42024-19 1 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 06/07/2017 Sent. n. sez. 1245/17 Presidente ANDREA MONTAGNI - Rel. Consigliere - VINCENZO PEZZELLA - REGISTRO GENERALE ALESSANDRO RANALDI N.4750/2017 ANTONIO LEONARDO TANGA ED MICCICHE' ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: CI RA nato il [...] a [...] avverso l'ordinanza del 26/01/2017 della CORTE APPELLO di BOLOGNA sentita la relazione svolta dal Consigliere VINCENZO PEZZELLA;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Perla Lori, che ho chiesto rigettarsi il ricortc RITENUTO IN FATTO 1. VE CE ha proposto ricorso, a mezzo del proprio difensore e procuratore speciale, ex art. 41, 1° comma, cod. proc. pen., avverso l'ordinanza del 26/1/2017 con la quale la Corte di appello di Bologna ha dichiarato inammis- sibile una dichiarazione di ricusazione da lui proposta nei confronti del GUP del Tribunale di Bologna dr.ssa Rita Zaccariello per presunto divisamento anticipatorio del giudizio specifico di responsabilità su determinate fattispecie di reato ritenen- dola manifestamente infondata. Con il ricorso proposto, il difensore dell'imputato ricusante deduce violazione dell'art. 606 comma i lett. C) e E) con riferimento all'art. 41 cod. proc. pen. in quanto, in virtù dell'assenta fondatezza dei motivi addotti, la richiesta di ricusa- zione non poteva essere dichiarata inammissibile inaudita altera parte bensì do- veva essere decisa nel merito a norma dell'art. 127 cod. proc. pen. Ne discende, secondo la prospettazione difensiva, anche una violazione dell'art. 178 cod. proc. pen. Chiede, pertanto, l'annullamento della ordinanza impugnata, con conse- guente rimessione degli atti alla Corte di Appello di Bologna in altra composizione affinché decida nel merito della ricusazione nel contraddittorio fra le parti e nelle forme dell'art. 127 cod. proc. pen.

2. Il P.G. presso questa Corte di legittimità in data 11.4.2017 ha rassegnato le proprie conclusioni scritte ex art. 611 cod. proc. pen. chiedendo rigettarsi il ricorso. In data 30.6.2017 è stata depositata memoria difensiva a firma del di- fensore del VE con cui si illustrano ulteriormente i motivi del ricorso, del quale si insiste per l'accoglimento. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I motivi sopra illustrati appaiono manifestamente infondati e, pertanto, il proposto ricorso va dichiarato inammissibile.

2. Il ricorrente non si duole, in realtà, del decisum della Corte territoriale, ma del fatto che la stessa abbia ritenuto inammissibile l'istanza di ricusazione e abbia deciso di dichiararne l'inammissibilità de plano. Orbene, in proposito deve rilevarsi come la giurisprudenza di questa Corte sia assolutamente consolidata nell'affermazione del principio secondo il quale, nel caso di manifesta infondatezza della ricusazione, il giudice debba pronunciare de plano la relativa declaratoria di inammissibilità, senza sentire le parti interessate in camera di consiglio, previa fissazione di udienza ed avviso, in quanto l'art. 41, comma 1, cod. proc. pen., prescrive che il collegio provveda "senza ritardo" e non richiama, ai contrario del successivo comma terzo, relativo alla decisione del me- rito della ricusazione, le forme dell'art. 127 cod. proc. pen. (da ultimo, Sez. 1, n. 2 6621 del 28/01/2010, Rv. 246575; Sez. 3, n. 19964 del 29/03/2007, Rv. 236733; Sez. 5, n. 43855 del 05/10/2005, Rv. 233057; Sez. 6, n. 46771 del 20/10/2003, Rv, 227166; Sez. 3, n. 23619, del 09/04/2001, Rv. 218937). Più recentemente, questa Corte di legittimità ha chiarito che, qualora l'im- plausibilità dei motivi posti a fondamento dell'istanza di recusazione emerga ictu oculi è legittima la declaratoria di inammissibilità ex art. 41 comma 1, caratteriz- zata per una sommaria delibazione che si arresta "in limine" rispetto all'ambito peculiare dello scrutinio di merito e che consiste in una verifica esterna di corri- spondenza al modello legale (così Sez. 6, n. 37112 del 5/4/2012, Iannuzzi, Rv. 