Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: del 14/07/99
Dott. Franco BILE Presidente

1.Dott. Giuseppe VIOLA Componente Reg. Gen.
2. " Bruno NI Componente N. 45731/98
3. " Francesco RE Componente
4. " CI DI NO Componente
5. " UA GEMELLI EST. Componente
6. " VI LA Componente
7. " ON RG Componente
8. " DA MO Componente
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da: AN LE n. 27-10-1934, Napoli avverso l'ordinanza del Tribunale di Bologna in data 24-9-1998 Sentita la relazione fatta dal Consigliere dr. Gemelli Udite le conclusioni del P. M. con le quali chiede il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Polizia stradale di Orvieto il 6 maggio 1998 sottoponeva a fermo LE LZ perché indiziato di delitto, in quanto trovato in possesso di oggetti provenienti dalla rapina commessa la notte precedente, in Granarolo dell'Emilia, in danno della ditta Sirio autotrasporti.
Con ordinanza dell'8 maggio il G.I.P. del Tribunale di Orvieto convalidava il fermo e su richiesta del P.M. applicava al LZ la misura coercitiva della custodia in carcere, dichiarando nel contempo la propria incompetenza per territorio con riferimento al luogo del commesso reato e restituendo gli atti al P.M., il quale li trasmetteva al P.M. distrettuale (art. 51 co. 3 bis c.p.p.). Questi chiedeva al G.I.P. del Tribunale di Bologna (art. 328 co. 1 bis c.p.p) la rinnovazione della misura, ottenendo diniego motivato dalla persistente efficacia dell'originaria ordinanza cautelare.
Con ordinanza del successivo 13 giugno il G.I.P. distrettuale respingeva anche la richiesta di revoca della misura custodiale, motivata dall'indagato con la perdita di efficacia per la mancata rinnovazione nel termine di venti giorni da parte del giudice competente.
Proposto appello dalla difesa, il Tribunale di Bologna, con ordinanza del 24 settembre 1998, rigettava l'impugnazione, ritenendo derogatoria la competenza del giudice della convalida dell'arresto o del fermo a disporre misure coercitive, non aventi efficacia provvisoria.
Avverso quest'ultimo provvedimento il difensore del LZ ha proposto ricorso e ne ha chiesto l'annullamento, richiamandosi all'orientamento giurisprudenziale che ritiene temporanea l'efficacia dell'ordinanza cautelare disposta, in via di urgenza, dal giudice che si dichiari incompetente.
Il ricorso è stato assegnato alla II Sezione penale della Cassazione che, rilevato il contrasto giurisprudenziale circa l'efficacia temporanea della misura coercitiva emessa ai sensi dell'art. 391.5 c.p.p., con ordinanza del 2 giugno 1999 lo ha rimesso a queste Sezioni Unite per stabilire la corretta linea interpretativa.
Il Primo Presidente aggiunto ha fissato l'odierna udienza camerale per la decisione del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La questione oggetto della rimessione è stata risolta dal prevalente orientamento giurisprudenziale nel senso che, non ricorrendo un caso d'intervento surrogatorio urgente, il potere del "giudice della convalida" che non coincida col "giudice competente" a conoscere del procedimento si fonda su una propria competenza funzionale prevista dall'art. 390.1 c.p.p., senza che sia necessaria la declaratoria d'incompetenza a norma dell'art. 291 c.p.p., sicché la disposta misura cautelare non è soggetta a caducazione se non rinnovata, entro venti giorni dalla trasmissione degli atti, dal giudice competente. Tale scelta interpretativa fa riferimento al raccordo delle attività di cui agli artt. 390.1 e 391.5 c.p.p. e riconduce il relativo potere coercitivo alla competenza del giudice del luogo dell'esecuzione dell'arresto o del fermo, privilegiata su quella del giudice del luogo del commesso reato, non potendo i poteri precautelare e cautelare scaturire da diversa competenza funzionale. Si sostiene che, nel regolare l'esercizio di tale competenza, il quinto comma dell'art. 391 fa mero richiamo all'art. 291, senza specifico riferimento all'urgenza prevista dal secondo comma di detta norma per legittimare il potere cautelare del giudice incompetente (Cass. Sez. I, 23/11/1998 n. 5811 Halilovic;
Sez. II, 18/2/1997 n. 1286 Ciotola;
Sez. V 11/2/1994 n. 180 De Masi). L'orientamento di segno opposto fa leva sulla tesi dell'efficacia interinale del provvedimento cautelare disposto in via di urgenza dal giudice incompetente: è tale il giudice della convalida dell'arresto o del fermo quando sia diverso dal giudice competente a conoscere del relativo procedimento. La temporanea efficacia della disposta misura trova fondamento nel principio, di carattere generale, secondo il quale i provvedimenti cautelari emessi in via di urgenza dal giudice incompetente perdono efficacia se non siano rinnovati in via definitiva dal giudice cui spetti la cognizione del procedimento (art. 27 c.p.p.).

