CASS
Sentenza 10 maggio 2023
Sentenza 10 maggio 2023
Commentari • 0
Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, sentenza 10/05/2023, n. 12656 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 12656 |
| Data del deposito : | 10 maggio 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso 5106-2018 proposto da: CA AN, rappresentata e difesa dall’avvocato AR IL giusta procura in calce al ricorso;
- ricorrente -
contro FALLIMENTO PRAGMA SINERGIE DI CA TE E C SAS E DEL SOCIO CA TE, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA VICENZA 26, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE FABIO, rappresentato e difeso Civile Sent. Sez. 2 Num. 12656 Anno 2023 Presidente: DI VIRGILIO ROSA MARIA Relatore: CRISCUOLO MAURO Data pubblicazione: 10/05/2023 Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -2- dall'avvocato ORAZIO MARIA DOMENICO MONASTERO in virtù di procura in calce al controricorso;
- controricorrente -
nonché contro ITALFONDIARIO SPA, SEZIONE CREDITO FONDIARIO BANCO SICILIA oggi UNICREDIT SPA;
- intimati -
avverso la sentenza non definitiva n. 1832 della CORTE D'APPELLO di PALERMO, depositata il 10/10/2016, nonché quella definitiva n. 2102/2017 depositata il 15/11/2017; Lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona della Sostituta Procuratrice Generale, dott.ssa MARIA RO DELL’ERBA, che ha chiesto accogliersi il primo motivo del ricorso, con assorbimento dei restanti motivi;
Lette le memorie di parte controricorrente;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/04/2023 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;
RAGIONI IN FATTO DELLA DECISIONE La curatela del Fallimento della Pragma Sinergie di LL NA & C. s.a.s. conveniva dinanzi al Tribunale di Palermo LL NA, Banca Intesa S.p.A., già Banca Commerciale Italiana S.p.A., e la sezione di Credito Fondiario del Banco di Sicilia S.p.A., al fine di chiedere lo scioglimento della comunione sull’appartamento in Palermo alla via Malaspina n. 135, piano ottavo, del quale la fallita LL NA era comproprietaria al 50 % con la sorella LL Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -3- NA, atteso che il tentativo di vendita all’incanto della quota indivisa appartenente al fallimento non era andato a buon fine. Si costituiva LL NA che non si opponeva alla divisione ma in via riconvenzionale deduceva di essere proprietaria con la sorella di un terreno con soprastante fabbricato in Termini Imerese alla contrada Patteri, di cui chiedeva del pari la divisione, non senza evidenziare che con sentenza del Tribunale di Palermo n. 942/2006 la domanda di divisione di tutti i beni immobili in comunione era stata rigettata. Nella resistenza di ND S.p.A., che deduceva di essere titolare di un credito nei confronti di LL NA, per il quale era stata iscritta ipoteca giudiziale sull’immobile, e chiedeva di poter conservare la garanzia reale, il Tribunale adito con la sentenza n. 2005 del 21 aprile 2009 dichiarava inammissibili le domande di scioglimento della comunione, in quanto precluse dal giudicato rappresentato dalla precedente sentenza n. 942/2006, che aveva in realtà rigettato la domanda di divisione sia dell’appartamento che del terreno. Avverso tale sentenza ha proposto appello la curatela cui resisteva LL NA proponendo appello incidentale. Resisteva anche ND che reiterava le richieste avanzate in primo grado. La Corte d’Appello di Palermo, con la sentenza non definitiva n. 1832 del 10 ottobre 2016, in parziale riforma della sentenza appellata, dichiarava divisibile l’appartamento in via Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -4- Malaspina, rimettendo la causa sul ruolo per il prosieguo dell’istruttoria. A tal fine rilevava che il principio del divieto del ne bis in idem opera solo quando la prima domanda sia stata definita con una pronuncia di merito, e non anche ove la definizione sia stata di mero rito. La sentenza del Tribunale invocata come giudicato non conteneva un accertamento nel merito anche quanto alla indivisibilità dell’appartamento, in quanto si era limitata ad appurare solo l’incommerciabilità del terreno e dell’immobile ivi edificato, senza assumere alcuna statuizione di merito circa l’immobile urbano. La richiesta della curatela di procedere alla divisione solo di quest’ultimo cespite era quindi ammissibile ed andava accolta, dovendosi rimettere la causa in istruttoria per verificare la concreta divisibilità in natura. Era da disattendere poi l’appello incidentale di LL NA che chiedeva di estendere la divisione anche agli altri beni in comune con la sorella, e ciò in quanto per gli stessi era stata accertata la incommerciabilità, per la presenza di irregolarità urbanistiche mai sanate. Né poteva ammettersi la divisione solo del terreno, in quanto, come rilevato nella prima sentenza del Tribunale, deve operare il principio della onnicomprensività della divisione, per effetto del quale, non essendo stata avanzata domanda solo per il terreno, ma unitariamente per il terreno e per l’edificio Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -5- ivi realizzato, l’incommerciabilità del secondo attraeva nella medesima sorte anche il primo. Con la sentenza definitiva n. 2102 del 15 novembre 2017, la Corte d’Appello dava atto della non comoda divisibilità in natura del bene per il quale si procedeva, e lo attribuiva alla convenuta LL NA, che ne aveva fatto richiesta, con la condanna al versamento dell’eccedenza in favore della curatela. Quanto alla domanda di ND, rilevava che andava conservata la garanzia ipotecaria che l‘istituto vantava sul bene Per la cassazione di tali sentenze propone ricorso LL NA sulla base di quattro motivi. A tale ricorso resiste con controricorso, illustrato anche da memorie, la curatela del fallimento della Pragma Sinergie di LL NA & C. s.a.s. Gli altri intimati non hanno svolto difese in questa fase. RAGIONI IN DIRITTO DELLA DECISIONE 1. Il primo motivo di ricorso proposto avverso la sentenza non definitiva, e conseguentemente anche contro quella definitiva, deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c., anche in relazione agli artt. 17 e 40 della legge n. 47/1985, ed agli artt. 1111 e ss. e 713 e ss. c.c., nonché l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, che è stato oggetto di discussione tra le parti, quanto al contenuto della precedente sentenza n. 942/2006 del Tribunale di Palermo. Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -6- Assume la ricorrente che il presente giudizio scaturiva dalla domanda della curatela di provvedere alla divisione della comunione esistente tra le sorelle LL sul solo appartamento in Palermo, onde aggirare gli effetti della precedente sentenza dello stesso Tribunale di Palermo, peraltro passata in cosa giudicata, con la quale era stata rigettata la domanda di divisione della comunione insistente anche sul terreno e sul fabbricato in Termini Imerese. Tale tentativo è stato però vanificato dalla domanda riconvenzionale della convenuta che, anche in questa sede, ha esteso la domanda di divisione agli altri beni comuni. Il Tribunale in primo grado aveva correttamente inteso l’efficacia di giudicato della sua precedente sentenza, ed aveva quindi ritenuto che il rigetto della domanda di divisione inizialmente proposta dalla curatela ed estesa a tutti i beni comuni, spiegasse effetto anche nel presente giudizio e che quindi impedisse di dividere il solo appartamento, stante l’applicabilità anche in questa occasione del principio di onnicomprensività della divisione. Il motivo è infondato. Occorre a tal fine dare sinteticamente conto del contenuto della sentenza del Tribunale di Palermo n. 942/2006, passata in cosa giudicata, e la cui efficacia è posta a fondamento del motivo in esame. Il Tribunale, in tale occasione, decidendo sulla domanda di scioglimento della comunione immobiliare relativa a tutti i beni in comunione tra le germane LL (appartamento in Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -7- Palermo e terreno con sovrastate fabbricato in Termini Imerese), si è specificamente soffermato sull’accertamento della irregolarità urbanistica di uno solo dei beni in comunione, e cioè del terreno e fabbricato fuori città. Quanto al fabbricato ha richiamato il disposto di cui all’art. 17 della legge n. 47 del 1985, che sanziona con la nullità la divisione di immobili privi della concessione ad edificare (oggi permesso di costruire) originaria ovvero in sanatoria, mentre quanto al terreno ha fatto richiamo all’art. 18 della medesima legge che condiziona la validità della divisione di terreni alla allegazione del certificato di destinazione urbanistica. Ha, quindi. ribadito che tali norme, unitamente a quella di cui all’art. 40, per gli abusi realizzati dopo il 1967 e prima dell’entrata in vigore della legge n. 47 del 1985, si applicano anche alle divisioni giudiziali il che giustificava la valutazione di incommerciabilità per il fabbricato. Quanto all’appartamento, senza alcuna verifica circa la legittimità urbanistica del cespite, ha fatto richiamo al principio di onnicomprensività della divisione, per giungere ad affermare che non poteva addivenirsi alla divisione del bene, sebbene regolare urbanisticamente, essendo mancata una domanda di divisione parziaria. Alla luce del tenore di tale sentenza deve reputarsi che la stessa rivesta efficacia di giudicato anche sostanziale circa l’incommerciabilità dei beni comuni con la conseguente l’impossibilità di procedere alla loro divisione, solo per il beni ubicati in Termini Imerese, e che invece il rigetto della Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -8- domanda per la divisione dell’immobile in Palermo sia stato determinato da una ragione di carattere processuale, rappresentata appunto dall’assenza nelle richieste della curatella in quella sede di una domanda di divisione parziaria, che impediva quindi di poter pervenire alla divisione del solo appartamento, di cui peraltro in motivazione si dava atto della legittimità urbanistica. Trattasi di affermazioni che confortano la conclusione del giudice di appello che ha ritenuto che, pur a fronte di una formula in dispositivo di rigetto della domanda, il rigetto era riferito alla domanda prevedeva come oggetto necessariamente tutti i beni in comune tra le LL, e che quindi non precludeva la successiva riproponibilità della domanda di divisone, quanto al bene di cui non era stata appurata l’abusività o comunque la carenza dei requisiti sostanziali per la divisione. Deve quindi reputarsi che l’esito cui è pervenuto il giudice di appello sia del tutto conforme alla giurisprudenza di questa Corte che, nella sua più autorevole composizione, ha affermato in primo luogo che gli atti di scioglimento delle comunioni relative ad edifici, o a loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dall'art. 40, comma 2, della legge n. 47 del 1985 per gli atti tra vivi aventi ad oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima della entrata in vigore della detta legge, nonché dall'art. 46, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001 (già art. 17 della legge n. 47 del 1985), per quelli realizzati in epoca successiva, ove dagli atti Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -9- non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria, ovvero ad essi non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell'opera è stata iniziata in data anteriore al 1° settembre 1967 (Cass. S.U. n. 25021 del 07/10/2019). In tal senso è stato sottolineato come la regolarità edilizia del fabbricato è una condizione dell'azione ex art. 713 c.c., sotto il profilo della "possibilità giuridica", e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell'ambito della loro autonomia negoziale, così che la mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell'edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio. E’ pur vero che nella stessa sentenza è stato evidenziato che, in forza delle disposizioni eccettuative di cui all'art. 46, comma 5, del d.P.R. n. 380 del 2001 e all'art. 40, commi 5 e 6, della legge n. 47 del 1985, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad un edificio abusivo che si renda necessario nell'ambito dell'espropriazione di beni indivisi (divisione cd. "endoesecutiva") o nell'ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione cd. "endoconcorsuale") è sottratto alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dall'art. 46, Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -10- comma 1, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e dall'art. 