Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Francesco FAVARA - Presidente -
Dott. Franco PONTORIERI - Consigliere -
Dott. Michele ANNUNZIATA - Consigliere -
Dott. Antonino ELEFANTE - Consigliere -
Dott. Giovanni SETTIMJ - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ISTITUTO CASA DEL RIFUGIO "C. GIAVANTI" in persona del legale rapp.te Dott. Giuseppe Lumera e del Presidente, elettivamente domiciliato in ROMA VIA S.CATERINA DA SIENA 46, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO D'ALESSIO, difeso dall'avvocato MARIO FIACCAVENTO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ER DO, DECEDUTO, E PER ESSO GLI EREDI ER IA, ER CO IN GOZZI, ER TI IN CADEMARTIRI, ER EN IN VILLANI, ER AN IN AGNETTI, ER AR, ER LU, ER CO, per procura speciale n. 18989 di repertorio Parma 9/6/97 e n. 18991 di repertorio Parma 10/6/97, del Notaio Dr. Michele Micheli, tutti domiciliati ex legge presso la cancelleria della Corte Suprema di Cassazione, difesi dall'avvocato MICHELE ACCARDO;

- resistenti con procura -
avverso la sentenza n. 170/95 della Corte d'Appello di CATANIA, depositata il 28/02/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 01/04/98 dal Consigliere Dott. Giovanni SETTIMJ;

udito l'Avvocato MICHELE ACCARDO, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Carlo DE GREGORIO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione 20.12.82, OR TE - premesso che LA LA ved. Galli, per testamento olografo 10.11.33, aveva legato all'Istituto Casa del Rifugio "C. Giavanti" di Noto una villa con giardino e fabbricato sita in quel territorio, "allo scopo d'istituire un convalescenziario per le orfane ammalate" in memoria d'un proprio figlio premorto;
che tale legato, già soggetto per disposizione della de cuius ad usufrutto in favore di due figlie della medesima, RI ed OR, intervenute morte e rinunzia, rispettivamente, di queste ultime, era divenuto efficace il 18.12.64 con l'immissione del beneficiarlo nella disponibilità del bene;
che, peraltro, l'Istituto non aveva dato al complesso la destinazione imposta dalla testatrice, anzi l'aveva lasciato in condizioni precarie, non ostante fosse stato ripetutamente sollecitato ad adempiere ed anche specificamente diffidato con lettera 22.11.74; che esso esponente era discendente d'una delle figlie eredi della testatrice - conveniva in giudizio il detto Istituto innanzi al Tribunale di Siracusa al fine di sentir dichiarare risolto il legato, ai sensi del secondo comma dell' art. 648 CC, per inadempimento da parte del beneficiario all'onere che aveva rappresentato per la testatrice l'unico e determinante motivo della disposizione. Costituendosi, l'Istituto eccepiva, anzi tutto,
l'inammissibilità della domanda ai sensi del codice civile vigente all'epoca dell'apertura del testamento ed, in secondo luogo, l'intervenuta prescrizione del diritto fatto valere ex adverso;

contestava, comunque, nel merito, quanto sostenuto dall'attore chiedendo la reiezione della domanda.
Il Tribunale, investito della decisione sulle questioni pregiudiziali, con sentenza non definitiva del 10.1.91 - ritenuto che anche il codice civile del 1865 sanzionasse con la risolubilità della disposizione testamentaria l'inadempimento agli oneri cui la attribuzione fosse stata subordinata e che, nella specie, la relativa azione non fosse da ritenere prescritta per l'effetto interruttivo dell'intimazione ad adempiere contenuta nella lettera del 22.11.74, intervenuta prima del compimento del decennio dall' immissione del legatario nel possesso dei beni, verificatasi il 21.12.64 - respingeva le eccezioni pregiudiziali del convenuto e disponeva la prosecuzione del giudizio per il merito.
Tale sentenza dei primi giudici veniva impugnata con appello dall'Istituto, che riprospettava le medesime questioni;
resisteva il TE.
