Aula 'A' REPUBBLICA ITALIANA LA CORTE S0 01 26 /02 IN NOME DE ROPOLO ITA Oggetto SEZIONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Antonio SAGGIO Presidente R.G.N. 11764/99 Cron.136 Dott. Alberto SPANO' Consigliere Dott. Attilio CELENTANO Consigliere Rep. Consigliere Ud. 03/ Dott. Antonio LAMORGESE 10/01 Dott. Paolo STILE Rel. Consigliere ha pronunciato la seguente S E N TE NZA sul ricorso proposto da: UE SA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ANDREA MANTEGNA 121, presso lo studio dell'avvocato TERRINONI LUIGI, che la rappresenta e difende, giusta delega in atti;
- ricorrente

contro

FFSS SPA FERROVIE DELLO STATO SOCIETA' DI TRASPORTI E SERVIZI PER AZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DI RIPETTA 22, presso lo studio 2001 dell'avvocato GERARDO VESCI, che lo rappresenta e 3709 difende, giusta delega in atti;
-1- AD controricorrente n = 4649 non definitive - avversO le sentenza n. 21787/98 del Tribunale di ROMA, 111-3-19982, depositate 11 11/12/98 R.G.N. 43242/92; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/10/01 dal Consigliere Dott. Paolo STILE;
udito l'Avvocato TERRINONI;
udito l'Avvocato PERLINI per delega VESCI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marcello MATERA che ha concluso per il rigetto del ricorso. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso al Pretore di Roma, SA LL esponeva che fin dal gennaio 1977 era stata incaricata dalle OV dello Stato dell'espletamento del servizio di pulizia e disinfezione di alcuni locali presso la Stazione Termini di Roma e che il rapporto era stato regolato da convenzioni, stipulate secondo le norme di attuazione del Capitolato per l'espletamento dei servizi dell'Azienda autonoma delle F.S. Aggiungeva che con sentenza n.10916/88, passata in giudicato, il Pretore di Roma, accogliendo la sua domanda, aveva dichiarato la sussistenza tra la stessa ricorrente e l'Ente F.S. di un rapporto di lavoro subordinato, decorrente dalla stipula della prima convenzione. Deduceva, pertanto, di avere diritto a quanto le sarebbe spettato se fin dall'origine del rapporto avesse avuto applicazione nei suoi confronti il trattamento retributivo e normativo per il personale dipendente delle OV. Conveniva, quindi, in giudizio l'Ente, chiedendone la condanna al pagamento della somma di lire 63.077.400, a titolo di differenze stipendiali dal 1977 al 1988, compenso per le ore prestate oltre il normale orario dagli altri dipendenti, nonché di retribuzione per ventotto giorni di ferie annuali, non godute. Chiedeva, altresì, dichiararsi il suo diritto a percepire, alla cessazione del rapporto, il TFR. Si costituiva l'Ente, che contestava la domanda, eccependo, fra l'altro, la prescrizione e la compensazione con eventuali crediti accertati della somma di lire 10.542.792, erogata alla LL in conto TFR. Con sentenza in data 16 aprile 1991, il Pretore, dato atto che la ricorrente aveva ridotto la domanda -detraendo da quanto richiesto la somma di lire 4.958.360, percepita a titolo di indennità integrativa speciale in più rispetto ai dipendenti delle OV , respinta l'eccezione di prescrizione, condannava l'Ente al pagamento della somma di lire 54.080.274, oltre accessori. Avverso tale sentenza proponeva appello l'Ente OV dello Stato, chiedendo il rigetto del ricorso introduttivo ed, in via subordinata, che venisse dichiarato il difetto di giurisdizione o l'inammissibilità dell'azione sulla richiesta di una sentenza di accertamento del diritto al TFR. Si costituiva la LL, resistendo al gravame. All'udienza del 9 dicembre 1997, l'adito Tribunale di Roma emetteva sentenza non definitiva, con la quale, ritenuta la parziale fondatezza dell'appello, condannava in via generica l'Ente al pagamento, in favore della LL, del compenso per il lavoro straordinario svolto nel corso del rapporto, da determinarsi con la maggiorazione di legge del 10% sulla retribuzione ordinaria, nonché della retribuzione per il periodo feriale, pari a ventotto giorni per ogni anno per gli anni successivi al 1982, e pari a ventitré giorni ogni anno per gli anni 1979-1982, respingendo le altre domande fondate sugli altri titoli dedotti. In particolare, il Tribunale, a differenza di quanto stabilito dal Pretore, riteneva - M per ciò che ancora interessa in questa sede-, che l'instaurazione di un rapporto pacificamente privatistico tra le OV e la LL impediva che fosse automaticamente applicabile alla lavoratrice il trattamento economico e normativo previsto, fino alla c.d. privatizzazione (1. n.210/85), per coloro che rivestivano, presso la stessa azienda, la posizione di dipendenti pubblici;
