41 0 04/ 1 5 Mook REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 05/05/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA 1/6/1- Presidente - N. Dott. GENNARO MARASCA - Consigliere Dott. GRAZIA LAPALORCIA REGISTRO GENERALE - Consigliere - N. 10101/2015 Dott. MARIA VESSICHELLI -Rel. Consigliere Dott. GABRIELE POSITANO Dott. PAOLO GI DEMARCHI ALBENGO - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AM GI N. IL 27/01/1954 avverso la sentenza n. 458/2014 CORTE APPELLO di CAGLIARI, del 25/11/2014 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 05/05/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GABRIELE POSITANO Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. che ha concluso per Udito, per la parte civile, l'Avv Udit i difensor Avv. h Il Procuratore generale della Corte di Cassazione, dr Marilia Di Nardo, conclude chiedendo il rigetto del ricorso RITENUTO IN FATTO cassazione contro la sentenza1. Il difensore di EL GI propone ricorso per pronunciata dalla Corte d'Appello di Cagliari, il 25 novembre 2014, che confermava la sentenza del 21 gennaio 2013 con la quale il Tribunale di Oristano aveva accertato la responsabilità penale dell'imputato per il delitto previsto dagli articoli 61 n. 11 e 479 del codice penale per avere, nella qualità di responsabile del servizio amministrativo del Comune di Zefaliu, nominato dal giudice tutelare protutore dell'interdetto, DA BR, falsamente attestato, nel rendiconto presentato al magistrato, la regolarità contabile del libretto dell'assistito e l'avvenuto pagamento delle rette di ricovero presso la casa di cura dove era degente. Con la stessa decisione la Corte territoriale riteneva la continuazione tra il reato per il quale si procede e quello giudicato con sentenza irrevocabile della Corte d'Appello di Cagliari del 3 novembre 2011, determinando l'aumento di pena di un mese e giorni 15 di reclusione.

2. Con il ricorso il difensore lamenta: violazione dell'articolo 479 del codice penale contestando la sussistenza della qualità di pubblico ufficiale in capo all'imputato, ricorrendo, al più l'ipotesi dell'articolo 646, aggravata ai sensi dell'articolo 61 n. 9 del codice penale;
vizio di motivazione non avendo Corte territoriale valutato adeguatamente la dipendenza dell'imputato dal gioco d'azzardo e la confessione resa alle autorità competenti;
violazione dell'articolo 81 del codice penale, atteso il mancato assorbimento della fattispecie prevista all'articolo 479 del codice penale nel più grave reato di peculato oggetto della precedente decisione passata in giudicato. CONSIDERATO IN DIRITTO La sentenza impugnata non merita censura.

1. Con il primo motivo il difensore lamenta la violazione dell'articolo 479 del codice penale contestando la sussistenza della qualità di pubblico ufficiale in capo all'imputato, ricorrendo, al più, l'ipotesi dell'articolo 646, aggravata ai sensi dell'articolo 61 numero 9 del codice penale.

2. Il motivo è infondato. La Corte territoriale ha correttamente richiamato le considerazioni espresse dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 141 del 2014 che si è pronunziata rigettando il ricorso proposto dallo stesso EL per il reato di peculato, rispetto al quale il reato di falso, oggetto del presente procedimento, si pone in una posizione di reato mezzo.

3. E' pertanto sufficiente richiamare quanto osservato da questa Corte in quella sede rilevando che il tutore dell'incapace esercita una funzione pubblica, la quale rileva anche se espletata in assenza di una designazione formale (purché non usurpata). Nel caso di specie le condotte sono state commesse quando il ricorrente aveva assunto la veste formale di protutore e, in materia di esercizio di fatto della funzione pubblica, la giurisprudenza ha affermato l'irrilevanza dell'investitura formale e regolare di una carica pubblica rappresentativa, o di uno status connesso al rapporto di impiego con lo Stato od altro ente pubblico. Rileva piuttosto che, fuori dai casi di usurpazione, e dunque in una situazione (almeno) di tolleranza da parte dell'amministrazione, il soggetto preso in considerazione abbia di fatto esercitato funzioni che, alla stregua delle regole correnti di qualificazione, possano essere definite pubbliche (Sez. 6, Sentenza n. 34086 del 26/06/2013, rv. 257035). 4. È già stato affermato, in particolare, che deve riconoscersi la qualifica pubblicistica in capo al coadiutore del soggetto titolare dell'incarico cui formalmente si connette la funzione, proprio in quanto, nel concorso delle pertinenti condizioni, egli risponde quale funzionario di fatto (Sez. 6, Sentenza n. 28125 del 02/07/2010, rv. 247788).

5. Anche in quella sede il difensore aveva sostenuto la non assimilabilità della figura del tutore a quella di un pubblico ufficiale facendo riferimento ad una risalente pronuncia di questa Corte, concernente appunto l'appropriazione di beni appartenenti all'incapace, per la quale si era negata la qualifica di malversazione (art. 315 cod. pen., abrogato nel 1990) in quanto il tutore non dispiegherebbe un servizio di utilità collettiva, ma sarebbe preposto alla tutela di interessi privatistici riferibili alla persona interdetta (Sez. 2, Sentenza n. 5878 del 08/03/1974, rv. 127872).