253462 che ha ritenuto legittima la declaratoria di inammissibilità per manifesta infondatezza della ricusazione di un magistrato di sorveglianza per presunta in- compatibilità a decidere sulle richieste di affidamento in prova e detenzione domi- ciliare dopo aver rigettato un'istanza di liberazione anticipata, rilevando che si trattasse di richieste riguardanti misure diverse nei presupposti e non sovrappo- nibili fra loro). Nella citata sentenza 37112/2012 viene condivisibilmente evidenziato che: "Seguendo la prospettiva ermeneutica tracciata dalla su citata giurisprudenza di legittimità, deve ritenersi certamente errato il presupposto basato sulla pretesa inclusione della dichiarazione di manifesta infondatezza nell'ambito delle decisioni "sul merito". Di contro, deve, escludersi, in linea generale, ogni possibile contami- nazione tra il piano del controllo della sussistenza delle condizioni necessarie per la pronuncia di merito e quello, da esso nettamente distinto, della risoluzione del problema di merito: per le caratteristiche coessenziali della gnoseologia del rela- tivo giudizio, la sommaria delibazione di manifesta infondatezza, si arresta in li- mine, rispetto all'ambito peculiare dello scrutinio di merito;
si tratta, infatti, della verifica esterna di corrispondenza al modello legale, concernendo, il sindacato del giudice, la mera plausibilità, risultante ictu oculi, dei motivi che sorreggono l'atto, con effetti di stretto diritto processuale e a salvaguardia del "limite invalicabile all'impiego di moduli volti a eludere lo schema" del procedimento". Nella medesima pronuncia viene anche ricordato che: "In proposito, pro- nunziandosi a Sezioni Unite, questa Suprema Corte (22 novembre 2000, n. 32, De Luca e 22 marzo 2005, n. 23428, Bracale, con specifico riferimento alla previsione dell'art. 606, comma 3, cod. proc. pen.) ha già avuto modo di chiarire che la "me- todica di accertamento" della manifesta infondatezza "è assolutamente conforme a quella indispensabile per dichiarare le altre cause di inammissibilità", c.d. intrin- seche, e si risolve nella "absolutio ab istantia derivante dalla mera apparenza dell'atto", rispetto al modello tipizzato dalla legge processuale". 3 3. Orbene, dalla lettura del provvedimento impugnato emerge con chia- rezza che la ragione della ritenuta inammissibilità della istanza di ricusazione è stata ravvisata proprio nella sua manifesta infondatezza, atteso che la Corte d'ap- pello, in ossequio al disposto di cui all'art. 41, comma 1, cod. proc. pen,, ha radi- calmente escluso ogni possibile pregiudizio legato ad eventuali interferenze nell'oggetto della valutazione giudiziale. L'istanza di ricusazione individuava l'esistenza di una causa di incompatibi- lità della dott.ssa Zaccariello a decidere, quale giudice del giudizio abbreviato, sulla responsabilità penale dell'imputato, per aver manifestato "indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto di imputazione" provvedendo con una prima ordi- nanza a respingere l'eccezione di nullità dell'avviso ex art. 415 bis cod. proc. pen. e con una seconda ordinanza, al rigetto dell'istanza di revoca della custodia cau- telare in relazione alle imputazione di cui ai capi 8 e 14. Con la prima delle due ordinanze - emessa in data 6/1/2016- il GUP aveva rigettato l'eccezione di nullità dell'avviso ex art. 415 bis cod. proc. pen., nullità conseguente, secondo l'assunto difensivo, all'omessa indicazione, in detto avviso, delle fattispecie per cui il VE era stato tratto in arresto in flagranza il 16/12/2015 (l'imputato, in data 16/12/2015, era stato tratto in arresto per la de- tenzione di 38 chili di marjuana ed 800 gr. di cocaina;