2. Queste Sezioni Unite ritengono corretto sotto il profilo ermeneutico l'orientamento giurisprudenziale che dà soluzione positiva alla provvisorietà dell'efficacia della misura coercitiva disposta a norma dell'art. 391.5 c.p.p. dal giudice incompetente a conoscere del procedimento.
La linea interpretativa che nega l'efficacia temporanea della misura disposta da detto giudice sostiene che essa è applicata dal giudice competente per l'incidente "de libertate" in conseguenza del suo intervento di convalida della misura precautelare, sicchè non è applicabile il secondo comma dell'art. 291 che ne prevede la caducazione in caso di mancata rinnovazione. Per altro verso, non vi sarebbe (ancora) un altro giudice competente "in quanto non vi è ancora processo" (Cass. Sez. V, 8/3/1991 n. 912 Martini). L'orientamento che si critica, a giudizio della Corte, non considera che la competenza è la misura della giurisdizione di ciascun giudice, delimitata dall'attribuzione per legge del potere di conoscere del procedimento decidendo nel merito della "res judicanda". In tale potere è compreso quello di disporre misure cautelari, attribuito nella fase delle indagini preliminari al G.I.P., la cui competenza in generale è "una derivazione se non proprio una proiezione della competenza del giudice del giudizio,, (Cass. Sez. Un. 12/4/1996 n. 1 Fazio). In particolare, la legge delinea la competenza per territorio in via generale - salvo le regole suppletive o particolari (artt. 9 e segg. c.p.p.) e con varie eccezioni previste da leggi speciali -
individuandola nel luogo del commesso reato (art. 8 c.p.p.), nel cui ambito spaziale il G.I.P. esplica le sue funzioni. Pertanto, quando il giudice di cui all'art. 390.1 coincide col giudice indicato con l'art. 279 c.p.p. è "giudice competente", altrimenti è "giudice incompetente" non avendo potere di decidere sul fatto che è oggetto del procedimento.
Il giudice indicato nell'art. 390.1 c.p.p. è funzionalmente competente per il giudizio di convalida dell'arresto o del fermo senza che siano previste deroghe;
ma la misura coercitiva che, richiesto dal P.M., applichi a norma dell'art. 391.5 è pur sempre esercizio di attività posta in essere da un giudice incompetente quando, come nel caso in esame, per la diversità fra luogo del commesso reato e luogo in cui il fermo è stato eseguito, non si identifichi col giudice indicato dall'art. 279, correlato agli artt. 4 e segg. c.p.p.. 3. La competenza funzionale per la convalida dell'arresto o del fermo non si traduce automaticamente in competenza esclusiva e derogatoria riferita al potere di disporre (eventualmente) un provvedimento coercitivo, ferma restando la stretta relazione tra le due attività.
È ben vero che, se non è applicata una misura coercitiva, gli effetti delle misure precautelari vengono frustrati dall'obbligo dell'immediata liberazione del soggetto cui sono state applicate (art. 391.6 c.p.p.). Ma ciò non autorizza a ritenere sussistente una competenza cautelare esclusiva e derogatoria attribuita al "giudice della convalida" che non si identifichi col "giudice che procede", considerata l'inderogabilità della disciplina sulla competenza, normativamente prevista e costituzionalmente garantita.
Ove coincidenza non vi sia, l'esercizio del potere precautelare e di quello cautelare non opera sullo stesso piano di competenza funzionale, non previsto dalle norme che regolano la materia (arg. ex artt. 390.1, 27, 291 nonché 391.5 che a quest'ultimo fa espresso riferimento).
La conferma è nell'intervento legislativo teso a fare chiarezza ed evitare errate interpretazioni, col quale è stata avvertita la necessità d'integrare con l'art. 25 del D.L.vo 14/1/1991 n. 12 il quinto comma dell'art. 391, con l'inserimento del richiamo all'art. 291 c.p.p., che nel secondo comma regola l'ipotesi del giudice che nel dichiararsi incompetente, quando sussistano gravi indizi a carico dell'arrestato o del fermato e ricorra l'urgenza di soddisfare taluna delle esigenze cautelari previste dall'art. 274 c.p.p., applica una misura coercitiva, con effetti necessariamente provvisori ai sensi dell'art. 27 cit.. È evidente, quindi, l'errore della linea interpretativa che ritiene il riferimento operato solo al primo e non al secondo comma dell'art. 291 (sentenza De Masi), quando l'inserimento del richiamo a detta norma nell'art. 391 non contiene alcun limite. Per contro, la lettera della legge si salda con la logica del sistema fondata sulla regola generale della caducazione della misura cautelare disposta dal giudice che si dichiari incompetente.

