MASSIMARIO ACR-
2h
370 24 / 1 1 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sezione II penale
Udienza in camera di consiglio del 29.9.2011
Sentenza n. 1607/2011 Reg. gen. n. 23418/2011
composta dai signori dott. Pietro Antonio Sirena Presidente
dott. Piercamillo Davigo Consigliere
dott. Domenico Chindemi Consigliere
dott. Geppino Rago Consigliere dott. Cosimo D'Arrigo Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di
Napoli nei confronti di:
Impregilo S.p.A., Fisia Italimpianti S.p.A., Fibe S.p.A. e Fibe Campania S.p.A. avverso l'ordinanza del Tribunale di Napoli, in data 11.5.2011.
Sentita la relazione della causa fatta dal consigliere Piercamillo Davigo.
Udita la requisitoria del sostituto procuratore generale, dott. Antonio
Gialanella, il quale ha concluso chiedendo che il provvedimento impugnato sia annullato con rinvio.
Uditi i difensori Avv. Paolo Siniscalchi per Fisia Italimpianti S.p.A. e Gestione
Napoli S.p.A. (peraltro non destinataria del ricorso), Avv. Prof. Alfonso Stile per Impregilo S.p.A., Avv. Tizzoni Gianluigi per Fibe S.p.A. e Avv. Prof.
Raffaele Dolce per Fibe Campania S.p.A., i quali hanno concluso chiedendo l'accoglimento dei ricorsi,

ritenuto in fatto
Con ordinanza del 18.3.2010, il Tribunale di Napoli rigettò la richiesta di sequestro preventivo per equivalente, ai sensi dell'art. 52 comma 1 D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, dell'importo complessivo di € 245.912.263,98 nei confronti di Impregilo S.p.A., Fisia Italimpianti S.p.A., Fibe S.p.A. e Fibe
Campania S.p.A.
Avverso tale provvedimento il Procuratore della Repubblica propose appello, ma il Tribunale di Napoli, con ordinanza in data 11.5.2011, la respinse.
Ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica deducendo i seguenti motivi (indicati in ordine diverso da come esposti nel ricorso per ragioni di pregiudizialità ed esposti nei limiti di cui all'art. 173 comma 1 disp. att. cod. proc. pen.):

1. violazione della legge processuale, essendo stata accolta dal
Presidente del Tribunale di Napoli la dichiarazione di astensione di due dei tre componenti dell'originario collegio giudicante del Tribunale in sede di appello per la misura cautelare reale (dott. ssa Paolelli e dott. Marra), formulata a seguito di istanza della difesa;
con la nota trasmessa al Presidente del Tribunale i predetti magistrati escludevano la sussistenza di incompatibilità e rimettevano al
Presidente del Tribunale la valutazione sulla contestata imparzialità;
l'autorizzazione all'astensione integrerebbe incapacità del giudice, in quanto disposta fuori dai casi consentiti;
in realtà i magistrati indicati avevano escluso motivi di astensione e la dichiarazione aveva il solo scopo di rimettere alla valutazione del Presidente del Tribunale la dedotta mancanza di imparzialità e pacificamente non sussisterebbe alcuna incompatibilità; sarebbe significativa la diversa determinazione adottata dal Presidente del Tribunale, con riguardo agli stessi magistrati, in altra procedura conseguente ad annullamento con rinvio da parte della Corte di cassazione relativa alla stessa vicenda;
si sarebbe in presenza di una violazione del principio costituzionale del giudice precostituito per legge;

