35989 -17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE ACR CER 38 Composta da Sent. n. sez. U.P. -10/01/2017 Aldo Cavallo -Presidente - R.G.N. 35887/2016 Donatella Galterio Chiara Graziosi Gastone Andreazza Relatore - Antonella Di Stasi ha pronunciato la seguente SENTENZA L sul ricorso proposto da NI UG, n. a Barletta il 29/12/1979; IN IC, n. a Trani il 07/04/1982; SE IG, n. a Barletta il 03/11/1971; avverso la sentenza della Corte d'Appello di Bari in data 10/04/2015; udita la relazione svolta dal consigliere Gastone Andreazza;
udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale F. Baldi, che ha concluso per l'annullamento con rinvio quanto a NI e per l'inammissibilità quanto agli altri;
uditi i Difensori di fiducia, Avv.ti D. Paolillo per NI e Avv. N. Mastropasqua per IN e SE, che hanno concluso per l'accoglimento; RITENUTO IN FATTO 1. NI UG, IN IC e SE IG hanno proposto ricorso nei confronti della sentenza della Corte d'Appello di Bari in data 10/04/2015 che, in sede di rinvio a seguito di annullamento della Corte di cassazione in data 23/04/2014, in parziale riforma della sentenza del G.u.p. del Tribunale di Trani in data 19/11/2009, ha rideterminato la pena, relativamente al reato ex art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, per NI in anni uno, mesi nove e giorni venti di reclusione ed euro 8.000 di multa e per IN IC e SE IG in anni due e mesi otto di reclusione ed euro 12.000 di multa 2. Con un unico motivo di ricorso NI lamenta che, a seguito dell'annullamento della Corte di cassazione, aveva chiesto, all'udienza del 10/04/2015, la rideterminazione della pena nonché l'applicazione del beneficio della sospensione condizionale della pena, mancando tuttavia ogni pronuncia della Corte territoriale sul punto.

3. Con un unico motivo IN IC lamenta la contraddittorietà della motivazione giacché la sentenza, nel determinare la pena secondo il nuovo trattamento più favorevole avrebbe dovuto attenersi al minimo edittale, nella specie pari ad anni due di reclusione, così come aveva già fatto in precedenza la sentenza della Corte d'appello poi annullata dalla Corte di cassazione che aveva stabilito la pena base nella misura in allora minima di anni sei di reclusione.

4. Con un primo motivo SE IG lamenta la violazione dell'art. 597, comma 3, cod. proc. pen. deducendo che la sentenza, nel determinare la pena secondo il nuovo trattamento più favorevole, avrebbe dovuto attenersi al minimo edittale, nella specie pari ad anni due di reclusione, così come aveva già fatto in precedenza la sentenza della Corte d'appello, annullata dalla Corte di cassazione, che aveva stabilito la pena base nella misura in allora minima di anni sei di reclusione.