l'arresto si inseriva in un filone di indagini in corso da tempo nei confronti del CI e di altri imputati, dal quale sono scaturite altre imputazioni - anche per delitto associativo - com- pendiate in una successiva ordinanza di custodia cautelare, emessa in data 14 marzo 2016); in particolare, l'istante lamentava il fatto che l'avviso di conclusione delle indagini preliminari e la conseguente richiesta di rinvio a giudizio fossero nulli nella parte in cui non avevano recepito l'addebito di cui all'ordinanza cautelare del 16/12/2015, apparendo pacifico, secondo la difesa, nonostante l'avvenuta iscri- zione della notitia criminis 18128/15, che detto addebito si inscrivesse in seno al proc. n.12665/15 RGNR, tant'è che, non potendosi dare nulla per scontato, c'era da chiedersi "che fine abbiano fatto gli addebiti di cui al proc. 18128/15 di cui all'ordinanza 19/12/2015" (il ricorrente sostanzialmente lamentava che non fosse stata esercitata l'azione penale anche per i fatti per cui vi era stato arresto in flagranza). La risposta del GUP era stata quella per cui, in realtà, l'imputazione di cui al proc. 18128/15 (ord. Cautelare 19/12/2015) era in parte compresa in quella sub capo 8 (relativo alla marjuana) e in parte in quella sub capo 14 (relativo alla cocaina) della richiesta di rinvio a giudizio. 4 4. Con motivazione che appare immune da vizi di legittimità la Corte bolo- gnese rileva che si tratta, in realtà, di due ordinanza incidentali, attinenti a que- stioni prettamente processuali che appartengono alla competenza funzionale del giudice in quella fase procedimentale, nella quale è mancata qualsivoglia espres- sione di indebito convincimento sui fatti oggetto del procedimento. Corrette in punto di diritto, in particolare, sono le affermazioni secondo cui l'indebito convincimento deve esprimersi in valutazioni incidenti sul merito delle questioni oggetto di giudizio ed in particolare sulla fondatezza dell'imputazione e sulla ascrivibilità dell'ipotizzato reato al soggetto ricusante, laddove, nel caso con- creto, vi sia stata solo la mera ricognizione, priva di qualunque valutazione atti- nente al merito, dei reati sui quali si sarebbe svolto il giudizio. Pertinente, in particolare, è il richiamo alla condivisibile pronuncia delle Se- zioni Unite di questa Corte di legittimità secondo cui l'indebita manifestazione del convincimento da parte del giudice espressa con la delibazione incidentale di una questione procedurale, anche nell'ambito di un diverso procedimento, rileva come causa di ricusazione solo se il giudice abbia anticipato la valutazione sul merito della res iudicanda, ovvero sulla colpevolezza dell'imputato, senza che tale valu- tazione sia imposta o giustificata dalle sequenze procedimentali, nonché quando essa anticipi in tutto o in parte gli esiti della decisione di merito, senza che vi sia necessità e nesso funzionale con provvedimento incidentale adottato (così Sez. Un. n. 41263 del 27/9/2005, Falzone, Rv. 232067 che hanno confermato la deci- sione della Corte d'appello che aveva respinto l'istanza di ricusazione, in una fat- tispecie in cui il richiedente deduceva che il giudice avesse espresso valutazioni sul merito del processo, negando l'ammissione d'ufficio di nuove prove per super- fluità delle medesime. Nel solco delle Sezioni Unite Falzone la giurisprudenza di questa Corte Su- prema ha affermato univocamente, in altri termini, che "l'indebita manifestazione del convincimento da parte del giudice, espressa con la delibazione incidentale di una questione procedurale, rileva come causa di ricusazione solo qualora il giudice abbia anticipato la valutazione sul merito della regiudicanda, ovvero sulla colpe- volezza dell'imputato, senza che tale valutazione fosse imposta o giustificata dalle sequenze procedimentali;
