Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SPADONE Mario - Presidente -
Dott. ELEFANTE Antonino - Consigliere -
Dott. TRIOLA Roberto Michele - Consigliere -
Dott. TROMBETTA Francesca - rel. Consigliere -
Dott. BUCCIANTE Ettore - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RA UL, NI NA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA APPIA NUOVA 677, presso lo studio dell'avvocato ROBERTO MOZZETTI, che li difende unitamente all'avvocato MAURO BUZIO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
IM EM, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BARBERINI 3, presso lo studio dell'avvocato MAURIZIO DE STEFANO, che lo difende unitamente all'avvocato BENIAMINO RETTURA, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 158/01 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 07/03/01;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 08/01/04 dal Consigliere Dott. Francesca TROMBETTA;

udito l'Avvocato DE STEFANO, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Libertino Alberto che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato l'1.2.1991 IO AZ convenne in giudizio davanti al Tribunale di Savona i coniugi IU ND ed NA ER perché fossero dichiarate autentiche le sottoscrizioni dagli stessi apposte alla scrittura 17.7.85 in forza della quale, secondo l'attore, le parti avevano individuato il confine fra i fondi di loro proprietà, siti nel comune di Andora, e contestualmente costituto una servitù a carico del fondo dei convenuti, avente ad oggetto la costruzione, in aderenza al muro di proprietà dei convenuti, di un garage sul fondo di proprietà attrice;
chiedeva, inoltre, che venisse ordinata al conservatore dei Registri Immobiliari territorialmente competente, la trascrizione della predetta scrittura e della emananda sentenza. Costituitisi, i convenuti contestavano la domanda sostenendo che la scrittura non era idonea ne' ad identificare il confine fra le due proprietà, ne' a costituire la servitù; precisava che, in realtà, la scrittura costituiva una semplice promessa, legittimamente revocata;
faceva presente che, comunque la scrittura era nulla perché rivolta a consentire la costruzione di un garage in aderenza al muro di confine, in violazione delle norme sulle distanze imposte dal regolamento del Comune di Andora.
Il Tribunale, con sentenza 20.6.97, respingeva la domanda dichiarando la nullità della scrittura.
Su impugnazione del AZ la corte di appello di Genova, con sentenza 7 marzo 2001, in riforma di quella del Tribunale dichiarava autentiche le sottoscrizioni in calce alla scrittura 17.7.85 stipulata dalle parti, ed ordinava la trascrizione della stessa nonché della sentenza, presso il competente conservatore dei registri immobiliari, condannando i coniugi ND - ER al pagamento delle spese di entrambi i gradi di giudizio. Afferma la corte che le sottoscrizioni apposte in calce alla scrittura 17.7.85, in quanto non contestate, devono ritenersi riconosciute;
che, esaminato il contenuto della scrittura, questa si articola nella manifestazione del consenso, da parte dei ND - ER, acché il AZ, proprietario del fondo dominante, realizzai una rimessa in aderenza al muro di proprietà ND, che si trova al confine fra le due proprietà, con obbligo esclusivo in capo al AZ di provvedere alla manutenzione e risanamento della parte di detto muro interessata dalla costruzione.
Precisa la corte che nella scrittura, avente sicuro contenuto negoziale, sono individuati l'estensione ed i caratteri dell'onere gravante sul fondo servente;
nonché l'obbligazione di manutenzione del muro divisorio a carico del proprietario del fondo dominante;

cosicché, a ragione, la scrittura comprova la costituzione di un diritto reale di servitù a favore del AZ e ben può essere trascritta. Quanto alla violazione delle norme sulle distanze, la corte rileva che, nella specie, trattandosi di costruzioni non fronteggiantisi, le suddette norme non trovano applicazione;
come non la trovano per le costruzioni poste al di sotto del piano di campagna.
Nella specie, secondo la corte, anche se le prospettazioni delle parti divergono quanto alla individuazione della diversità della quota e alla eventuale sporgenza di parte della costruzione realizzata dal AZ rispetto al piano di campagna della proprietà ND, deve concludersi per il rigetto dell'eccezione di nullità sollevata dalla controparte.
Avverso tale sentenza ricorrono in Cassazione i coniugi ND - ER con cinque motivi di impugnazione.
Resiste con controricorso il AZ.
Entrambe le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deducono i ricorrenti a motivi di impugnazione:
1) la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 873 c.civ. e dell'art. 38 del regolamento edilizio del comune di Andora, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. - per avere la corte d'appello illogicamente e contraddittoriamente ritenuto che l'art. 38 del regolamento edilizio del Comune di Andora, prevedente un distacco minimo di m. 5 delle costruzioni dal confine e di m. 10 fra le costruzioni, non fosse applicabile al caso di specie trattandosi di terreni a dislivello e di edifici non fronteggiantisi, senza considerare: A) che se così fosse, non sarebbe stata necessaria la costruzione di una servitù; B) che, attese le finalità della norma regolamentare, volte ad evitare le intercapedini dannose, ma anche a salvaguardare l'ambiente ed a limitare gli interventi edificatori, l'interpretazione di essa che imponga la distanza minima dal confine e fra le costruzioni, solo alle costruzioni che si fronteggiano, si appalesava contraria alla finalità ed alla ratio della norma;
C) che, sulla base del tenore letterale della norma ("le distanze...si intendono quelle minime misurate da qualunque punto di ogni elemento della costruzione") nessuna distinzione è consentita fra fondi a dislivello o meno;
D) che ritenere, senza alcun accertamento di fatto, il dislivello tra i fondi idoneo ad escludere il divieto di costruire a distanza inferiore a quella prescritta, contrasta con l'orientamento consolidato della S.C. secondo la quale, sicuramente, la normativa sulle distanze, relativamente ai fondi a dislivello, trova integrale applicazione per la parte di manufatto posta fuori terra o, comunque, al di sopra del piano di campagna;