4. L'altro presupposto, che l'orientamento che si critica erroneamente esclude, nonostante il generale richiamo all'art. 291 previsto dall'art. 391.5, è l'"urgenza" di far fronte a taluna delle esigenze cautelari. Tale improrogabile necessità legittima nel giudice di cui all'art. 390.1 che si dichiari incompetente l'esercizio del potere coercitivo, con la temporanea ultrattività della relativa ordinanza, nonostante la dichiarazione di incompetenza.
È del tutto inconferente il riferimento all'art. 307.5 c.p.p. operato dall'impugnata ordinanza per dimostrare che il richiamo dell'art. 391 si esaurisce al primo comma dell'art. 291. È vero che l'art. 307 prevede espressamente la caducazione della misura coercitiva, disposta dal giudice incompetente all'esito della convalida del fermo dell'indagato che si sia dato alla fuga, trasgredendo alle prescrizioni inerenti ad una misura cautelare disposta a seguito di scarcerazione per decorrenza termini, se entro venti giorni dall'ordinanza il giudice competente non ripristini la custodia cautelare. Ma ciò non autorizza a dedurre "a contrario" la non provvisorietà della misura disposta ai sensi dell'art. 391.5 solo perché quest'ultima norma non commina esplicitamente la relativa perdita di efficacia. Si tratta soltanto di diversa tecnica di formulazione normativa, stante il preciso riferimento all'art. 291 (e di conseguenza all'art. 27 c.p.p.) contenuto nel medesimo art. 391. L'unica conclusione corretta che possa trarsi dal confronto tra le due norme (art. 307 e art. 391) è che esse rivelano un perfetto adeguamento al sistema che contiene la regola generale dell'efficacia interinale delle misure cautelari disposte dal giudice incompetente. Vi è solo da aggiungere che in entrambe l'urgenza è implicita, non richiede specifica motivazione in quanto "tipizzata" dalla ragione che giustifica la misura provvisoria, tesa a non vanificare la misura precautelare, fronteggiando il "periculum in libertate" ed evitando l'irreparabile pregiudizio delle esigenze cautelari. In particolare nel caso del fermo, cui è sotteso il fondato pericolo di fuga, non può sfuggire l'identità di situazione rispetto all'esigenza cautelare prevista dall'art. 274 lett. b) c.p.p.. Può, dunque, ritenersi corretta l'affermazione che il quinto comma dell'art. 391 non pretende la giustificazione dell'urgenza; ma perché è implicita e non per inferirne (sentenza De Masi) che la misura coercitiva applicata dal giudice indicato nell'art. 390.1 che si dichiari incompetente sia espressione di un potere funzionale derogatorio che prescinde da tale improrogabile necessità.

5. Neppure la deroga all'art. 280 c.p.p. prevista dall'art. 391.5 suffraga la linea interpretativa che ritiene esclusivo e derogatorio delle comuni norme sulla competenza il potere cautelare attribuito al giudice della convalida dell'arresto. L'eccezione, che riguarda l'ipotesi di arresto eseguito per uno dei delitti di cui all'art. 381.2 c.p.p., è costituita dall'applicabilità di una misura coercitiva anche al di fuori del limite di pena normativamente previsto.
È innegabile che il P.M. procedente non possa richiedere in via diretta al G.I.P. competente per il procedimento, che a sua volta non può disporla, l'applicazione di una misura coercitiva al di fuori dei limiti previsti dall'art. 280, non potendo la richiesta essere sganciata dalla misura precautelare convalidata. Da ciò, peraltro, non può inferirsi che spetti solo al giudice individuato ai sensi dell'art. 390.1 tale eccezionale potere, senza che si estenda al provvedimento di rinnovazione della misura operata dal giudice competente a norma degli artt, 27 e 279 cit..
Del resto, la deroga in questione, significativa soltanto di un potere coercitivo non spettante originariamente al giudice, non è l'unica nell'ordinamento (v. art. 3 L. 203/91 in relazione al reato di evasione, con l'arresto consentito anche fuori della flagranza, e art.

