenti contenenti affermazioni concernenti la concreta responsabilità dell'imputato, sì da sconfinare in un'anticipazione del giudizio di responsabilità.

5. Dal rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 10 febbraio 2015.
Depositato in Cancelleria il 20 aprile 2015