2 2. violazione della legge processuale (artt. 125 comma 3 e 321 cod. proc. pen.) e vizio di motivazione in quanto il giudice d'appello non avrebbe risposto alla domanda ed avrebbe omesso di motivare in ordine alle nuove prove, travisando i fatti dalle stesse emergenti, nonché omesso di motivare sui nuovi elementi di prova dichiarandone la inutilizzabilità; con riferimento alle testimonianza LI ha affermato che confermando la risalenza dell'inadempimento il teste non avrebbe fornito un elemento nuovo, così travisando il contenuto della testimonianza laddove essa invece da contezza analitica di indagini di polizia giudiziaria dal 2001 al 2002, smentisce la tesi difensiva del sovraccarico degli impianti di CDR, che producevano rifiuti non conformi al contratto;
con riferimento al teste Pomodoro il
Tribunale ha affermato che il P.M. avrebbe indicato quale nuova prova solo una sua valutazione, ma ciò è smentito dalla dichiarazione a p.
158 del verbale 18.3.2009; in ordine alla relazione Cesi sull'impianto di
Tufino il Tribunale ha ritenuto apoditticamente la stessa solo idonea a provare l'inadempimento e controversa fra le parti poiché suscettibile di contrapposte interpretazioni, o^mettendo di scegliere ^la interpretazione che riteneva corretta;
sarebbe in violazione di legge l'omessa valutazione di tale elemento nuovo alla luce delle già acquisite risultanze;
in ordine agli interrogatori dei capi impianti, acquisiti dal proc. pen. n. 32722/08 R.G.N.R., il Tribunale li ha ritenuti inutilizzabili in quanto non sarebbero stati acquisiti al procedimento;
tali atti erano stati prodotti ai soli fini del sequestro ed il loro mancato esame comporta violazione della legge processuale;
in ordine agli altri documenti depositati in sede di udienza preliminare il Tribunale ha ritenuto che gli stessi non sarebbero stati oggetto di specificazione della loro rilevanza ai fini cautelari reali, benché nella richiesta di sequestro, da p. 13 a p. 19 vi fosse un'analitica illustrazione della rilevanza;
inoltre il Tribunale non ha risposto alla doglianza relativa alla valutazione del primo giudice sull'essere tali elementi già noti al giudice della cautela;
in ordine ai documenti MUD ed alla consulenza
Rabitti il Tribunale da un lato non li ha ritenuti elementi nuovi e dall'altro inutili, mentre proverebbero condotte truffaldine.
3 Con memorie depositate il 14.9.2011 i difensori di Fibe S.p.A., Fibe
Campania S.p.A., Impregilo S.p.A., Fisia Italimpianti S.p.A. e Gestione Napoli in liquidazione S.p.A. hanno chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso od in subordine rigettarlo.
Considerato in diritto
Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato.
La generale operatività dell'art. 33 comma secondo cod. proc. pen., secondo cui le disposizioni sulla destinazione agli uffici, sulla formazione dei collegi e sull'assegnazione dei processi non si considerano attinenti alla capacità del giudice, trova un limite esclusivamente in quelle, caratterizzate dall'arbitrio nella designazione del giudice e realizzate al di fuori di ogni previsione tabellare, proprio per costituire un giudice "ad hoc", situazioni dinanzi alle quali non può più affermarsi che la decisione della regiudicanda
è stata emessa da un giudice precostituito per legge. (Cass. Sez. 1,
Sentenza n. 13445 del 30.3.2005 dep. 12.4.2005 rv 231338).
L'accoglimento di una dichiarazione di astensione, quand'anche fosse non condivisibile, non è riconducibile a situazioni "extra ordinem", dovendosi altresì tenere conto che la dichiarazione di astensione e l'autorizzazione ad astenersi possono intervenire anche "per gravi ragioni di convenienza" ai sensi dell'art. 36 comma 1, lettera h) cod. proc. pen.
Il secondo motivo di ricorso è proposto al di fuori dei casi consentiti ed è generico, tranne che per quanto si dirà in relazione alla ritenuta non utilizzabilità degli atti provenienti da altro procedimento.
Il ricorrente ha dedotto, quale vizio del provvedimento impugnato, anche la carenza e la manifesta illogicità della motivazione;
sennonché, secondo la giurisprudenza di questa Corte, condivisa dal Collegio, il ricorso per cassazione contro le ordinanze emesse ai sensi dell'art. 325 cod. proc. pen. in relazione a provvedimenti ex art. 322 bis cod. proc. pen. è ammesso solo per violazione di legge (Cass. Sez. 1 sent. 3264 del 1.7.1994 dep.
16.9.1994 rv 199325).
Infatti nel concetto di violazione di legge, quale si desume dagli artt.
111 Cost. e 606 lett. b) e c) cod. proc. pen. non possono ricomprendersi la
4 mancanza ° la manifesta illogicità della motivazione, che ^sono separatamente previste ex art. 606 lett. e) come motivi di ricorso distinti e autonomi dalla inosservanza o erronea applicazione di legge (lett. b) o dalla inosservanza di norme processuali (lett. c". (Cass. Sez. 5 sent. 2879 del

8.5.1998 dep.