trattamento transitoriamente applicato anche dopo, fino alla stipulazione del primo contratto collettivo (nel 1988), per effetto della disposizione di cui all'art.21 della menzionata legge n.210 del 1985. Ne discendeva ad avviso del Giudice a quo- l'assoggettamento del rapporto in oggetto alla ordinaria disciplina civilistica del lavoro subordinato. Riteneva, quindi, e fra l'altro, che, nella specie, poiché alcuna doglianza era stata avanzata dalla LL circa la proporzionalità o sufficienza dei compensi percepiti, nulla le spettasse sotto tale profilo. 2 Con separata ordinanza in pari data, il Tribunale disponeva la prosecuzione del giudizio per la quantificazione degli importi per i titoli riconosciuti, e, quindi, con sentenza del 28 maggio-11 dicembre 1998 condannava l'Ente F.S. al pagamento, in favore della LL, della minor somma complessiva di lire 26.262.346 (in luogo di quella liquidata nella gravata sentenza), oltre accessori come già riconosciuti dal Pretore. Per la cassazione di tale sentenza di tale decisione ricorre la LL con tre motivi, ulteriormente illustrati da memoria ex art.378 c.p.c. Resiste la società OV dello Stato con controricorso, anch'esso ulteriormente illustrato da successiva memoria, nella quale si evidenzia, tra l'altro, la mutata denominazione in "Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.". MOTIVI DELLA DECISIONE Con il primo motivo di ricorso SA LL, denunciando violazione dell'art.345, secondo comma, c.p.c. (art.360 n. 3 c.p.c.), si duole -come meglio specificato nella memoria ex art.378 c.p.c.- che il Tribunale di Roma non abbia tenuto conto che, in primo grado, l'Ente OV dello Stato, nonostante avesse formalmente richiesto, in via principale, il rigetto della domanda dalla stessa proposta richiesta di rigetto, riformulata in grado di appello-, nella sostanza non aveva contestato la ricostruzione dei conteggi delle retribuzioni ad essa spettanti sulla base della normativa prevista per i dipendenti dell'Ente medesimo, limitandosi ad eccepire la prescrizione dei vantati crediti, errori di conteggio, mancate detrazioni di somme percepite, ecc.; tant'è che, sia pure in via subordinata, aveva chiesto il riconoscimento della sola somma di lire 17.708.142 per effetto alla prescrizione quinquennale del credito valutato;
ed, in via ancora più subordinata, il riconoscimento della somma di lire 43.537.481. Questa essendo la linea difensiva dell'Ente in primo grado, risultava ad avviso della ricorrente- inammissibile, in appello, ai sensi del secondo comma w dell'art.345 c.p.c., l'eccezione, accolta dal Tribunale con le relative conseguenze, secondo cui non era possibile "equiparare la retribuzione di un rapporto di lavoro subordinato di diritto privato (quale era indiscutibilmente quello in esame per effetto di precedente giudicato sul punto) alla retribuzione di un pubblico impiegato". Con il secondo motivo, la ricorrente, denunciando violazione dell'art. 112 c.p.c. (art.360 n. 3 c.p.c.), ribadisce la circostanza che in primo grado l'Ente F.S. aveva solo “formalmente e per mero stile” chiesto il rigetto integrale della domanda dalla stessa proposta, mirando, invece, "sostanzialmente” alla riduzione delle avanzate rivendicazioni retributive, da quantificarsi, più precisamente, nella somma di lire 17.708.142, in caso di accoglimento della sollevata eccezione di prescrizione quinquennale, e nella somma di lire 43.537.481 in caso di rigetto. Orbene, il Tribunale -ad avviso della LL-, avendo rigettato l'eccezione di prescrizione, non