Con sentenza del 28.2.95, la Corte d'Appello di Catania respingeva il gravame ribadendo, da un lato, la identità di ratio legis tra vecchio e nuovo codice civile in ordine al dovuto rispetto della testatoris voluntas con particolare riferimento alla risolubilità della disposizione prevista dal secondo comma del vigente art. 648 CC e, dall'altro, l'assoggettabilità dell'adempimento della disposizione modale alla disciplina dell'attuazione del rapporto obbligatorio da applicarsi, pertanto, sia all'azione di risoluzione sia alla conservazione di questa per effetto di atti interruttivi della prescrizione.
Avverso tale decisione della Corte di merito proponeva ricorso per cassazione l'Istituto con un unico motivo illustrato da successiva memoria;
resistevano gli eredi del TE, nel frattempo deceduto, costituendosi all'udienza di discussione nella quale svolgevano difesa orale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 2934 e 2943 CC in relazione all'art. 360 n. 3 CPC ed erronea ed insufficiente motivazione in relazione all'art. 360 n. 5 CPC, il ricorrente si duole che la Corte di merito, confermando sul punto la decisione del giudice di primo grado, abbia disatteso anch'essa l'eccezione d'intervenuta prescrizione del diritto di chiedere la risoluzione della disposizione testamentaria de qua vantato dalla controparte.
Assume, infatti, il ricorrente che la Corte di merito abbia erroneamente attribuito connotati obbligatori al rapporto in discussione laddove, non essendovi tra erede e beneficiario d'un legato gravato d'onere "alcun rapporto diretto e sinallagmatico rispetto all'attuazione dell'obbligo imposto" dal testatore, l'erede stesso non può essere considerato, a suo avviso, creditore della prestazione ne' legittimato a pretenderne l'adempimento, ma solo titolare d'un diritto potestativo ad agire in risoluzione, diritto soggetto all'ordinario termine di prescrizione decennale insuscettibile d'interruzione se non a mezzo dell'esercizio dell'unica specifica azione consentita dal secondo comma dell'art.648 CC. Siffatta tesi non merita accoglimento, in quanto si basa essenzialmente su assiomi che, alla luce dell'elaborazione operata dalla giurisprudenza e dalla dottrina prevalenti in subiecta materia, non possono essere condivisi.
Così per l'esclusione del carattere d'obbligazione in senso tecnico del modus, come se a fronte dell'onere non sussistessero pretese azionabili;
così per la commistione tra obbligazione e sinallagma, quasi che l'una non possa sussistere al di fuori dell'altro; così per la focalizzazione della problematica sulla sola figura dell'erede agente in risoluzione, come se la legittimazione ad agire per l'adempimento ex art. 648 primo comma CC e quella ad gire per la risoluzione ex art. 648 secondo comma CC non potessero anche coincidere in capo al medesimo soggetto, come nella specie coincidono, con le necessarie conseguenze.
Le varie questioni vanno separatamente esaminate anche se le relative trattazioni convergono, poi, verso un unico risultato che rappresenta la soluzione della controversia.
Nel rapporto obbligatorio quel che viene in considerazione sono soltanto i soggetti, l'uno tenuto all'adempimento, l'altro legittimato ad ottenerlo, e l'oggetto, che è il medesimo, rispettivamente, per la prestazione a parte debitoris e per la pretesa a parte creditoris, indipendentemente dal fatto che l'obbligazione tragga origine in un negozio unilaterale o bilaterale, oneroso o gratuito;
nel rapporto sinallagmatico, quel che viene in considerazione è, per contro, non l'obbligazione ma il negozio, che è per definizione bilaterale ed oneroso e nel quale entrambe le parti sono al contempo reciprocamente tenute ad una prestazione e legittimate ad una pretesa corrispondenti a due distinte obbligazioni aventi ciascuna un proprio oggetto.