ovvero allorché la pronuncia anticipi, in tutto o in parte, gli esiti della decisione di merito, senza alcuna necessità o nesso funzionale con il provvedimento incidentale adottato di tal che "si collocano pertanto fuori dal rag- gio di operatività dell'art. 37 cod. proc. pen., comma 1, lett. b) le attività endo- processuali, non costituenti cause di incompatibilità ex art. 34 cod. proc. pen., che il giudice compie secondo le scansioni o sequenze procedimentali normativamente previste e costituenti passaggi obbligati dell'itinerario logico-giuridico che il giudi- 5 cante deve esperire per pervenire alla decisione finale, in quanto momenti prodro- mici e strumentali rispetto ad essa, sempre che le esternazioni in questione si mantengano nei limiti funzionali allo scopo tipico dell'atto e non invadano senza necessità e senza giustificazione lo spazio riservato alla deliberazione conclusiva. E' stato precisato, in proposito, che non sussiste alcuna ipotesi di ricusa- zione allorché il giudice abbia legittimamente manifestato il proprio convincimento nell'ambito di una decisione preliminare o incidentale per la cui soluzione sono necessarie valutazioni di merito in quanto l'avverbio "indebitamente", che compare nella formulazione della norma di cui all'art. 37 cod. proc. pen., richiede che l'opi- nione sulla colpevolezza o sull'innocenza dell'imputato sia espressa senza che ne esista necessità ai fini della decisione adottata e fuori da ogni collegamento o le- game con l'esercizio delle funzioni giurisdizionali inerenti al fatto esaminato (cfr. Sez. 5, n. 7792 del 16/12/2005 dep. il 2006, Assinnata, Rv. 233394 relativa ad una fattispecie in tema di ordinanza custodiale emessa, prima della celebrazione del giudizio di impugnazione, dal Presidente della Corte di assise di appello a se- guito di condanna all'ergastolo pronunziata dalla Corte di assise nei confronti dell'i- stante;
conf. Sez. 2, n. 19648 del 29/3/2007, Bidognetti Rv. 236588, che ha rite- nuto che l'espressione "l'accertata appartenenza al clan dei casalesi", utilizzata nel decreto di sottoposizione a visto della corrispondenza di un detenuto emesso dal presidente del tribunale, davanti al quale era in corso il processo nei confronti di quel soggetto ristretto con l'imputazione di partecipazione a quella stessa associa- zione di tipo mafioso, fosse funzionale alla motivazione e facesse chiaro ed esclu- sivo riferimento alla sussistenza dei gravi indizi delibati con l'emissione dell'ordi- nanza di custodia cautelare;
Sez. 1, n. 35208 del 15/6/2007, Condello, Rv. 237627 cha ha ritenuto corretta la decisione, adottata "de plano", con la quale la corte di appello, in relazione al provvedimento del giudice del dibattimento di ri- getto della richiesta di revoca della misura cautelare applicata all'imputato, aveva escluso che il riferimento alla sussistenza dei gravi indizi colpevolezza, conse- guente alla formazione di un giudicato cautelare e diretto nello specifico ad evi- denziare la personalità dell'imputato, potesse integrare un'indebita anticipazione di giudizio ai sensi dell'art. 37, comma primo, lettera b), cod. proc. pen;
Sez. 3, n. 17868 del 17/3/2009, Nicolasi ed altro, Rv. 243713 che, in applicazione di detto principio ha escluso che l'ordinanza del GIP ammissiva di esame testimoniale in sede di incidente probatorio sul presupposto del pericolo di inquinamento proba- torio motivato sulla base di un fatto perturbativo "già realmente avvenuto" potesse integrare tale indebita manifestazione;
Sez. 1, n. 26734 del 13/5/2009, Lecini, Rv. 244537 secondo cui non costituisce un'indebita manifestazione di convinci- mento sui fatti oggetto della imputazione, e non è quindi motivo di ricusazione, 6 l'espressione: "della mancanza di stenotipia la difesa potrà dolersi in sede di ri- corso per cassazione", pronunciata dal presidente del collegio giudicante in rispo- sta ad alcune eccezioni difensive, risolvendosi nella prospettazione neutra di un rimedio a disposizione delle parti;
Sez. 6, n. 22112 del 27/2/2014, C., Rv. 260092; Sez. 6, n. 43965 del 30/9/2015, Pasi ed altro, Rv. 264985 che, in applicazione del principio, ha ritenuto che correttamente fosse stata esclusa la sussistenza della causa di ricusazione in questione in relazione alla condotta del Presidente del Col- legio che aveva rivolto ad un teste ripetute ed incalzanti domande su una circo- stanza di rilievo relativa ad una complessa vicenda processuale).