2) la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 38 del regolamento edilizio del comune di Andora, dell'art. 873, 1418 c.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. per avere la corte d'appello, erroneamente ritenuto valida la scrittura sottoscritta dalle parti nonostante: A) l'art. 38 del regol. edilizio consentisse di costruire a distanza dal confine inferiore a quella prescritta solo ove i proprietari confinanti avessero pattuito una servitù di inedificabilità del terreno vicino;
B) la scrittura 17.7.85 non prevedesse alcun impegno da parte dei ND - ER di non edificabilità sul loro terreno;
C) le norme contenute nei regolamenti comunali edilizi, contrariamente a quelle contenute nel c.civ., non consentono deroghe convenzionali, in quanto dettate a tutela dell'interesse generale, per cui tale deroghe sono invalide anche nei rapporti interni;

3) la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 61 del regol. ed. del comune di Andora, e degli artt. 1418/ 1346 c.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. - per avere la corte d'appello ritenuto valida la scrittura 17.7.84 nonostante avesse oggetto illecito, impossibile, contrario a norme imperative in quanto assunta in violazione dell'art. 61 del reg. edilizio secondo cui gli spazi liberi intorno alle costruzioni vanno sistemati a giardino o a verde con divieto di costruire anche nel sottosuolo per non depauperare il verde;

4) la violazione e/o falsa applicazione del P.R.G. del Comune di Andora e degli artt. 1418, 1346 c.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. per aver la corte ritenuto valida la scrittura pur realizzandola costruzione un aumento di volumetria non consentito, tant'è che sulla base di ciò la commissione edilizia espresse parere sfavorevole sul progetto AZ;

5) la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2643 n. 4 c.c. e degli artt. 1418, 1346 c.c. in relazione all'art. 360 n. 4 c.p.c. - per avere la corte d'appello erroneamente ordinato la trascrizione della scrittura de quo, nonostante essa fosse nulla ab origine. Il ricorso è fondato nei limiti che vengono ad esporsi. L'affermazione della corte d'appello secondo la quale la scrittura 17.7.85, rivolta a costituire una servitù a carico del fondo dei ricorrenti ed a favore della AZ, sarebbe valida perché la realizzazione della costruzione, in essa prevista, in aderenza al muro di confine, non integrerebbe violazione della normativa sulle distanze legali prevista dall'art. 38 del regolamento edilizio del Comune di Andora, non può essere condivisa.
L'inapplicabilità della suddetta normativa, infatti, sostenuta dalla corte di merito sul presupposto dello stato di dislivello dei fondi di proprietà delle parti, e della posizione non frontistante delle costruzioni insistenti sui due fondi, non tiene conto della ratio cui devono ritenersi ispirate le norme regolamentari che stabiliscono le distanze fra le costruzioni e di esse dal confine;
ratio volta, da un lato, ad evitare la formazione di intercapedini nocive, finalità inscindibilmente connessa con la presenza di edifici frontistanti, senza i quali l'intercapedine non può venire ad esistenza, (finalità che, peraltro, l'art. 873 c.civ. ritiene sufficientemente realizzata con il disporre la distanza minima di tre metri fra le costruzioni); ratio volta, da altro lato, a tutelare l'assetto urbanistico di una certa zona, la densità degli edifici in relazione all'ambiente, finalità che la norma regolamentare mira a realizzare, con lo stabilire una distanza fra le costruzioni, maggiore di quella prevista dall'art. 873 c.civ., in cui ciò che rileva è la distanza in sè delle costruzioni a prescindere dal loro fronteggiarsi o meno e dal dislivello dei fondi su cui insistono (v. 11280/98). Alla luce di tale complessa ratio, pertanto, una convenzione tra le parti che deroghi alle norme sulle distanze previste nel regolamento edilizio è, senz'altro, invalida, trattandosi di norme inderogabili perché non si limitano a disciplinare i rapporti intersoggettivi di vicinato, ma mirano a tutelare anche interessi generali (v. 12894/99;
4366/2001).
Nella specie, quindi, la sollevata eccezione di nullità è fondata e, conseguentemente, il primo motivo di ricorso merita accoglimento. Parimenti fondato è il 2^ motivo di ricorso.
Infatti, che la scrittura 17.7.85 non prevedesse la costituzione, a carico del fondo di proprietà di GI ND, di una servitù di inedificabilità, condizione necessaria, ai sensi dell'art. 38 del regolamento edilizio, per consentire di costruire con un distacco minimo, dal confine, inferiore a m. 5, è circostanza affermata nella sentenza di primo grado, non impugnata dal SIMAC, sulla quale, perciò si è formulato il giudicato interno.
Il 3^ e 4^, motivi di impugnazione, sono inammissibili perché prospettano in questa sede, per la prima volta censure che non hanno formato oggetto del giudizio di merito.
In ordine al 5^ motivo, va rilevato che, non avendo la trascrizione funzione sanante dei vizi dell'atto, il quale se invalido rimane tale anche se trascritto, non può essere ordinata dal giudice la trascrizione di un atto invalido.
Il motivo va, perciò, accolto.
In accoglimento del ricorso, nei limiti esposti, la sentenza impugnata va cassata con rinvio, anche per le spese, ad altra sezione della corte di appello di Genova che provvederà ad un nuovo esame della controversia in applicazione dei principi esposti.

P.Q.M.

La corte accoglie il ricorso per quanto di ragione;
cassa la sentenza impugnata nei limiti dei motivi accolti rinvia, anche per spese, ad altra sezione della corte di appello di Genova.
Così deciso in Roma, il 8 gennaio 2004.
Depositato in Cancelleria il 28 settembre 2004