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, ma trattasi di affermazione che non può avere spazio in questa sede, posto che, per quanto evidenziato, si è formato un giudicato sostanziale sulla non commerciabilità degli immobili in Termini Imerese, che impedisce di poter invocare la successiva puntualizzazione operata dalle Sezioni Unite. Ma per quanto rileva specificamente in questa sede, la Corte ha anche chiarito che, nell'ipotesi in cui tra i beni costituenti l'asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi dell'art. 713, comma 1, c.c., di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l'intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli altri condividenti. Tale ultimo principio, sebbene disatteso nella sentenza del Tribunale di Palermo n. 942/2006, conforta però il convincimento espresso dalla Corte d’Appello nella pronuncia impugnata per cui la eventuale incommerciabilità di uno dei beni comuni non può impedire che il condividente, e nella specie la curatela, esercitando il diritto del comproprietario fallito, faccia richiesta di divisione dei beni di cui sia stato escluso il carattere abusivo, essendo il precedente rigetto non correlato ad una valutazione di irregolarità urbanistica del bene per cui la curatela aveva reiterato la domanda di divisione, ma supportato da una pretesa impossibilità, in assenza di una esplicita richiesta, di addivenire ad una Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -11- divisione parziaria, valutazione questa evidentemente di natura processuale, e che come tale non preclude ex art. 2909 c.c. la riproposizione della domanda di divisione, sebbene ad oggetto più limitato (dovendo invece escludersi che la convenuta potesse con la domanda riconvenzionale sollecitare una nuova decisione sulla divisione di beni di cui era stata definitivamente accertata l’abusività). 2. Il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione o falsa applicazione dell’art. 1111 e ss., e 713 e ss. c.c., anche in relazione agli artt. 17, 18 e 40 della legge n. 47/1985, nonché l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, quanto all’oggetto della domanda riconvenzionale che aveva reso identico il petitum del primo giudizio di divisione e di quello reiterato dalla curatela. Inoltre, si evidenzia che la CTU aveva sottolineato come il terreno ed il fabbricato in Termini Imerese fossero delle entità separate. Si ribadisce che la divisione parziale è consentita solo se vi è un accordo delle parti, che nella specie difettava, così che in presenza della domanda riconvenzionale, il giudice di appello non avrebbe potuto procedere alla divisione dell’appartamento. Inoltre, si è trascurato che la domanda riconvenzionale aveva riguardato tutti i beni in Termini Imerese, così che, stante l’abusività del fabbricato, si sarebbe dovuto in ogni caso procedere alla divisione del terreno. La domanda è stata sul punto disattesa nella sentenza non definitiva facendosi richiamo al principio di onnicomprensività Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -12- della divisione, principio che però è stato disatteso quanto alla domanda relativa alla divisione dell’appartamento. Anche tale motivo deve essere rigettato, sebbene si imponga in parte la correzione della motivazione della sentenza non definitiva. Nel richiamare quanto esposto in occasione della disamina del primo motivo, circa la corretta applicazione del principio di universalità della domanda di divisione, ove sia in gioco la parziale abusività degli immobili in comunione, che consente, come detto, di poter chiedere la divisione, anche in assenza di accordo della controparte, dei soli beni per i quali ricorrano i requisiti di commerciabilità, quanto al rigetto della domanda di procedere alla divisione del solo terreno, conforta la correttezza della soluzione il rilievo per cui, a prescindere dal richiamo al principio di onnicomprensività della domanda di scioglimento della comunione, che non potrebbe trovare applicazione ove il terreno avesse una sua autonomia rispetto al fabbricato abusivo, alla luce di quanto appunto ribadito da Cass. n. 25021/2019, l’incommerciabilità anche del terreno risulta accertata con efficacia di giudicato nella sentenza del Tribunale di Palermo n. 942/2006 che la stessa ricorrente invoca a suo favore. Infatti, alla fine della pag. 3 ed all’inizio della pagina successiva, il Tribunale ha espressamente riscontrato la non commerciabilità anche del terreno, evidenziando che per il medesimo si imponeva l’allegazione del certificato di destinazione urbanistica, allegazione invece carente, ed alla Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -13- successiva pag. 5, nel motivare le ragioni che impedivano la divisione dei beni in Termini Imerese, ha richiamato in maniera unitaria gi artt. 17, 18 e 40 della legge n. 47 del 1985, di guisa che deve reputarsi che il giudizio di incommerciabilità, come detto coperto da efficacia di giudicato sostanziale, non sia limitato al solo fabbricato, ma si estende anche al terreno, palesandosi quindi incensurabile la decisione della Corte d’Appello di limitare la divisione al solo appartamento, che già con la prima sentenza era stato ritenuto in regola dal punto di vista urbanistico. 3. Il terzo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 101 e 195 c.p.c., quanto alla richiesta del CTU di modifica del quesito dopo l’invio della relazione alle parti e prima che scadesse il termine concesso alle stesse per trasmettere le osservazioni. Si lamenta altresì, ex art. 360 co. 1 n. 5 c.p.c. l’omesso esame nella sentenza definitiva di un fatto decisivo per il giudizio e precisamente della possibilità di procedere ad una diversa divisione del bene in Palermo, mediante attribuzione del diritto di usufrutto alla ricorrente e della nuda proprietà alla curatela. Si sottolinea che dopo la sentenza non definitiva era stata disposta una CTU valutativa del bene e che all’udienza prevista per il giuramento dell’ausiliario, il difensore della ricorrente aveva fatto richiesta di verificare la possibilità di scindere il diritto di usufrutto dalla nuda proprietà, richiesta che era stata accolta dalla Corte d’Appello. Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -14- A tale quesito però il CTU aveva riferito di non esser in grado di fornire risposta, per l’assenza di dati utili, e che la Corte d’Appello, a fronte della richiesta di chiarimenti dell’ausiliario, aveva inaudita altera parte revocato il mandato concernente l’usufrutto. Ciò ha determinato una grave lesione al diritto di difesa della ricorrente, con l’invalidità della sentenza gravata. Inoltre, la sentenza ha omesso di valutare il fatto rappresentato dalla possibilità di addivenire alla divisione scorporando il diritto di usufrutto da quello di proprietà. Il motivo è manifestamente infondato. Nella specie sussiste tra le parti una comunione del diritto di proprietà sul bene in Palermo, il cui scioglimento deve avvenire nel rispetto, tra le altre norme, anche dell’art. 727 c.c.., che dispone che la divisione debba assicurare la formazione di porzioni di eguale natura e qualità, in proporzione delle quote dei condividenti. Attesa la natura del diritto vantato da entrambe le condividenti, la divisione in natura deve quindi assicurare l’assegnazione ad ognuno dei condividenti di una quota omogenea, e quindi di una quota che comprenda diritti in proprietà, conformemente a quella che è la consistenza del diritto vantato pro-indiviso sull’intero bene. La diversa soluzione divisionale patrocinata dalla ricorrente (fatta salva la possibilità di una soluzione concordata, che nella specie risulta esclusa per effetto delle richieste della curatela) verrebbe ad attribuire diversi diritti reali alle Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -15- condividenti, scorporando il diritto di usufrutto dalla proprietà, con un’evidente violazione dei principi che presiedono alla divisione in natura. Ne deriva che, a prescindere dal rilievo per cui il contraddittorio quanto alla modifica del quesito al CTU è stato ex post recuperato mediante la presentazione di un’istanza di revoca della revoca del mandato da parte della ricorrente, istanza sulla quale si è espressa la Corte d’Appello, ritenendola priva di fondamento, riveste portata del tutto assorbente, anche ai fini della non decisività del fatto di cui sarebbe stata omessa la disamina, che quella auspicata dalla ricorrente è una soluzione che si palesa evidentemente in contrasto con le norme in materia di divisione, proponendo una soluzione che, lungi dal realizzare una divisione in natura, altera lo stesso regime giuridico del bene in comunione con la formazione di quote di diversa natura, non solo fisica ma anche giuridica. 4. Il quarto motivo denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1115 e 759 c.c., in combinato disposto con gli artt. 1116 e 2033 c.c., quanto alla conservazione dell’iscrizione ipotecaria sull’immobile in Palermo oggetto di assegnazione a favore della ricorrente. Si evidenzia che a favore della Banca Commerciale Italiana S.p.A. era stato concesso decreto ingiuntivo nei confronti di LL NA e NA per un ammontare di £. 30.000.000, e ciò in quanto la ricorrente aveva prestato Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -16- garanzia fideiussoria per le obbligazioni contratte dalla società poi fallita, sino alla concorrenza dell’importo di £. 25.000.000. A garanzia di tale obbligazione era stata quindi iscritta ipoteca anche sulla quota dell’appartamento vantata dalla ricorrente. L’appartamento è stato poi assegnato a LL NA, con la condanna al pagamento del conguaglio a favore della curatela, ma è stata mantenuta l’iscrizione ipotecaria sul bene. Tale soluzione è stata assunta nella sentenza non definitiva in violazione dell’art. 1115 c.c. e senza tenere conto delle norme in materia di evizione subita dal condividente. Il motivo è evidentemente privo di fondamento. In primo luogo, risulta del tutto improprio il richiamo alla previsione di cui all’art. 1115 c.c., posto che l’obbligazione garantita con ipoteca sul bene oggetto di causa è un’obbligazione derivante dagli obblighi assunti dalla ricorrente quale fideiussore della società di cui era accomandataria la sorella, e che quindi esula dal novero delle obbligazioni contratte per la cosa comune ex art. 1115 c.c. Quanto invece alla permanenza del diritto di ipoteca anche a seguito dell’assegnazione del bene non comodamente divisibile, occorre far riferimento alla disciplina dettata dall’art. 2825 co. 1 c.c., che espressamente dispone che l’ipoteca costituita sulla propria quota da uno dei partecipanti alla comunione produce effetto riguardo a quei beni o a quella porzione di beni che a lui verranno assegnati nella divisione. Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -17- Come sottolineato in dottrina, si tratta dello stesso diritto di ipoteca che ab origine gravava la sola quota della ricorrente, e che permane con il grado originario, ma senza che quindi la situazione giuridica del bene venga modificata. Non vi è quindi sopravvivenza del diritto di ipoteca gravante sulla quota della fallita, e ciò in quanto in tal caso ai sensi dell’art. 2825 co. 4 il relativo diritto si traferisce sulla somma assegnata alla curatela, potendo esser se del caso fatta valere la prelazione, in sede di distribuzione dell’attivo, ma resta in vita, ed estesa all’intero bene, l’ipoteca iscritta nei confronti della ricorrente, desinata a garantire però unicamente il credito per il quale la stessa venne originariamente iscritta (sebbene pospsota ex art. 2560 co. 3 c.c. rispetto all’ipoteca legale che è concessa a favore dell’altra condividente, e quindi della curatela, in relazione all’obbligo di pagamento del conguaglio). Trattandosi quindi dell’espansione all’intero bene della garanzia già gravante sulla quota della ricorrente, deve altresì escludersi che ricorra la dedotta violazione dell’art. 759 c.c., in quanto l’eventuale operatività della garanzia ipotecaria non deriva dall’inadempimento di un’obbligazione altrui, ma dal mancato adempimento dell’obbligazione garantita gravante sulla medesima ricorrente. 5. Il ricorso è pertanto rigettato e le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Nulla a disporre quanto alle parti rimaste intimate. Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -18- 6. Poiché il ricorso è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater dell’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - della sussistenza dei presupposti processuali dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione.