6.6 L. n. 401/89, limitatamente alle misure di cui agli artt. 282 e 283 c.p.p., in riferimento alla violazione del divieto di accesso nei luoghi in cui si svolgono competizioni agonistiche - altra ipotesi, in materia di espulsione dello straniero, era prevista dall'art.

7.12 sexies L. n. 39/90 abrogato dalla L. n. 40/98 - ). Essa, ampliando il potere coercitivo, vie più riduce i casi di frustrazione della misura precautelare. Ma, corrisponda o meno il giudice individuato ai sensi dell'art. 390.1 a quello competente per il procedimento, il superamento del limite previsto dall'art. 280, pur se indissolubilmente collegato con la convalida dell'arresto, non può non essere attribuito al potere cautelare di entrambi e quindi non è indicativo di competenza derogatoria del giudice competente per la convalida. Un più ampio potere cautelare attribuito al giudice competente per il procedimento solo nell'ipotesi in cui coincida col giudice competente per la convalida dell'arresto e non esteso al giudice individuato ai sensi dell'art. 279 che rinnovi la misura coercitiva provvisoria, disposta in via di urgenza dal giudice precautelare dichiaratosi incompetente, costituirebbe un'eccentricità talmente incoerente col sistema da porre seri dubbi di costituzionalità in riferimento agli artt. 3, 13, 24, e 25 della Costituzione. Sarebbe, invero, del tutto irragionevole ritenere attribuito al solo "giudice della convalida" non competente a conoscere del procedimento un potere coercitivo più ampio di quello del giudice naturale competente, quando questi è il "dominus" anche in materia cautelare, tanto che il suo intervento è essenziale ai fini della rinnovazione della misura provvisoriamente disposta, che perde efficacia trascorso il termine previsto. Se non si seguisse la linea interpretativa che comporta l'esclusione di tale diversificazione, si lascerebbe alla polizia giudiziaria la scelta del luogo dell'arresto, rendendola in conseguenza arbitra della scelta del giudice cautelare: ciò è inammissibile in un ordinamento che ha precise e inderogabili regole che disciplinano la competenza del giudice e i relativi limiti, con eccezioni specifiche e predeterminate. Quindi, non trova validi agganci nel sistema la tesi della deroga in esame indicativa di una competenza funzionale del giudice della convalida dell'arresto, per sostenere la definitività della misura coercitiva da questo disposta contestualmente alla dichiarazione di incompetenza: l'art. 291 prevede sia l'ipotesi che la misura cautelare sia applicata dal giudice competente (co. 1) sia l'ipotesi che sia applicata dal giudice incompetente (co. 2) col richiamo, in quest'ultimo caso, alla disciplina dell'art. 27 c.p.p., oltre che all'"urgenza".

6. Deve concludersi, pertanto, che l'orientamento che nega l'efficacia interinale dell'ordinanza coercitiva emessa a norma dell'art. 391.5 c.p.p. dal G.I.P. che contestualmente si dichiari incompetente non trova una base giustificativa nel complesso di norme che regolano la materia;
l'analisi ricostruttiva che supporta detta linea interpretativa non ha un solido aggancio alla legge.
La competenza funzionale del giudice individuato a norma dell'art. 390.1 c.p.p. che non sia il giudice naturale del processo si arresta all'inderogabilità del suo potere di decidere in ordine alla convalida, mentre trovano applicazione su diversi piani normativi, comuni ad ogni giudice che per qualsiasi causa dichiari la propria incompetenza, l'esercizio e l'efficacia del potere coercitivo (col relativo provvedimento impugnabile ai sensi degli artt. 309 - 311 c.p.p.). Non resta, dunque, sfalsata da incongruenza l'operatività provvisoria delle misure coercitive applicate le quali - a parte i riflessi della mancata convalida sulla deroga all'art. 280 c.p.p. -, pur se collegate con la misura precautelare, non sono con la stessa in connessione essenziale, sicché la nullità della convalida (o la mancata convalida) non si estende alla (successiva) ordinanza impositiva - ad esempio, il provvedimento coercitivo potrebbe essere giustificato da esigenze cautelari diverse dal pericolo di fuga (Cass. Sez. I, 28/5/1996 n. 1800 Di Bari) -. Nè sussiste contraddizione tra la convalida del fermo o dell'arresto e il rigetto della richiesta di applicazione di una misura coercitiva per la ritenuta insussistenza di gravi indizi di colpevolezza o di esigenze cautelari (Cass. Sez. I 28/2/1992 n. 4806 Pira).
