Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Franco BILE - Presidente -
Dott. Roberto PREDEN - Consigliere -
Dott. Vincenzo SALLUZZO - Consigliere -
Dott. Luigi CO DI NANNI - Consigliere -
Dott. Giovanni Battista PETTI - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FERRAMENTA COLOMBO SRL IN LIQ (già FERRAMENTA TRE TESTE SRL) , con sede in Roma, in persona del Liquidatore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA TIRSO 49, presso lo studio dell'avvocato PIERLUIGI BEVILACQUA, che la difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AV SE, IA RA, elettivamente domiciliati in ROMA VLE TRASTEVERE 259, presso lo studio dell'avvocato PIERLUIGI BARTOLI, che li difende, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 3981/96 della Corte d'Appello di ROMA, emessa il 15/10/96 e depositata il 12/12/96 (R.G. 2210/95) ;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/12/98 dal Consigliere Dott. Giovanni Battista PETTI;

udito l'Avvocato Luigi BARTOLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele PALMIERI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con comparsa di riassunzione (not. 16 dicembre 1991) la società RA Tor Tre Teste (attualmente RA Colombo s. r. l.), nella veste di conduttrice, conveniva dinanzi al Tribunale di Roma i propri locatori (AV IU e UR CO) ed agiva per la revoca dell'ordinanza di rilascio per morosità emessa dal Pretore di Roma. In particolare il conduttore sosteneva di avere corrisposto, nel periodo controverso (gennaio 1989/marzo 1990) regolarmente l'importo dei canoni dovuti, in parte a mezzo assegni (regolarmente incassati) ed in parte con danaro contante. Si costituivano i locatori e chiedevano la risoluzione del contratto per inadempimento, sostenendo che gli assegni erano relativi ad altro rapporto di affari.
Nel corso della causa la RA rilasciava i locali e prendeva in locazione altro immobile per un canone superiore. Era svolta prova testimoniale circa le modalità del pagamento dei canoni. Istruita la lite, con prove orali e documentali, la società riassumente concludeva per la condanna del locatore al risarcimento dei danni conseguenti al rilascio, mentre i locatori insistevano per la risoluzione per inadempimento.
Con sentenza (dep. 17 dicembre 1994) il tribunale rigettava la domanda di risoluzione, proposta dai locatori, sul rilievo che dal contesto delle prove orali e documentali era possibile accertare il pagamento dei canoni;
ma rigettava anche la domanda risarcitoria proposta dalla società conduttrice, per difetto di prova sul quantum.
Contro la decisione hanno proposto:
a. appello principale la società conduttrice, che insisteva nella pretesa risarcitoria;

b. appello incidentale i locatori, che insistevano sulla risoluzione.
Con sentenza (dep. 12 dicembre 1996) la Corte d'Appello di Roma ha accolto l'appello incidentale (per la risoluzione) e rigettato quello principale (per la pretesa risarcitoria) assumendo che:
- la produzione in copia fotostatica degli assegni in favore di uno dei locatori (AV) per il periodo controverso, non era idonea a dimostrare l'avvenuto pagamento dei canoni, per la non corrispondenza degli importi e per la natura di titolo "astratto" dei titoli, sicché il rapporto sottostante doveva essere provato da chi se ne avvaleva;

- la prova testimoniale già svolta in primo grado (sulle modalità del pagamento) doveva ritenersi inammissibile, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2721 e 2726 c.c., in relazione alla rilevante entità delle somme;

- che invece era ammissibile la prova articolata dai locatori sul punto relativo al rifiuto di pagamento dei canoni opposto al UR;

- che infine era sintomatico la condotta della società locatrice, la quale aveva diritto ad esigere le ricevute di pagamento dei canoni, se pagati, in modo da poterle produrre in giudizio. Contro la decisione ricorre la conduttrice deducendo tre motivi di censura, resistono i locatori con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso merita accoglimento per il secondo ed il terzo motivo, assorbito il primo, per le seguenti considerazioni. Secondo l'ordine logico delle questioni precede l'esame del secondo motivo, nel quale si deduce l'error in procedendo e l'ultra petizione.
Nel secondo motivo si deduce:
a. l'error in procedendo (per la violazione dell'art. 346 c.p.c. in correlazione con gli artt. 2721 e 2726 c.c.), sul rilievo che la prova testimoniale era stata ammessa ed espletata nel giudizio di primo grado (v. ordinanza del G.I. 1^ luglio 1991; reclamo al collegio;
decisione collegiale di ammissione) senza essere più oggetto di contestazione o gravame ne' in sede di conclusioni ne' in sede di appello incidentale.
b. l'ultrapetizione (art. 112 c.p.c.) in relazione al fatto che la Corte d'Appello non poteva d'ufficio revocare o annullare una prova ammessa, senza che alcuna parte avesse proposto alcuna istanza sul punto.
Entrambe le censure appaiono fondate:
- a. la prima infatti contiene la deduzione della cd. Rinuncia all'eccezione (art. 346 c.p.c.) da parte dei locatori che avevano accettato gli esiti della prova espletata (pur contestandoli nel merito) e quindi la sua ammissibilità (che rientrava nel potere discrezionale del giudice), senza proporre riserva in sede di conclusioni (di primo grado) o gravame (in sede di impugnazione incidentale):
la norma di cui all'art. 346 c.p.c. deve pertanto ritenersi operante anche in grado di appello e per il rito speciale delle locazioni (cfr. Cass. 19 aprile 1990 n. 3213) e tale preclusione impediva ai giudici dell'appello di "revocare" la ammissibilità della prova;

- b. parimenti fondata è la censura della ultra petizione: ed in vero, poiché le limitazioni della prova orale contenute negli articoli 2721 e ss. Del c.c. non attengono all'ordine pubblico economico o processuale, ma sono dettate a tutela di interessi privatistici, che il giudice considera nella sua discrezionalità (conf. Cass. 22 luglio 1979 n. 4047; 16 marzo 1991 n. 1459; 2 agosto 1984 n. 4600) non poteva il giudice di appello, d'ufficio, rilevare l'inammissibilità, se non specificatamente e ritualmente investito della questione dalla parte interessata (che invece era "rinunciante").
L'accoglimento del secondo motivo determina l'assorbimento del primo, che deduceva il vizio della motivazione denunciata come carente sul punto della valutazione delle prove testimoniali sopraricordate.
Parimenti fondate sono le censure dedotte nel terzo motivo: ed invero, la prova dedotta dai locatori in primo grado e dichiarata inammissibile dal primo giudice, è stata ritenuta ammissibile dal secondo giudice;
ma non è stata svolta in appello. Sicché il secondo giudice nulla può dedurre in merito alla rappresentazione dei fatti che la prova non svolta intendeva verificare. Segue la cassazione con rinvio ad altra sezione della Corte d'Appello di Roma, che si atterrà ai principi di diritto come sopra enunciati e procederà alla completa valutazione delle prove raccolte, pronunciando anche sulle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese di questo giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte d'Appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 10 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 29 aprile 1999