Rappresenta, dunque, un'inesatta generalizzazione il sostenere la necessità d'un sinallagma, id est d'un rapporto di corrispettività tra le posizioni delle parti, in qualsiasi rapporto obbligatorio, perché sia configurabile a carico dell'una un'obbligazione in senso tecnico cui corrisponda una pretesa suscettibile di tutela in sede giudiziaria in favore dell'altra. Nel caso in esame, poi, si è in presenza dell'unico negozio mortis causa previsto dall'ordinamento, la disposizione testamentaria, che è regolato quale negozio unilaterale a titolo gratuito anche ove gravato da onere a carico del beneficiato, onde esula dall'ambito della trattazione in questa sede qualsiasi prospettazione inerente ai rapporti sinallagmatici, che si costituiscono nell'ambito di negozi bilaterali, onerosi, commutativi, mentre si deve trattare dell'obbligazione in quanto costituisca il contenuto dell'onere, o modus, apposto alla disposizione testamentaria ed in particolare, per quel che qui interessa, al legato.
Perché un'obbligazione abbia giuridica rilevanza, l'ordinamento, con l'espressa previsione dell'art. 1174 CC, pone quale elemento essenziale la patrimonialità della prestazione ma non anche della pretesa, per quest'ultima soltanto richiedendosi che ad essa il creditore abbia un interesse meritevole di tutela nell'apprezzamento sociale, interesse che, pertanto, può non essere suscettibile di valutazione economica ma avere carattere anche esclusivamente morale.
La manifestazione di volontà per la quale viene costituita l'obbligazione può essere intesa al soddisfacimento d'un interesse patrimoniale o morale, del dichiarante o d'un terzo, o d'entrambi, e nella disposizione testamentaria costitutiva d'un legato modale possono concorrere contestualmente più d'una di tali ipotesi. La giurisprudenza e la dottrina tradizionale, che continua ad essere la prevalente, distinguono da tempo, nella determinazione del testatore d'apporre un modus al legato, la causa della disposizione liberale, id est l'attribuzione a titolo gratuito del beneficio patrimoniale che ne costituisce l'oggetto, dal motivo di essa, id est l'onere imposto all'onorato, che rappresenta una finalità particolarmente rilevante, quando non anche determinante, la cui realizzazione il testatore ha inteso far sì che possa aver luogo attraverso l'imposizione al beneficiario del legato d'un'obbligo giuridico di dare o fare o non fare in favore d'esso disponente o di terzi (Cass.

7.9.92 n. 10281, 11.6.75 n. 2306). Il modus si configura come una disposizione accessoria, rispetto a quella con la quale è stato costituito il legato, che attribuisce rilevanza giuridica al motivo mediante la sua esternazione e che, anche nell'ipotesi in cui abbia quale contenuto una prestazione patrimoniale, non muta tuttavia la natura di negozio a titolo gratuito della disposizione cui accede, poiché rimane esterno ad esso e, quindi, non interagisce sulla sua causa inserendo un elemento di corrispettività, ciò pur ove il relativo adempimento comporti l'assorbimento parziale o persino totale dell'entità economica dell'oggetto della liberalità, atteso che, a differenza da quanto espressamente previsto per la donazione, l' animus beneficandi è un elemento naturale ma non essenziale del legato, la cui funzione economoco-sociale è e resta pur sempre l'attribuzione di diritti particolari a causa di morte e non anche il definitivo accrescimento patrimoniale del beneficiario.
L'eventuale adesione alla diversa tesi dottrinaria che vede nel modus un'autonoma disposizione mortis causa, da aggiungersi alle classiche istituzione d'erede e legato, non porterebbe diverse conseguenze, ai fini che ne occupano, rispetto all'adesione alla tesi tradizionale, sempre traducendosi la volontà del de cuius nell'imposizione d'una prestazione a carico dell'onerato e nell'attribuzione d'una pretesa in favore del beneficiario. È, peraltro, proprio nell'ipotesi in cui abbia ad oggetto una prestazione a contenuto patrimoniale che il modus - non ravvisabile nel diverso caso del modus simplex, consistente nella raccomandazione d'un comportamento rimesso alla coscienza dell'onerato e, comunque, insuscettibile di valutazione economica e di coercizione - assume le caratteristiche dell'obbligazione in senso tecnico-giuridico a carico dell' onerato, secondo la configurazione datane dall'ordinamento che nella disciplina della fattispecie ha applicato specificamente, e per questo significativamente, i principi generali dettati in materia di obbligazioni.