PQM
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese del presente giudizio in favore della controricorrente che liquida in complessivi € 7.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre spese generali, pari al 15% sui compensi, ed accessori di legge;
Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, inserito dall’art. 1, co. 17, l. n. 228/12, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto;
Così deciso nella camera di consiglio del 27 aprile 2023
- ricorrente -
contro FALLIMENTO PRAGMA SINERGIE DI CA TE E C SAS E DEL SOCIO CA TE, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA VICENZA 26, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE FABIO, rappresentato e difeso Civile Sent. Sez. 2 Num. 12656 Anno 2023 Presidente: DI VIRGILIO ROSA MARIA Relatore: CRISCUOLO MAURO Data pubblicazione: 10/05/2023 Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -2- dall'avvocato ORAZIO MARIA DOMENICO MONASTERO in virtù di procura in calce al controricorso;
- controricorrente -
nonché contro ITALFONDIARIO SPA, SEZIONE CREDITO FONDIARIO BANCO SICILIA oggi UNICREDIT SPA;
- intimati -
avverso la sentenza non definitiva n. 1832 della CORTE D'APPELLO di PALERMO, depositata il 10/10/2016, nonché quella definitiva n. 2102/2017 depositata il 15/11/2017; Lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona della Sostituta Procuratrice Generale, dott.ssa MARIA RO DELL’ERBA, che ha chiesto accogliersi il primo motivo del ricorso, con assorbimento dei restanti motivi;
Lette le memorie di parte controricorrente;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/04/2023 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;
RAGIONI IN FATTO DELLA DECISIONE La curatela del Fallimento della Pragma Sinergie di LL NA & C. s.a.s. conveniva dinanzi al Tribunale di Palermo LL NA, Banca Intesa S.p.A., già Banca Commerciale Italiana S.p.A., e la sezione di Credito Fondiario del Banco di Sicilia S.p.A., al fine di chiedere lo scioglimento della comunione sull’appartamento in Palermo alla via Malaspina n. 135, piano ottavo, del quale la fallita LL NA era comproprietaria al 50 % con la sorella LL Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -3- NA, atteso che il tentativo di vendita all’incanto della quota indivisa appartenente al fallimento non era andato a buon fine. Si costituiva LL NA che non si opponeva alla divisione ma in via riconvenzionale deduceva di essere proprietaria con la sorella di un terreno con soprastante fabbricato in Termini Imerese alla contrada Patteri, di cui chiedeva del pari la divisione, non senza evidenziare che con sentenza del Tribunale di Palermo n. 942/2006 la domanda di divisione di tutti i beni immobili in comunione era stata rigettata. Nella resistenza di ND S.p.A., che deduceva di essere titolare di un credito nei confronti di LL NA, per il quale era stata iscritta ipoteca giudiziale sull’immobile, e chiedeva di poter conservare la garanzia reale, il Tribunale adito con la sentenza n. 2005 del 21 aprile 2009 dichiarava inammissibili le domande di scioglimento della comunione, in quanto precluse dal giudicato rappresentato dalla precedente sentenza n. 942/2006, che aveva in realtà rigettato la domanda di divisione sia dell’appartamento che del terreno. Avverso tale sentenza ha proposto appello la curatela cui resisteva LL NA proponendo appello incidentale. Resisteva anche ND che reiterava le richieste avanzate in primo grado. La Corte d’Appello di Palermo, con la sentenza non definitiva n. 1832 del 10 ottobre 2016, in parziale riforma della sentenza appellata, dichiarava divisibile l’appartamento in via Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -4- Malaspina, rimettendo la causa sul ruolo per il prosieguo dell’istruttoria. A tal fine rilevava che il principio del divieto del ne bis in idem opera solo quando la prima domanda sia stata definita con una pronuncia di merito, e non anche ove la definizione sia stata di mero rito. La sentenza del Tribunale invocata come giudicato non conteneva un accertamento nel merito anche quanto alla indivisibilità dell’appartamento, in quanto si era limitata ad appurare solo l’incommerciabilità del terreno e dell’immobile ivi edificato, senza assumere alcuna statuizione di merito circa l’immobile urbano. La richiesta della curatela di procedere alla divisione solo di quest’ultimo cespite era quindi ammissibile ed andava accolta, dovendosi rimettere la causa in istruttoria per verificare la concreta divisibilità in natura. Era da disattendere poi l’appello incidentale di LL NA che chiedeva di estendere la divisione anche agli altri beni in comune con la sorella, e ciò in quanto per gli stessi era stata accertata la incommerciabilità, per la presenza di irregolarità urbanistiche mai sanate. Né poteva ammettersi la divisione solo del terreno, in quanto, come rilevato nella prima sentenza del Tribunale, deve operare il principio della onnicomprensività della divisione, per effetto del quale, non essendo stata avanzata domanda solo per il terreno, ma unitariamente per il terreno e per l’edificio Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -5- ivi realizzato, l’incommerciabilità del secondo attraeva nella medesima sorte anche il primo. Con la sentenza definitiva n. 2102 del 15 novembre 2017, la Corte d’Appello dava atto della non comoda divisibilità in natura del bene per il quale si procedeva, e lo attribuiva alla convenuta LL NA, che ne aveva fatto richiesta, con la condanna al versamento dell’eccedenza in favore della curatela. Quanto alla domanda di ND, rilevava che andava conservata la garanzia ipotecaria che l‘istituto vantava sul bene Per la cassazione di tali sentenze propone ricorso LL NA sulla base di quattro motivi. A tale ricorso resiste con controricorso, illustrato anche da memorie, la curatela del fallimento della Pragma Sinergie di LL NA & C. s.a.s. Gli altri intimati non hanno svolto difese in questa fase. RAGIONI IN DIRITTO DELLA DECISIONE 1. Il primo motivo di ricorso proposto avverso la sentenza non definitiva, e conseguentemente anche contro quella definitiva, deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c., anche in relazione agli artt. 17 e 40 della legge n. 47/1985, ed agli artt. 1111 e ss. e 713 e ss. c.c., nonché l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, che è stato oggetto di discussione tra le parti, quanto al contenuto della precedente sentenza n. 942/2006 del Tribunale di Palermo. Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -6- Assume la ricorrente che il presente giudizio scaturiva dalla domanda della curatela di provvedere alla divisione della comunione esistente tra le sorelle LL sul solo appartamento in Palermo, onde aggirare gli effetti della precedente sentenza dello stesso Tribunale di Palermo, peraltro passata in cosa giudicata, con la quale era stata rigettata la domanda di divisione della comunione insistente anche sul terreno e sul fabbricato in Termini Imerese. Tale tentativo è stato però vanificato dalla domanda riconvenzionale della convenuta che, anche in questa sede, ha esteso la domanda di divisione agli altri beni comuni. Il Tribunale in primo grado aveva correttamente inteso l’efficacia di giudicato della sua precedente sentenza, ed aveva quindi ritenuto che il rigetto della domanda di divisione inizialmente proposta dalla curatela ed estesa a tutti i beni comuni, spiegasse effetto anche nel presente giudizio e che quindi impedisse di dividere il solo appartamento, stante l’applicabilità anche in questa occasione del principio di onnicomprensività della divisione. Il motivo è infondato. Occorre a tal fine dare sinteticamente conto del contenuto della sentenza del Tribunale di Palermo n. 942/2006, passata in cosa giudicata, e la cui efficacia è posta a fondamento del motivo in esame. Il Tribunale, in tale occasione, decidendo sulla domanda di scioglimento della comunione immobiliare relativa a tutti i beni in comunione tra le germane LL (appartamento in Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -7- Palermo e terreno con sovrastate fabbricato in Termini Imerese), si è specificamente soffermato sull’accertamento della irregolarità urbanistica di uno solo dei beni in comunione, e cioè del terreno e fabbricato fuori città. Quanto al fabbricato ha richiamato il disposto di cui all’art. 17 della legge n. 47 del 1985, che sanziona con la nullità la divisione di immobili privi della concessione ad edificare (oggi permesso di costruire) originaria ovvero in sanatoria, mentre quanto al terreno ha fatto richiamo all’art. 18 della medesima legge che condiziona la validità della divisione di terreni alla allegazione del certificato di destinazione urbanistica. Ha, quindi. ribadito che tali norme, unitamente a quella di cui all’art. 40, per gli abusi realizzati dopo il 1967 e prima dell’entrata in vigore della legge n. 47 del 1985, si applicano anche alle divisioni giudiziali il che giustificava la valutazione di incommerciabilità per il fabbricato. Quanto all’appartamento, senza alcuna verifica circa la legittimità urbanistica del cespite, ha fatto richiamo al principio di onnicomprensività della divisione, per giungere ad affermare che non poteva addivenirsi alla divisione del bene, sebbene regolare urbanisticamente, essendo mancata una domanda di divisione parziaria. Alla luce del tenore di tale sentenza deve reputarsi che la stessa rivesta efficacia di giudicato anche sostanziale circa l’incommerciabilità dei beni comuni con la conseguente l’impossibilità di procedere alla loro divisione, solo per il beni ubicati in Termini Imerese, e che invece il rigetto della Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -8- domanda per la divisione dell’immobile in Palermo sia stato determinato da una ragione di carattere processuale, rappresentata appunto dall’assenza nelle richieste della curatella in quella sede di una domanda di divisione parziaria, che impediva quindi di poter pervenire alla divisione del solo appartamento, di cui peraltro in motivazione si dava atto della legittimità urbanistica. Trattasi di affermazioni che confortano la conclusione del giudice di appello che ha ritenuto che, pur a fronte di una formula in dispositivo di rigetto della domanda, il rigetto era riferito alla domanda prevedeva come oggetto necessariamente tutti i beni in comune tra le LL, e che quindi non precludeva la successiva riproponibilità della domanda di divisone, quanto al bene di cui non era stata appurata l’abusività o comunque la carenza dei requisiti sostanziali per la divisione. Deve quindi reputarsi che l’esito cui è pervenuto il giudice di appello sia del tutto conforme alla giurisprudenza di questa Corte che, nella sua più autorevole composizione, ha affermato in primo luogo che gli atti di scioglimento delle comunioni relative ad edifici, o a loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dall'art. 40, comma 2, della legge n. 47 del 1985 per gli atti tra vivi aventi ad oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima della entrata in vigore della detta legge, nonché dall'art. 46, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001 (già art. 17 della legge n. 47 del 1985), per quelli realizzati in epoca successiva, ove dagli atti Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -9- non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria, ovvero ad essi non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell'opera è stata iniziata in data anteriore al 1° settembre 1967 (Cass. S.U. n. 25021 del 07/10/2019). In tal senso è stato sottolineato come la regolarità edilizia del fabbricato è una condizione dell'azione ex art. 713 c.c., sotto il profilo della "possibilità giuridica", e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell'ambito della loro autonomia negoziale, così che la mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell'edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio. E’ pur vero che nella stessa sentenza è stato evidenziato che, in forza delle disposizioni eccettuative di cui all'art. 46, comma 5, del d.P.R. n. 380 del 2001 e all'art. 40, commi 5 e 6, della legge n. 47 del 1985, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad un edificio abusivo che si renda necessario nell'ambito dell'espropriazione di beni indivisi (divisione cd. "endoesecutiva") o nell'ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione cd. "endoconcorsuale") è sottratto alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dall'art. 46, Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -10- comma 1, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e dall'art. 