avrebbe potuto liquidare una somma inferiore all'ultima indicata, come, invece, erroneamente effettuato, in violazione dell'art.112 c.p.c., essendo del tutto irrilevante l'abbandono" in grado di appello, da parte dell'Ente, delle predette subordinate richieste di riduzione del "quantum". Con il terzo motivo, la ricorrente denuncia violazione dell'art.2126 c.c. e insufficiente e contraddittoria motivazione (art.360 nn. 3 e 5 c.p.c.), dolendosi che il Tribunale, nella determinazione del quantum, non abbia assunto, come paramentro maggiormente corrispondente alla specificità delle mansioni dalla stessa svolte, le disposizioni retributive e normative del personale dell'Ente, e non abbia, in ogni caso, ritenuto applicabile alla fattispecie l'art. 2126 c.c. I primi due motivi, da trattarsi congiuntamente perché strettamente connessi, sono infondati. Come è noto, nell'ambito delle argomentazioni difensive delle parti, genericamente qualificabili come eccezioni, vanno distinte quelle che consistono nella semplice negazione del fatto costituito del diritto esercitato dalla controparte (mera difesa), quelle che consistono nella contrapposizione di un fatto impeditivo o estintivo, tale da escludere gli effetti giuridici del fatto costitutivo ex adverso affermato, (eccezioni in senso lato) ed, infine, quelle che consistono in un controdiritto contrapposto al fatto costitutivo affermato dall'attore, che non esclude l'azione, ma dà al convenuto il potere giuridico di invalidarlo (eccezioni in senso proprio). Solo riguardo a queste ultime, rimesse esclusivamente al potere dispositivo della parte, vale nel rito del lavoro l'onere di allegazione e di prova in primo grado, e la preclusione ex art. 437 cod. proc. civ. in grado d'appello, ampliandosi con la loro proposizione l'ambito della controversia con conseguente violazione del principio del doppio grado di giurisdizione e della lealta' del contraddittorio, mentre per tutte le altre, che entrano nell'ambito della lite gia' all'inizio, in relazione all'obbligo del giudice di verificare le condizioni M dell'azione, opera il principio della rilevabilita' d'ufficio, e la loro puntualizzazione per la prima volta in appello non allarga il "tema decidendum" (cfr. Cass.24 giugno 1998 n.6272). Nel caso in esame -come è incontestato-, sia in primo che in secondo grado l'Ente F.S. ha chiesto, in via principale, il rigetto della domanda, ed il Tribunale, sulla base della immutata situazione di fatto, ha ritenuto, condividendo l'assunto difensivo dell'appellante, che la disciplina privatistica da applicarsi al rapporto in oggetto per effetto di precedente sentenza passata in giudicato, non consentisse l'automatica equiparazione della retribuzione spettante alla LL a quella degli altri dipendenti legati da rapporto d'impiego pubblico. Né può sostenersi che l'assunto difensivo delle OV, non essendo stato svolto in primo grado, non poteva essere prospettato in grado di appello, giacché, risolvendosi l'assunto in una contestazione che attiene in via diretta alla fattispecie costitutiva del diritto azionato dalla controparte, rientra, come tale, fra 5 le mere difese non soggette, nel rito del lavoro, al divieto dello ius novorum in grado d'appello, il quale riguarda -come chiarito- le domande ed accezioni in senso stretto e non anche le difese e le eccezioni in senso lato (Cass.SS.UU. 8 gennaio 1997 n.89). Trattandosi, del resto, della applicazione di una regola giuridica, non implicante alcuna modificazione del dato fattuale, non è prospettabile fondatamente non solo una violazione dell'art. 437 c.p.c., correlato, nel rito ordinario, all'art. dell'art.345 c.p.c., ma anche una violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, sancito dall'art. 112 c.p.c. Il vizio di ultra o extra petizione, che concretizza, appunto, una violazione del principio di cui al citato art. 112, ricorre, infatti, quando il giudice pronuncia oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti ovvero su questioni estranee all'oggetto del giudizio e non rilevabili d'ufficio, attribuendo un bene