Alla disposizione testamentaria inficiata da un modus impossibile od illecito si applica, infatti, ex art. 647 ter. co. CC, ove questo abbia costituito il solo motivo determinante della disposizione stessa, una disciplina analoga a quella che regola l'incidenza, su tutti gli altri generi d'obbligazioni, dell'analogo vizio d'un altro strumento apprestato dall'ordinamento per attribuire rilevanza giuridica ai motivi, la condizione.
Il modus rappresenta, poi, una prestazione patrimoniale dovuta dall'onerato nei confronti d'una pluralità di soggetti a diverso titolo attivamente legittimati a pretenderla;
coercibile direttamente, attraverso l'azione d'adempimento ex art. 648 pr. co. CC, ed indirettamente, attraverso l'astreinte esercitata sull'inadempiente dalla possibilità di perdita del beneficio a seguito d'azione di risoluzione ex art. 648 sec. co. CC e d'assoggettamento all'azione generale di risarcimento del danno ex artt. 1218 ss. CC;
suscettibile d'essere garantita mediante cauzione ex art. 647 sec. co. CC;
regolata dagli artt. 1453 ss. CC per il caso d'inadempimento, come espressamente qualifica la mancata ottemperanza all'imposizione del testatore l'art. 648 CC. Nessun dubbio, quindi, che con l'apposizione del modus al legato il testatore ponga in essere uno di quegli atti che, ex art. 1173 CC, sono idonei a produrre un'obbligazione in conformità dell'ordinamento giuridico - onde assicurarsi, attraverso l'adempimento dell'imposta obbligazione da parte dell'onorato, che ne è onerato, la realizzazione della finalità propostasi nel costituire il legato stesso - ed alla quale trovano applicazione le norme dall'ordinamento stesso dettate in in subiecta materia (Cass.

9.6.97 n. 5124, 15.3.91 n. 2782, 27.6.74 n. 1921).
Obbligazione in senso tecnico, dunque, a fronte della quale sussistono tanto un diritto di credito da far valere, in sede stragiudiziale, con diffide ad adempiere o, queste rivelandosi inefficaci, in via giudiziale, con l'azione d'adempimento, quanto un diritto potestativo da far valere con l'azione di risoluzione. Come si è sopra accennato, più soggetti diversi sono legittimati ad agire, ciascuno a diverso titolo od anche a più titoli, e con differenti azioni, ove si verifichi l'inadempimento dell'onerato all'obbligazione posta a suo carico dal disponente con l'imposizione del modus.
Il primo comma dell'art. 648 CC attribuisce la legittimazione ad agire nei confronti dell'onerato per ottenerne la condanna all'adempimento del modus a "qualsiasi interessato", formula ampia e generica che, come altre congeneri (cfr. artt. 793, 1121 CC), non ammette limitazioni od esclusioni ricomprendendo, oltre ovviamente le parti del rapporto controverso, anche chiunque, pur presentandosi come terzo rispetto al detto rapporto, con la rimozione dello stato di giuridica incertezza in ordine alla sussistenza d'un determinato diritto, anche altrui, conseguente alla pronunzia del giudice possa ottenere, se pure indirettamente, la tutela d'un proprio diritto, concreto ed attuale, connesso e dipendente da quello dedotto in giudizio.