9.6.1998 rv 210934. Fattispecie in tema di vizi della motivazione illegittimamente dedotti nel ricorso ex art. 325 cod. proc. pen. avverso l'ordinanza emessa ex artt. 322 bis e 324 cod. proc. pen.).
Solo la assoluta mancanza di motivazione che determina la nullità del provvedimento ai sensi dell'art. 125 comma 3 cod. proc. pen. integra la violazione della legge processuale.
Infatti, le Sezioni Unite di questa Corte hanno chiarito, con riferimento al procedimento di riesame delle misure cautelari reali (ma la problematica
è identica anche per l'appello in tale materia), che nella nozione di
"violazione di legge" per cui soltanto può essere proposto ricorso per cassazione a norma dell'art. 325, comma 1, cod. proc. pen., rientrano la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente, in quanto correlate all'inosservanza di precise norme processuali, ma non l'illogicità manifesta, la quale può denunciarsi nel giudizio di legittimità soltanto tramite lo specifico e autonomo motivo di ricorso di cui alla lett. e) dell'art. 606 stesso codice. (Cass. Sez. Un. sent. n.
5876 del 28.1.2004 dep. 13.2.2004 rv 226710).
Nel caso in esame non si è in presenza di assoluta mancanza di motivazione, ma al più di denunziata insufficienza o di illogicità della motivazione stessa.
Peraltro il motivo di ricorso, per la parte relativa alla censurata mancanza di motivazione sotto il profilo del travisamento del contenuto di atti del procedimento è altresì generico.
È infatti inammissibile il ricorso per cassazione che deduca il vizio di manifesta illogicità della motivazione e, pur richiamando atti specificamente indicati, non contenga la loro integrale trascrizione o allegazione e non ne illustri adeguatamente il contenuto, così da rendere lo stesso autosufficiente con riferimento alle relative doglianze. (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 11910 del
22.1.2010 dep. 26.3.2010 rv 246552). È invece fondata la doglianza relativa alla violazione della legge processuale sotto il profilo della ritenuta inutilizzabilità degli atti provenienti da altro procedimento e prodotti dal P.M. a fini cautelari.
Questa Corte ha affermato che sono utilizzabili come gravi indizi di colpevolezza, ai fini della valutazione di legittimità delle misure cautelari personali, atti di altri procedimenti (nella specie, dichiarazioni di collaboranti rese in dibattimento), indipendentemente dalla circostanza che siano state osservate le condizioni stabilite nell'art. 238 cod. proc. pen., non richiamate dall'art. 273 stesso codice. (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 40997 del 14.10.2008 dep.

3.11.2008 rv 241431).
Lo stesso principio non può che valere anche ai fini della valutazione della sussistenza del fumus commissi delicti, in materia di misure cautelari reali.
Vero è che la Sezione 3^ penale di questa Corte ha affermato che se l'istanza di revoca di una misura cautelare reale è presentata in dibattimento, non può essere fondata su elementi di prova consentiti, ma non ancora ritualmente acquisiti agli atti processuali. (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 28930 del 27.5.2004 dep.

2.7.2004 rv 229493).
Tuttavia se ciò può essere condivisibile per l'ipotesi di revoca, soprattutto allorché si tratti di superare (come nel caso esaminato dalla 3^
Sezione penale di questa Corte) una preclusione processuale, non altrettanto può dirsi nella diversa ipotesi di emissione di un provvedimento cautelare, nel quale, di regola, il contraddittorio è successivo all'adozione della misura, la cui esecuzione potrebbe essere pregiudicata da un contraddittorio anticipato.
Si deve quindi ritenere che siano utilizzabili ai fini dell'adozione di provvedimenti cautelari reali, allorché questi siano richiesti in fase dibattimentale, anche elementi di prova provenienti da altri procedimenti e non ancora acquisiti in dibattimento, analogamente a quanto questa Corte ha ritenuto in materia di misure cautelari personali.
Ha perciò errato il Tribunale, quale giudice di appello, nel ritenere inutilizzabili gli interrogatori dei capi impianti, acquisiti dal proc. pen. n.
32722/08 R.G.N.R. e quindi nel non averli valutati, sempre che fossero già stati dedotti siffatti elementi in sede di richiesta della misura cautelare reale,
per evitare il superamento del devolutum.
6 Si tratta di violazione di norme processuali stabilite a pena di inutilizzabilità. Ne deriva che, in tal caso, l'erronea dichiarazione dell'invalidità della prova integra un "error in procedendo" censurabile in sede di legittimità ai sensi dell'art. 606, comma primo, lett. c) cod. proc. pen. (V. Cass. Sez. 5,
Sentenza n. 6777 del 9.2.2006 dep. 23.2.2006 rv 233829).
Si impone pertanto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata affinché il giudice di rinvio proceda ad un nuovo esame dell'intero materiale probatorio, compresi gli interrogatori acquisiti in altro procedimento ed erroneamente ritenuti inutilizzabili, sempre se prodotti già in sede di richiesta della misura.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame.
Così deliberato il 29.9.2011.
Il Consigliere estensore Il Presidente
Pret . mens
DEPOSITATO IN CANCELLERIA
IL 14 OTT 2011
M
CA E
R
P
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Claudia Pianelli T
R
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