5. Nel caso in esame il provvedimento impugnato dà conto che il GUP, nell'ordinanza 6.12.2016, costituente, secondo il ricusante, la causa pregiudicante, si è limitato alla precisazione che l'eccezione andava respinta in quanto l'arresto in flagranza era intervenuto sulla base di una imputazione provvisoria che risultava interamente assorbita, quanto alla marijuana, nel capo 8 di imputazione, e quanto alla cocaina nel capo 14; non ha espresso, in altri termini, valutazioni sulla regiu- dicanda o sulla colpevolezza dell'imputato, ma ha circoscritto gli argomenti a ciò che era strettamente necessario e funzionale alla decisione da prendere, decisione a cui era tenuto secondo l'iter procedimentale disegnato dalla legge, e, pertanto, in nessun modo definibile come indebita anticipazione di giudizio. Alle stesse conclusioni i giudici emiliani sono logicamente pervenuti in re- lazione all'ordinanza del 3 gennaio 2017, nella quale, nel rigettare la richiesta di- fensiva di revoca della misura cautelare custodiale per i fatti contestati sub capi 8 e 14 dell'ordinanza del 14 marzo 2016, il Gup ha ribadito che "i capi 8 e 14 (..) ricomprendono sia fatti storici contestati nell'imputazione provvisoria formulata in occasione dell'arresto in flagranza, sia ulteriori fatti storici contestati solo succes- sivamente". Anche in tal caso, come si legge condivisibilmente nel provvedimento im- pugnato che richiama la sopra ricordata giurisprudenza di questa Corte di legitti- mità, pare indubbio che il provvedimento del GUP - fra l'altro emesso in materia cautelare non abbia implicato, per sua natura e funzione, alcuna esame del me- rito della imputazione, né, tantomeno, sulla responsabilità dell'imputato. In conclusione, va rilevato che le argomentazioni svolte dalla Corte bolognese appaiono conformi agli orientamenti giurisprudenziali di questa Corte Suprema, secondo i quali le previsioni di ipotesi di ricusazione si configurano quali norme eccezionali, sia perché determinano limiti all'esercizio del potere giurisdizionale e, più in particolare, della capacità del giudice, sia perché consentono un'ingerenza delle parti in materia di ordinamento giudiziario, attinente al rapporto di diritto pubblico fra Stato e giudice e, quindi, sottratta d'ordinario alla disponibilità delle 7 parti e dello stesso giudice, con la conseguenza che i casi regolati, le formalità e i termini di proposizione della istanza di ricusazione hanno carattere di tassatività, non solo nel senso che non possono essere applicati in via analogica, ma anche nel senso che la loro interpretazione deve essere soltanto letterale, con esclusione di ogni interpretazione estensiva (cfr. sez. 6 sent.3920/2000).

6. Essendo il ricorso inammissibile e, a norma dell'art. 616 cod. proc. pen, non ravvisandosi assenza di colpa nella determinazione della causa di inammissi- bilità (Corte Cost. sent. n. 186 del 13.6.2000), alla condanna della parte ricorrente al pagamento delle spese del procedimento consegue quella al pagamento della sanzione pecuniaria nella misura indicata in dispositivo

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di € 2000,00 in favore della Cassa delle Ammende Così deciso in Roma il 6 luglio 2017 Il Consigliere estensore Il Presidente Andrea Montagni Vincenzo Pezzella Vines Aure Dembel Depositata in Cancelleria Oggi, 14 SET. 2017 II Funzionari Giudiziario Patrizia Corra 8