Si ritiene, pertanto, che legittimati ad agire ex art. 648 pr. co. CC siano, anzi tutto, il soggetto direttamente beneficiato dall'adempimento del modus ovvero, se questo sia disposto in favore d'una categoria di soggetti indeterminati, l'eventuale ente esponenziale istituzionale di tale categoria ed, in difetto, ciascun appartenente ad essa;
ma anche, in secondo luogo, quanti, come i prossimi congiunti del testatore, abbiano un interesse morale all'attuazone della volontà da questi manifestata nella disposizione, interesse che, per l'ampia formulazione della norma e tenuto conto del principio generale informatore della materia rappresentato dal favor testamenti, appare tutelato non soltanto in sè ma altresì quale strumento per la realizzazione dell'interesse dell' ordinamento stesso a tale attuazione.
Omettendo qualsiasi specificazione in ordine alla legittimazione ad agire per la risoluzione della disposizione nell'ipotesi d'inadempimento del modus - prevista per i casi in cui la prestazione abbia rappresentato il motivo determinante della disposizione stessa o tale sanzione sia stata espressamente voluta dal testatore - il legislatore ha lasciato, con la formulazione del secondo comma dell'art. 648 CC, ampio spazio al dibattito sull'identificazione dei soggetti cui detta legittimazione possa essere riconosciuta, dibattito che non ha potuto, tuttavia, prescindere dall'evidente connessione della norma de qua con quella posta dal comma precedente e che sembra costituire la ratio stessa d'un'omissione solo apparente, ove si consideri il principio generale per cui ogni capoverso di ciascun articolo, quando non risulti in se stesso completo ed autonomo, dipende pur sempre dalla prima parte dell'articolo stesso come la conseguenza dalla premessa. Pacifico che legittimati a chiedere la risoluzione siano quanti, come gli eredi titolari dei diritti d'accrescimento o di sostituzione, traggano dalla perdita del beneficio nella quale incorre il legatario un vantaggio patrimoniale immediato e diretto, si discute sulla legittimazione dei soggetti, dianzi indicati, legittimati ad agire anche per l'adempimento.
È evidente come la legittimazione non possa negarsi ai prossimi congiunti, ove costoro cumulino anche la qualità d'eredi, sia per la coincidenza dei due interessi in capo al medesimo soggetto, sia soprattutto perché, sostituendosi all'inadempiente non solo nei suoi diritti ma anche nei suoi obblighi per la cosiddetta ambulatorietà del modus, giusta quanto espressamente disposto dall'art. 677 CC, vengono posti nella condizione di soddisfare, oltre che il proprio interesse morale e più che quello economico - recessivo, quest'ultimo, ove l'onere assorba l'intera utilità del beneficio ed, eventualmente, anche negativo, non potendosi costoro giovare della limitazione di responsabilità di cui all'art. 671 CC, e potendosi, anzi, trovare esposti a rispondere non solo oltre i limiti del valore della cosa legata ma persino ultra vires hereditatis ove non abbiano accettato con beneficio - piuttosto l'interesse del testatore e quello manifestato dall'ordinamento conla formulazione del citato art. 677 CC quale espressione del principio del favor testamenti, principio motivato, nella specie, oltre che dalle ragioni della sua generale affermazione, anche dal carattere socialmente apprezzabile ordinariamente proprio alla disposizione testamentaria sub modo. Quanto ai beneficiari della prestazione imposta con il modus, si è ritenuto di riconoscere loro la legittimazione all'azione di risoluzione evidenziando come essi possano avere interesse alla sostituzione dell'onerato inadempiente con un altro soggetto cui l'obbligo della prestazione imposta dal testatore transiterebbe ex lege in virtù del disposto del richiamato art. 677 CC. Tale tesi appare convincente, in quanto conforme ai principi informatori della materia, intesi a garantire la realizzazione tanto delle intenzioni del testatore quanto del concreto vantaggio economico dei beneficiari del modus e delle esigenze morali dei prossimi congiunti.
Nè le è estranea la ratio d'altre fattispecie nelle quali l'ordinamento, ritenendo particolari interessi creditorii meritevoli d'accentuata tutela, ha consentito al soggetto portatore di essi la scelta del debitore nei cui confronti rivolgere la propria pretesa, così ab origine come a seguito d'inadempimento; ciò a maggior ragione ove si consideri come la già palesatasi indisponibilità dell'originario obbligato all'adempimento del modus rappresenti di per sè elemento sufficiente ad indirizzare la scelta verso l'acquisizione d'un diverso obbligato.
