t ORIGINALE CONTRIBUTO UNIFICATO REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo italiano Udienza pubblica in data 10/4/2008 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE OGGETTO Reclamo ex art. 26 leg- ge fall. PRIMA SEZIONE CIVILE R.G.N.16630/2007 8 cron. 16657 0 Rep. 4383 / Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrat 7 Presidente dott. Donato Plenteda 5 6 dott. Renato Rordorf Consigliere 6 1 dott. Aniello Nappi Consigliere dott. Stefano Schirò Consigliere dott. Alberto Giusti Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Sviluppo Italia s.p.a., domiciliata in Roma, via Piemonte 39, presso l'avv. A.Grieco che la rappre- senta e difende, come da mandato in calce al ricor- SO ricorrente

Contro

Fallimento Astro s.r.l., intimato avversO 845 2008 2 il decreto del Tribunale di Catanzaro, depositato il 21 febbraio 2007 Sentita la relazione svolta dal Consigliere dott. Aniello Nappi udito il difensore della ricorrente, avv. Grieco, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. Udite le conclusioni del P.M., dr. Apice, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. Svolgimento del processo Il 31 maggio 2005 Sviluppo Italia s.p.a. fu ammessa al passivo del fallimento Astro s.r.l. per un cre- dito di € 2.126.042,50, con riserva di produzione di copia in forma esecutiva del decreto ingiuntivo ottenuto dalla società creditrice prima della di- chiarazione del fallimento, intervenuta 1'11 novem- bre 2004,. Nel novembre 2005 la società creditrice, che non aveva proposto opposizione avverso lo stato passi- VO, depositò nella cancelleria fallimentare del tribunale la copia in forma esecutiva del decreto ingiuntivo e chiese lo scioglimento della riserva di ammissione al passivo. Ma il giudice delegato, sollecitato a provvedere, dispose con decreto del 31 maggio 2006 il rigetto della richiesta di defi- nitiva ammissione del credito al passivo. 3 Contro questo provvedimento Sviluppo Italia s.p.a. propose reclamo ex art. 26 legge fall. al tribuna- le, che ne dichiarò tuttavia l'inammissibilità, ri- levando come per giurisprudenza indiscussa le am- missioni al passivo fallimentare con riserva di do- cumentazione possono essere impugnate solo con l'opposizione allo stato passivo a norma dell'art. 98 legge fall. Ricorre ora per cassazione Sviluppo Italia s.p.a. e propone due motivi d'impugnazione, illustrati anche con memoria, mentre non ha spiegato difese il Fal- limento Astro s.r.l. Motivi della decisione 1. Con il primo motivo la ricorrente deduce viola- zione dell'art. 95 comma 2 legge fall. Sostiene che, essendo il credito controverso già documentalmente provato, l'atipica ammissione con riserva non richiedeva opposizione allo stato pas- sivo. E comunque, essendo già piena la prova del credito, la riserva doveva considerarsi come inesi- stente, in quanto non corrispondente al modello della riserva istruttoria prevista dall'art. 95 comma 2 legge fall., posto che una copia del decre- to ingiuntivo era stata già prodotta, sia pure pri- va della formula esecutiva. Né l'opposizione sareb- 4 be stata necessaria per consentire il contradditto- rio delle parti sul documento da produrre, posto che si trattava di documento già prodotto, peraltro unitamente ad altri già di per sé idonei alla prova del credito. L'interpretazione censurata renderebbe comunque co- stituzionalmente illegittimo l'art. 98 legge fall., che è stato poi modificato appunto nel senso di consentire lo scioglimento della riserva anche sen- za opposizione del creditore. Il motivo è infondato. Nella giurisprudenza di questa Corte è infatti in- discusso che, "qualora un credito venga ammesso al passivo fallimentare con riserva di produzione dei documenti giustificativi, l'opposizione allo stato passivo a norma dell'art. 98 legge fall. costitui- sce l'unico mezzo per conseguire l'ammissione al passivo con eliminazione della riserva, non essendo a tal fine sufficiente il mero deposito dei docu- menti nella cancelleria del giudice delegato, 0 l'invio degli stessi al curatore, successivamente al decreto di esecutività dello stato passivo, per- ché ciò equivarrebbe ad eludere il controllo degli altri creditori e, quindi, l'onere, incombente sul- l'istante, di dimostrare il proprio credito in con- 5 traddittorio" (Cass., sez. I, 16 aprile 2003, n. 6010, m. 562179, Cass., sez. I, 25 agosto 2004, n. 16859, m. 576226). Vero è che, secondo la giurisprudenza, l'opposizio- ne non è necessaria quando si tratti di un'ammis- sione con riserva atipica, non corrispondente ad alcuno dei due modelli definiti dall'art. 95 comma 2 legge fall. Ma atipica è la riserva che sia di- chiaratamente estranea alle due ipotesi legali, non la riserva che, pur richiamandosi ad alcuna delle due ipotesi, sia dal creditore considerata priva dei presupposti di fatto che la giustifichino. Se l'opposizione allo stato passivo è necessaria per la mera produzione dei documenti indicati nel provvedimento di ammissione con riserva, a maggior ragione è necessaria quando il creditore intenda sostenere che la prova del credito non esige la produzione documentale infondatamente richiesta. Né può sostenersi che sia costituzionalmente ille- gittima una disposizione destinata a consentire il contraddittorio sulla prova del diritto controver- SO, sebbene debba escludersi che un tale contrad- dittorio sia in ogni caso imposto dalla Costituzio- ne. 6 Va infine chiarito che, contrariamente a quanto so- stiene la ricorrente, nel caso in esame non fu pre- testuosa la richiesta di produzione di una copia in forma esecutiva del decreto ingiuntivo ottenuto dalla Sviluppo Italia s.p.a. prima del fallimento. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, "il decreto ingiuntivo acquista efficacia di giudi- cato sostanziale soltanto a seguito della dichiara- zione di esecutività ai sensi dell'art. 647 c.p.c." (Cass., sez. I, 26 marzo 2004, n. 6085, m. 571578); e quindi, nell'ipotesi di dichiarazione di falli- mento intervenuta prima dell'esecutorietà, il de- creto è inopponibile al fallimento (Cass., sez. I, 22 settembre 1997, n. 9346, m. 508167, Cass., sez. I, 1 aprile 2005, n. 6918, m. 580237), non essendo tale situazione equiparabile a quella del credito risultante da una sentenza impugnabile, che a norma dell'art.95, comma terzo, legge fall., deve essere ammessO al passivo, se il curatore non propone l'impugnazione (Cass., sez. III, 20 marzo 2006, n. 6098, m. 588342).