4.1. Con un secondo motivo lamenta il difetto e l'illogicità della motivazione per omessa applicazione dei nuovi minimi edittali già applicati in precedenza. 2 CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso di NI UG è fondato. Pur a fronte di espressa richiesta in tal senso, la Corte d'appello, chiamata, in sede di giudizio di rinvio a seguito di annullamento da parte di questa Corte, a rideterminare il trattamento sanzionatorio, ha del tutto omesso di pronunciarsi in ordine ai presupposti della sospensione condizionale della pena, logicamente conseguenti al tema devolutole. Ne consegue l'annullamento sul punto della sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio. Infatti, come già statuito da questa Corte, nel caso in cui l'imputato abbia chiesto la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena inflittagli dal giudice di primo grado e il giudice d'appello non abbia preso in considerazione tale richiesta, omettendo qualsiasi motivazione sul punto, la sentenza impugnata deve essere annullata (tra le tante, da ultimo, Sez. 2, n. 46981 del 12/10/2016, dep. 09/11/2016, OR e altro, Rv. 268402; Sez. 5, n. 44891 del 24/09/2015, dep. 09/11/2015, Marchi, Rv. 265481). Detto annullamento deve, inoltre, avvenire con rinvio;
il collegio condivide infatti l'assunto, fatto proprio da numerose sentenze di questa Corte (in tal senso Sez. 2, n. 46981 del 12/10/2016, dep. 09/11/2016, OR e altro, Rv. 268402; Sez. 6, n. 26539 del 09/06/2015, dep. 24/06/2015, Ciancio, Rv. 263917; Sez. 5, sent. n. 41006 del 13/05/2015, dep. 12/10/2015, Fall, Rv. 264823, Sez. 3, n. 19082 del 17/04/2012, dep. 18/05/2012, Vitale, Rv. 252651; sez. 1, sent. n. 16679 del 01/03/2013, dep. 12/04/2013, Corlando, Rv. 254570; Sez. 3, n. 19082 del 17/04/2012, dep. 18/05/2012, Vitale, Rv. 252651) in difformità rispetto ad altre (da ultimo, Sez. 5, n. 44891 del 24/09/2015, dep. 09/11/2015, Marchi, Rv. 265481 e Sez. 5, n. 21049 del 18/12/2003, dep. 05/05/2004, Maurelli, Rv. 229233), secondo cui la concessione del beneficio in oggetto involge valutazioni di merito, anche con riferimento al giudizio prognostico indicato nell'art. 164 cod. pen., che sono sottratte al giudizio di legittimità, da qui derivando l'impossibilità di operare un annullamento senza rinvio. In particolare, secondo l'indirizzo qui condiviso, il primo comma dell'art. 164 cod. pen. prevede che la sospensione condizionale della pena sia ammessa soltanto se, avuto riguardo alle circostanze indicate nell'art. 133, il giudice presume che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati, con conseguente formulazione di un giudizio prognostico che non può essere limitato alla verifica della mancanza delle condizioni ostative ( come l'entità della pena o i precedenti penali dell'imputato) ma che, al contrario, escludendo ogni 3 automatismo, implica l'esercizio di un potere discrezionale, così come espressamente stabilito dall'art. 133 al quale l'art. 164 cit. rinvia. Del resto, si è aggiunto, la concessione del beneficio non discende dalla semplice constatazione, per un verso, dei requisiti previsti dall'art. 163 e, per altro verso, dell'insussistenza delle circostanze di cui all'art. 164 comma 2, nn. 1) e 2) cod. pen. (ciò che legittimerebbe la superfluità del rinvio al giudice di merito giacché lo stesso non potrebbe adottare una pronuncia diversa da quella che al momento dell'annullamento può adottare la Corte di Cassazione nei limiti della propria cognizione), ma implica, conformemente alla finalità di prevenzione speciale dell'istituto, la necessità di una valutazione da parte del giudice, che, infatti, "può" - in presenza di determinate condizioni - stemperare la funzione retributiva della pena per distogliere il reo dalla commissione di ulteriori reati. Si consideri infine, che il giudizio prognostico previsto dalla norma in questione va effettuato non solo sulla base della situazione esistente al momento in cui è stata pronunciata la condanna, ma anche degli elementi sopravvenuti (Sez. Un. sent. n. 4687 del 20/12/2005, dep. 06/02/2016, Catanzaro, Rv. 232610), attraverso una valutazione che sfugge, dunque, anche per tale aspetto, al giudizio di legittimità e resta così affidata alla discrezionalità del giudice di appello.

2. I ricorsi di IN e SE (quest'ultimo con riguardo ad entrambi i motivi, incentrati sul medesimo aspetto sia pure attraverso le distinte censure di violazione di legge e di difetto di motivazione), entrambi sostanzialmente prospettanti la medesima doglianza, sono invece infondati;
non è infatti condivisibile l'assunto secondo cui la sentenza impugnata, pronunciata in sede di rinvio a seguito della sentenza di annullamento di questa Corte, avrebbe dovuto mantenersi, per determinare il trattamento sanzionatorio, sui medesimi "livelli" di gradazione sanzionatoria adottati, nel contesto normativo poi dichiarato incostituzionale, dalla precedente sentenza annullata pena la violazione, non dedotta esplicitamente dal ricorso, ma implicitamente evocata, del divieto di reformatio in peius. Si è infatti ormai ripetutamente affermato che la "reviviscenza" del trattamento sanzionatorio dell'originario art.73, comma 4, determinata dalla sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale non comporta che, nelle situazioni in cui la sentenza di primo grado abbia determinato la pena nella misura minima dell'editto allora vigente in relazione alle droghe cosiddette "leggere", il giudice di appello - quale giudice di merito di secondo grado ovvero quale giudice di rinvio sia vincolato a rimodulare la - sanzione rendendola conforme ai nuovi e più favorevoli minimi edittali detentivi e pecuniari, potendo egli determinarla discrezionalmente nell'ambito della più lieve cornice edittale tornata in vigore, con il solo limite nell'ipotesi di appello - proposto dal solo imputato del divieto di "reformatio in peius" (Sez. 6, n. 6850 del 09/02/2016, dep. 22/02/2016, L'Astorina, Rv. 266105; Sez. 3, n. 13223 del 03/12/2015, dep. 01/04/2016, Boy, Rv. 266767; Sez. 4, n. 46973 del 06/10/2015, dep. 26/11/2015, Mentonis, Rv. 265209; Sez. 3, n. 23952 del 30/04/2015, Di Pietro e altri, Rv.263849; Sez. 3, n. 33396 del 24/04/2015, Calvigioni, Rv. 264195). Di qui, dunque, il rigetto di entrambi i ricorsi.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Bari nei confronti di NI GE limitatamente alla sospensione condizionale della pena;
rigetta i ricorsi di IN IC e SE IG che condanna al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, il 10 gennaio 2017 Il Consigliere estensore Il Presidente Gastone Andreazza Aldo Cavallo Also Conele DEPOSITATA IN CANCELLERIA 21 LUG 2017 CANCELLIERE Luana 5