della vita non richiesto o diverso da quello domandato, fermo restando che il giudice è libero non solo di individuare l'esatta natura dell'azione e di porre a base della pronuncia adottata considerazioni di diritto diverse da quelle prospettate, ma di rilevare altresì, indipendentemente dall'iniziativa della parte convenuta, la mancanza degli elementi che caratterizzano l'efficacia costitutiva o estintiva di una data pretesa, in quanto ciò attiene all'esatta applicazione della legge (Cass.24 giugno 2000 n.8636). Alla stregua di quanto sopra, deve ritenersi che il Giudice a quo si sia pienamente conformato ai principi enunciati, riconoscendo fondata la censura mossa dalle OV alla statuizione del Pretore, circa l'automatica applicazione al rapporto lavorativo della LL dei trattamenti retributivi e normativi previsti per i dipendenti delle F.S., a nulla rilevando, riguardando la questionc un profilo di diritto, la carenza, in primo grado, di specifica difesa sul punto. Infondato è anche il terzo motivo, non avendo il Tribunale contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente-, nell'applicare la disciplina privatistica al rapporto di lavoro subordinato in oggetto, "conservato", a detto rapporto, “la regolamentazione retributiva e normativa di un rapporto autonomo poi dichiarato inesistente". Invero, il Tribunale, muovendo dalla constatazione che la domanda della LL trovava titolo solo nella predetta automatica equiparazione, senza alcuna doglianza circa la proporzionalità o sufficienza dei compensi percepiti (come lavoratrice autonoma), ha escluso ogni diritto a percepire differenze stipendiali. In tal modo, il Giudice a quo si è uniformato all'orientamento di questa Corte, per il quale il potere del giudice di determinare la retribuzione spettante ai sensi dell'art. 36 Cost. puo' essere esercitato solo a seguito di corrispondente domanda (ex plurimis, Cass.6 settembre 1997 n.8634), domanda nella specie -ad incensurabile avviso del Tribunale- non formulata, non essendosi la LL mai doluta "circa la proporzionalità o sufficienza dei compensi percepiti”. Del tutto inconferente appare poi il riferimento della ricorrente all'art. 2126, primo comma, c.c., riguardando la relativa disposizione l'ipotesi -non configurabile, nella specie di nullità o annullamento del contratto di lavoro subordinato. Neppure risulta fondata la censura, anch'essa prospettata nel terzo mezzo d'impugnazione, circa una insufficiente motivazione in ordine all'applicazione, alla fattispecie, del R.D.L.n.692 del 1923, ai fini della determinazione dell'orario di lavoro straordinario e del relativo compenso. Invero, il Tribunale, dopo aver ribadito l'inesistenza di un diritto della LL al medesimo trattamento normativo del personale delle F.S. e, conseguentemente, ad osservare un orario di lavoro di quaranta ore settimanali, ha osservato che doveva, tuttavia, affermarsi il carattere straordinario delle prestazioni rese dalla stessa oltre 7 il limite di legge ex art. 1 R.D.L. 15 marzo 1923 n.692 (“otto ore al giorno o 48 settimanali di lavoro effettivo"), da compensarsi con la maggiorazione legale, di cui all'art.5 del medesimo R.D.L., del 10%. Trattasi di motivazione -coerente con la premessa-, la quale tiene correttamente conto della inapplicabilità alla fattispecie di diversa disciplina contrattuale collettiva e che non contraddice la "pari dignità sociale dei lavoratori", cui fa cenno la sentenza della Corte Cost. n.103/89 -come sembra ipotizzare la ricorrente-, tenuto conto della non coincidente posizione del pubblico dipendente con quella propria del privato lavoratore. Il ricorso va, pertanto, rigettato. Ricorrono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese di questo giudizio. Roma, 3 ottobre 2001. Il Consigliere est. Il Presidente IL CANCELLIERE Depositato in Cancellería oggi, - 8 GEN. 2002 IL CANCELLIERECANT I D A 0 , S 3 1 S O 3 . A L 5 T T L , R . O A A B ' N S I L E L P D 3 E S 7 A - I D T 8 N I S - S G 1 O N O 1 P E S A M E I D I G A E A , G D O O E E T R L T T T I S N I R A E I L G S D E L E R E O D 8