A sua volta, il giudice cautelare competente non trova preclusioni endoprocessuali, stante l'efficacia provvisoria della misura disposta ai sensi dell'art. 391.5 c.p.p.: l'ordinanza che rinnova la misura coercitiva può basarsi anche sugli stessi elementi presi in considerazione dal giudice dichiaratosi incompetente (in tal senso Sez. Un. sentenza 29/7/1993 n. 15 Silvano, che rivela adesione alla linea interpretativa dell'efficacia temporanea della misura adottata da quest'ultimo giudice).
Il legislatore, nell'ambito della sua ragionevole discrezionalità, ha previsto in via provvisoria, nel momento della privazione della libertà a causa dell'arresto o del fermo, il sollecito controllo del giudice "de libertate" che ha privilegiato, quando le due funzioni non coincidono, sul giudice naturale competente a conoscere del procedimento, ai fini di un intervento giurisdizionale immediato e urgente a garanzia di detto bene primario (art. 13 Costit.) adeguandosi, con le direttive di cui all'art. 2 n. 32 e 34 della legge delega n. 81/87 trasfuse nella normativa processuale, alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, che sancisce il diritto di chi è arrestato di ottenere un controllo giurisdizionale "in breve tempo". Da ciò la previsione dell'intervento del giudice di cui al primo comma dell'art. 390 cit. con potere cautelare surrogatorio in via di urgenza e con effetti provvisori, in vista del successivo intervento del "giudice competente" che sia diverso, in coerente applicazione del diritto costituzionalmente presidiato dell'imputato (e dell'indagato) di essere sottoposto al controllo giurisdizionale del suo giudice naturale (art. 25.1 Costit.). Diversamente, si giungerebbe a sottrarlo al "giudice cautelare naturale" secondo le regole della competenza (artt. 279, 291.1, 292 c.p.p.), con evidenti implicazioni di carattere costituzionale.
Che questa sia stata la scelta del legislatore si desume chiaramente dalla Relazione al progetto preliminare al vigente codice di procedura penale, senza mutamenti sul punto nel testo definitivo, dove a pag. 16 in riferimento all'attuale art. 27 (già 28) si afferma: "La disciplina unitaria che si è attuata, pur conformandosi al sistema vigente ed al Progetto del 1978, da un lato consente di superare, rispetto all'attuale codice, le incertezze derivanti da alcune lacune legislative e, dall'altro lato, consente di evitare, rispetto al Progetto del 1978 (n.d.r. art. 30), la distinzione tra misure di coercizione disposte prima della dichiarazione di incompetenza - che conservavano efficacia anche dopo tale dichiarazione - e misure di coercizione disposte con lo stesso provvedimento con il quale veniva dichiarata l'incompetenza - che perdevano efficacia se non convalidate dal giudice competente entro venti giorni dalla esecuzione - ... Si è stabilito pertanto nell'art. 28 (n.d.r. ora 27) che le misure cautelari in questione cessano di avere effetto se, entro venti giorni dalla ordinanza di trasmissione degli atti, il giudice competente non provvede a norma degli artt. 292, 317 e 321". Non potrebbe esservi più autorevole avallo della linea interpretativa della provvisorietà dell'efficacia del provvedimento coercitivo emesso dal giudice indicato dall'art. 390.1 che si dichiari incompetente, alla quale aderiscono queste Sezioni Unite affermando il principio: "quando il luogo dell'arresto o del fermo sia diverso da quello della commissione del reato, l'ordinanza coercitiva emessa dal giudice per le indagini preliminari competente per la convalida ha efficacia provvisoria a norma dell'art. 27 c.p.p.". In conseguenza, l'impugnata ordinanza e quella del G.I.P. del Tribunale di Bologna in data 13/6/1998 vanno annullate senza rinvio e va dichiarata l'inefficacia (sopravvenuta) della misura coercitiva disposta l'8/5/1998 dal G.I.P. del Tribunale di Orvieto.
Va disposta l'immediata rimessione in libertà del LZ, se non detenuto per altra causa.
La Cancelleria provvederà all'adempimento prescritto dall'art. 626 c.p.p.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata nonché l'ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Bologna in data 13/6/1998. Dichiara l'intervenuta inefficacia della misura cautelare disposta dal G.I.P. del Tribunale di Orvieto in data 8/5/1998 e per l'effetto dispone l'immediata rimessione in libertà, se non detenuto per altra causa, di LZ LE.
Manda alla Cancelleria per l'adempimento di cui all'art. 626 c.p.p.. Roma, 14 luglio 1999.
Depositato in Cancelleria il 15 ottobre 1999.