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, ma trattasi di affermazione che non può avere spazio in questa sede, posto che, per quanto evidenziato, si è formato un giudicato sostanziale sulla non commerciabilità degli immobili in Termini Imerese, che impedisce di poter invocare la successiva puntualizzazione operata dalle Sezioni Unite. Ma per quanto rileva specificamente in questa sede, la Corte ha anche chiarito che, nell'ipotesi in cui tra i beni costituenti l'asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi dell'art. 713, comma 1, c.c., di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l'intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli altri condividenti. Tale ultimo principio, sebbene disatteso nella sentenza del Tribunale di Palermo n. 942/2006, conforta però il convincimento espresso dalla Corte d’Appello nella pronuncia impugnata per cui la eventuale incommerciabilità di uno dei beni comuni non può impedire che il condividente, e nella specie la curatela, esercitando il diritto del comproprietario fallito, faccia richiesta di divisione dei beni di cui sia stato escluso il carattere abusivo, essendo il precedente rigetto non correlato ad una valutazione di irregolarità urbanistica del bene per cui la curatela aveva reiterato la domanda di divisione, ma supportato da una pretesa impossibilità, in assenza di una esplicita richiesta, di addivenire ad una Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -11- divisione parziaria, valutazione questa evidentemente di natura processuale, e che come tale non preclude ex art. 2909 c.c. la riproposizione della domanda di divisione, sebbene ad oggetto più limitato (dovendo invece escludersi che la convenuta potesse con la domanda riconvenzionale sollecitare una nuova decisione sulla divisione di beni di cui era stata definitivamente accertata l’abusività). 2. Il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione o falsa applicazione dell’art. 1111 e ss., e 713 e ss. c.c., anche in relazione agli artt. 17, 18 e 40 della legge n. 47/1985, nonché l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, quanto all’oggetto della domanda riconvenzionale che aveva reso identico il petitum del primo giudizio di divisione e di quello reiterato dalla curatela. Inoltre, si evidenzia che la CTU aveva sottolineato come il terreno ed il fabbricato in Termini Imerese fossero delle entità separate. Si ribadisce che la divisione parziale è consentita solo se vi è un accordo delle parti, che nella specie difettava, così che in presenza della domanda riconvenzionale, il giudice di appello non avrebbe potuto procedere alla divisione dell’appartamento. Inoltre, si è trascurato che la domanda riconvenzionale aveva riguardato tutti i beni in Termini Imerese, così che, stante l’abusività del fabbricato, si sarebbe dovuto in ogni caso procedere alla divisione del terreno. La domanda è stata sul punto disattesa nella sentenza non definitiva facendosi richiamo al principio di onnicomprensività Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -12- della divisione, principio che però è stato disatteso quanto alla domanda relativa alla divisione dell’appartamento. Anche tale motivo deve essere rigettato, sebbene si imponga in parte la correzione della motivazione della sentenza non definitiva. Nel richiamare quanto esposto in occasione della disamina del primo motivo, circa la corretta applicazione del principio di universalità della domanda di divisione, ove sia in gioco la parziale abusività degli immobili in comunione, che consente, come detto, di poter chiedere la divisione, anche in assenza di accordo della controparte, dei soli beni per i quali ricorrano i requisiti di commerciabilità, quanto al rigetto della domanda di procedere alla divisione del solo terreno, conforta la correttezza della soluzione il rilievo per cui, a prescindere dal richiamo al principio di onnicomprensività della domanda di scioglimento della comunione, che non potrebbe trovare applicazione ove il terreno avesse una sua autonomia rispetto al fabbricato abusivo, alla luce di quanto appunto ribadito da Cass. n. 25021/2019, l’incommerciabilità anche del terreno risulta accertata con efficacia di giudicato nella sentenza del Tribunale di Palermo n. 942/2006 che la stessa ricorrente invoca a suo favore. Infatti, alla fine della pag. 3 ed all’inizio della pagina successiva, il Tribunale ha espressamente riscontrato la non commerciabilità anche del terreno, evidenziando che per il medesimo si imponeva l’allegazione del certificato di destinazione urbanistica, allegazione invece carente, ed alla Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -13- successiva pag. 5, nel motivare le ragioni che impedivano la divisione dei beni in Termini Imerese, ha richiamato in maniera unitaria gi artt. 17, 18 e 40 della legge n. 47 del 1985, di guisa che deve reputarsi che il giudizio di incommerciabilità, come detto coperto da efficacia di giudicato sostanziale, non sia limitato al solo fabbricato, ma si estende anche al terreno, palesandosi quindi incensurabile la decisione della Corte d’Appello di limitare la divisione al solo appartamento, che già con la prima sentenza era stato ritenuto in regola dal punto di vista urbanistico. 3. Il terzo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 101 e 195 c.p.c., quanto alla richiesta del CTU di modifica del quesito dopo l’invio della relazione alle parti e prima che scadesse il termine concesso alle stesse per trasmettere le osservazioni. Si lamenta altresì, ex art. 360 co. 1 n. 5 c.p.c. l’omesso esame nella sentenza definitiva di un fatto decisivo per il giudizio e precisamente della possibilità di procedere ad una diversa divisione del bene in Palermo, mediante attribuzione del diritto di usufrutto alla ricorrente e della nuda proprietà alla curatela. Si sottolinea che dopo la sentenza non definitiva era stata disposta una CTU valutativa del bene e che all’udienza prevista per il giuramento dell’ausiliario, il difensore della ricorrente aveva fatto richiesta di verificare la possibilità di scindere il diritto di usufrutto dalla nuda proprietà, richiesta che era stata accolta dalla Corte d’Appello. Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -14- A tale quesito però il CTU aveva riferito di non esser in grado di fornire risposta, per l’assenza di dati utili, e che la Corte d’Appello, a fronte della richiesta di chiarimenti dell’ausiliario, aveva inaudita altera parte revocato il mandato concernente l’usufrutto. Ciò ha determinato una grave lesione al diritto di difesa della ricorrente, con l’invalidità della sentenza gravata. Inoltre, la sentenza ha omesso di valutare il fatto rappresentato dalla possibilità di addivenire alla divisione scorporando il diritto di usufrutto da quello di proprietà. Il motivo è manifestamente infondato. Nella specie sussiste tra le parti una comunione del diritto di proprietà sul bene in Palermo, il cui scioglimento deve avvenire nel rispetto, tra le altre norme, anche dell’art. 727 c.c.., che dispone che la divisione debba assicurare la formazione di porzioni di eguale natura e qualità, in proporzione delle quote dei condividenti. Attesa la natura del diritto vantato da entrambe le condividenti, la divisione in natura deve quindi assicurare l’assegnazione ad ognuno dei condividenti di una quota omogenea, e quindi di una quota che comprenda diritti in proprietà, conformemente a quella che è la consistenza del diritto vantato pro-indiviso sull’intero bene. La diversa soluzione divisionale patrocinata dalla ricorrente (fatta salva la possibilità di una soluzione concordata, che nella specie risulta esclusa per effetto delle richieste della curatela) verrebbe ad attribuire diversi diritti reali alle Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -15- condividenti, scorporando il diritto di usufrutto dalla proprietà, con un’evidente violazione dei principi che presiedono alla divisione in natura. Ne deriva che, a prescindere dal rilievo per cui il contraddittorio quanto alla modifica del quesito al CTU è stato ex post recuperato mediante la presentazione di un’istanza di revoca della revoca del mandato da parte della ricorrente, istanza sulla quale si è espressa la Corte d’Appello, ritenendola priva di fondamento, riveste portata del tutto assorbente, anche ai fini della non decisività del fatto di cui sarebbe stata omessa la disamina, che quella auspicata dalla ricorrente è una soluzione che si palesa evidentemente in contrasto con le norme in materia di divisione, proponendo una soluzione che, lungi dal realizzare una divisione in natura, altera lo stesso regime giuridico del bene in comunione con la formazione di quote di diversa natura, non solo fisica ma anche giuridica. 4. Il quarto motivo denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1115 e 759 c.c., in combinato disposto con gli artt. 1116 e 2033 c.c., quanto alla conservazione dell’iscrizione ipotecaria sull’immobile in Palermo oggetto di assegnazione a favore della ricorrente. Si evidenzia che a favore della Banca Commerciale Italiana S.p.A. era stato concesso decreto ingiuntivo nei confronti di LL NA e NA per un ammontare di £. 30.000.000, e ciò in quanto la ricorrente aveva prestato Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -16- garanzia fideiussoria per le obbligazioni contratte dalla società poi fallita, sino alla concorrenza dell’importo di £. 25.000.000. A garanzia di tale obbligazione era stata quindi iscritta ipoteca anche sulla quota dell’appartamento vantata dalla ricorrente. L’appartamento è stato poi assegnato a LL NA, con la condanna al pagamento del conguaglio a favore della curatela, ma è stata mantenuta l’iscrizione ipotecaria sul bene. Tale soluzione è stata assunta nella sentenza non definitiva in violazione dell’art. 1115 c.c. e senza tenere conto delle norme in materia di evizione subita dal condividente. Il motivo è evidentemente privo di fondamento. In primo luogo, risulta del tutto improprio il richiamo alla previsione di cui all’art. 1115 c.c., posto che l’obbligazione garantita con ipoteca sul bene oggetto di causa è un’obbligazione derivante dagli obblighi assunti dalla ricorrente quale fideiussore della società di cui era accomandataria la sorella, e che quindi esula dal novero delle obbligazioni contratte per la cosa comune ex art. 1115 c.c. Quanto invece alla permanenza del diritto di ipoteca anche a seguito dell’assegnazione del bene non comodamente divisibile, occorre far riferimento alla disciplina dettata dall’art. 2825 co. 1 c.c., che espressamente dispone che l’ipoteca costituita sulla propria quota da uno dei partecipanti alla comunione produce effetto riguardo a quei beni o a quella porzione di beni che a lui verranno assegnati nella divisione. Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -17- Come sottolineato in dottrina, si tratta dello stesso diritto di ipoteca che ab origine gravava la sola quota della ricorrente, e che permane con il grado originario, ma senza che quindi la situazione giuridica del bene venga modificata. Non vi è quindi sopravvivenza del diritto di ipoteca gravante sulla quota della fallita, e ciò in quanto in tal caso ai sensi dell’art. 2825 co. 4 il relativo diritto si traferisce sulla somma assegnata alla curatela, potendo esser se del caso fatta valere la prelazione, in sede di distribuzione dell’attivo, ma resta in vita, ed estesa all’intero bene, l’ipoteca iscritta nei confronti della ricorrente, desinata a garantire però unicamente il credito per il quale la stessa venne originariamente iscritta (sebbene pospsota ex art. 2560 co. 3 c.c. rispetto all’ipoteca legale che è concessa a favore dell’altra condividente, e quindi della curatela, in relazione all’obbligo di pagamento del conguaglio). Trattandosi quindi dell’espansione all’intero bene della garanzia già gravante sulla quota della ricorrente, deve altresì escludersi che ricorra la dedotta violazione dell’art. 759 c.c., in quanto l’eventuale operatività della garanzia ipotecaria non deriva dall’inadempimento di un’obbligazione altrui, ma dal mancato adempimento dell’obbligazione garantita gravante sulla medesima ricorrente. 5. Il ricorso è pertanto rigettato e le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Nulla a disporre quanto alle parti rimaste intimate. Ric. 2018 n. 05106 sez. S2 - ud. 27-04-2023 -18- 6. Poiché il ricorso è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater dell’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - della sussistenza dei presupposti processuali dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione.
PQM
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese del presente giudizio in favore della controricorrente che liquida in complessivi € 7.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre spese generali, pari al 15% sui compensi, ed accessori di legge;
Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, inserito dall’art. 1, co. 17, l. n. 228/12, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto;
Così deciso nella camera di consiglio del 27 aprile 2023