2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce vio- lazione e o falsa applicazione dell'art. 669 terde- cies comma 2 c.p.c. e dell'art. 111 comma 2 Cost., eccependo che del collegio chiamato a decidere sul 7 reclamo ex art. 26 legge fall. abbia fatto parte anche il giudice delegato estensore del provvedi- mento impugnato. Anche questo motivo è infondato. Come è stato già chiarito dalla giurisprudenza, in- fatti, la partecipazione. del giudice delegato al collegio del tribunale fallimentare, in occasione della decisione sui reclami contro i provvedimenti del medesimo giudice, è prevista dall'art. 25, n. 1, legge fall., e "trova ragione nel principio di concentrazione di ogni controversia presso gli or- gani del fallimento e nella particolare posizione di detto giudice, garante delle rapidità delle fasi processuali, per la continuità della sua conoscenza e situazioni della procedura su fatti, rapporti concorsuale" (Cass., sez. I, 22 luglio 2005, n. 15493, m. 583081). D'altro canto è stata dichiarata manifestamente in- fondata anche la questione di legittimità costitu- zionale di tale norma, sotto il profilo della vio- lazione del principio del "giusto processo" (Cass., sez. I, 13 luglio 2004, n. 12969, m. 575620, Cass., sez. I, 16 aprile 2003, n. 6010, m. 562180), "trat- tandosi di questione già scrutinata con esito nega- tivo dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 363 del 1998, ed avendo il Giudice delle leggi ri- badito la propria linea, con ordinanza n. 167 del 2001, anche in relazione al nuovo testo dell'art. 111 Cost., come modificato dalla legge costituzio- nale 23 novembre 1999, n. 2" (Cass., sez. I, 22 lu- glio 2005, n. 15493, m. 583081).

3. Si deve pertanto concludere con il rigetto del ricorso, senza pronuncia sulle spese in mancanza di difese dell'intimato fallimento.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Roma, 10 aprile 2008 Presidente Il consigliere relatore (dr. Aniello Nappi) а IL CANCELLIERE Rear Defia CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Prima Sezione Civie Depositate in Choupitera 19/6/U. 2008 ELLIERE