6. Si tratta di una soluzione non condivisibile, a maggior ragione dopo la L. n. 86 del 1990, e comunque a fronte della netta evoluzione dell'ordinamento verso una concezione "oggettiva" della funzione pubblica e del relativo esercente, il cui "indice rivelatore ... va ricercato nella disciplina normativa dell'attività da esso svolta, disciplina che deve evidenziare finalità di interesse pubblico" (Sez. U., Sentenza n. 32009 del 27/06/2006, Schera, rv. 234214). In tempi più recenti questa Corte, ribaltando l'orientamento invocato dal ricorrente, ha già osservato che il tutore esercita nel proprio ruolo una potestà di certificazione, significativamente svolta nell'ambito di un procedimento a carattere giurisdizionale, che svela per la stessa sua struttura la natura pubblicistica degli interessi coinvolti (Sez. 6, Sentenza n. 27570 del 16/04/2007, rv. 237604). "Gar 7. Va ribadito, a riguardo, che compete al tutore, sotto giuramento, il compito di compilare un inventario dei beni dell'incapace (artt. 362 e 363 cod. civ.) e di tenere una contabilità che va sottoposta annualmente al giudice tutelare (art. 380). Può aggiungersi che lo stesso tutore deve dichiarare rapporti di debito e credito con l'incapace (artt. 367 e 368 cod. civ.), e rendere un conto finale quando cessa dalle proprie funzioni (art. 385 e segg. cod. civ.). Si tratta di norme inderogabili, con le caratteristiche proprie degli istituti di diritto pubblico, a disciplina di una funzione che l'ordinamento appresta nell'interesse pubblico alla tutela delle persone che non sono capaci di gestire i propri affari.

8. Il tutore esercita, nei confronti dell'incapace, un potere autoritativo, del quale è investito non in ragione del diritto dei minori e della famiglia, ma proprio in quanto esercente una pubblica funzione nell'interesse della collettività. Il minore, in particolare, gli deve "rispetto e obbedienza", ed in ogni caso è soggetto alla sua autorizzazione per lasciare la casa in cui è stabilito debba vivere, con possibilità per lo stesso tutore di "richiamarvelo", anche a mezzo dell'autorità pubblica (art. 358 cod. civ.). Il minore è inoltre necessariamente rappresentato dal tutore (art. 357 cod. civ.) e le norme sulla tutela dei minori si applicano anche per le tutele concernenti gli interdetti (art. 424 cod. civ.).

9. I Giudici di merito, nel primo grado di giudizio e nel secondo, con motivazione giudicamente corretta hanno richiamato la consuetudine amministrativa, conclamata in quanto tale, in base alla quale EL aveva per molti anni in via di fatto gestito il patrimonio degli amministrati espletando le tipiche funzioni cui il tutore è chiamato riguardo a persone affidate ad istituti di cura. 10. Con il secondo motivo la difesa deduce vizio di motivazione per non avere, la Corte territoriale, valutato adeguatamente la dipendenza dal gioco d'azzardo dell'imputato e la confessione resa alle autorità competenti;
11. La censura è inammissibile, poiché pertinente al merito della decisione impugnata e, comunque, del tutto generica. 12. Il ricorrente ha sostanzialmente ripetuto i motivi d'appello sul punto, senza specificare se aveva fatto questione di imputabilità dell'interessato, oppure di integrazione del dolo punibile, o ancora e soltanto di motivi a delinquere, per i possibili riflessi in punto di determinazione della pena. Tutto ciò senza minimamente confrontarsi con la risposta che la Corte territoriale ha espresso circa l'appello sul punto. 13. Già nella sentenza impugnata si rilevava come, pur allegando la patologia indicata, la apprezzarsi la questione (puntualmente presa in considerazione) solo in sede diser difesa non avesse compiuto alcuna richiesta specifica, e che, dunque, poteva quantificazione della pena. Nonostante la puntuale segnalazione dell'ininfluenza di una prospettazione tanto generica, come si è visto, il vizio riguarda anche il ricorso di legittimità. D'altra parte la motivazione riguardava condotte metodicamente reiterate per anni ed anni e promesse di restituzione mai attuate. 14. Sotto tale profilo la Corte territoriale ha preso espressamente in considerazione quanto segnalato oggi in ricorso facendo riferimento alla immediata ammissione dei fatti da parte dell'imputato alle particolari condizioni che hanno giustificato il suo agire, determinando l'aumento di pena in misura minima. 15. Con terzo motivo la difesa lamenta violazione dell'articolo 81 del codice penale atteso il mancato assorbimento della fattispecie prevista all'articolo 479 del codice penale nel più grave reato di peculato oggetto della precedente decisione passata in giudicato. 16. Sussiste il concorso materiale e non l'assorbimento tra il reato di falso ideologico in atto pubblico e quello di abuso d'ufficio, in quanto offendono beni giuridici distinti;
il primo, infatti, mira a garantire la genuinità degli atti pubblici, il secondo tutela l'imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione. Pertanto, mentre tra gli stessi ben può sussistere nesso teleologico (in quanto il falso può essere consumato per commettere il delitto di cui all'art. 323 cod. pen.), la condotta dell'abuso d'ufficio certamente non si esaurisce in quella del delitto di falso in atto pubblico nè coincide con essa. (Sez. 2, n. 5546 del 11/12/2013 - dep. 04/02/2014, Cuppari, Rv. 258205). Su questione del tutto analoga questa Corte ha precisato che tale concorso sussiste nel caso, ad esempio, di false attestazioni in ordine alla regolarità di richieste di rimborso inoltrate da cliniche convenzionate cui consegua l'erogazione di indebiti compensi, in quanto, in tal caso, il falso è destinato ad occultare l'abuso (Sez. 5, n. 1491 del 15/11/2005 dep. 16/01/2006, Cavallari ed altri, Rv. 233044). 17. Alla pronuncia di rigetto consegue ex art. 616 cod. proc. pen, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 5/05/2015 Il Consigliere estensore Il Presidente DEPORTATA IN CANCELLERIA Gennaro MarascaBR Positano T addi 2 011 2015 un IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Carmela Lanzuise