Non appare convincente, per contro, la critica mossale sotto il profilo che l'interesse all'adempimento possa essere soddisfatto non con il sostituire all'obbligato altro soggetto, che potrebbe rivelarsi anch'esso inadempiente, ma esclusivamente con l'effettiva esecuzione della prestazione o con la condanna dell'obbligato ad eseguirla;
poiché si argomenta non sul piano giuridico ma su quello delle ipotesi, è agevole replicare che neppure la condanna dell'originario obbligato all'esecuzione può garantire la concreta realizzazione dell'interesse tutelato, in quanto il condannato potrebbe non ottemperare all'obbligo nascente dalla sentenza e ciò porrebbe gli aventi diritto nella condizione di dover avviare, nel caso d'obbligo di dare, un procedimento d'espropriazione, che potrebbe sortire risultati negativi e comunque inferiori all'aspettativa e procrastinati nel tempo, ma soprattutto, nel caso d'obbligo di fare (che è quello che qui interessa), un procedimento d'esecuzione ex artt. 612 ss. CPC per il quale potrebbero non disporre, a parte dell'idoneità a seguirne la complessa vicenda, neppure della capacità economica d'anticiparne le spese sino alla liquidazione ex art. 614 CPC, rimanendo, così, totalmente insoddisfatti ed, in concreto, privi di sostanziale tutela non ostante l'ottenuta condanna dell'originario obbligato. Tutela certamente non conseguibile con la richiesta d'imposizione della cauzione, che, oltre a non avere neanch'essa alcun effetto satisfattivo immediato e potendo, comunque, l'obbligato sottrarsi anche a tale adempimento, sarebbe d'altronde solo prodromica all'azione d'adempimento i cui possibili risultati negativi sono stati appena evidenziati.
Le considerazioni che precedono dimostrano anche l'inesattezza della critica per cui tra le due azioni non sussisterebbe connessione alcuna in quanto l'interesse all'adempimento non potrebbe trovare la propria giustificazione nell'interesse alla risoluzione, vero essendo, per contro, giusta quanto già evidenziato, sia che sussiste un'identità d'interesse all'esperimento dell'una e dell'altra azione, id est l'interesse concreto ed attuale ad ottenere, direttamente con l'una ed indirettamente con l'altra, l'adempimento del modus, sia che le maggiori chances di realizzazione del detto interesse dei beneficiari del modus derivano dall'azione di risoluzione piuttosto che da quella d'adempimento. La risoluzione della disposizione testamentaria, infatti, ricostituendo la situazione giuridica che si sarebbe creata alla morte del testatore ove il legatario fosse mancato, ex art. 677 CC determina nei confronti del legatario o dell'erede sostituiti, per testamento o ex lege, al legatario inadempiente, in una all'acquisizione a titolo originario dei beni già oggetto del legato risolto, la costituzione dell'obbligazione oggetto del modus, così rimanendo soddisfatto l'interesse dei beneficiari di quest'ultimo a conseguirne l'oggetto attraverso un nuovo obbligato;
non diversamente la risoluzione del contratto ex art. 1458 CC, ricostituendo la situazione antecedente alla conclusione del contratto risolto (salvi i limiti di legge), soddisfa l'interesse dell'adempiente a perseguire il medesimo risultato con un diverso contraente.
In definitiva, riassumendo e limitando all'ambito della controversia, i prossimi congiunti - quali gli odierni resistenti, figli dell'originario attore, la cui dichiarazione d'essere discendente d'una delle figlie ed eredi della de cuius, riportata nella sentenza di primo grado, non risulta essere mai stata contestata dalla controparte - sono da considerare legittimati non solo all'azione d'adempimento ma anche all'azione di risoluzione tanto ove cumulino tale qualità con quella di eredi del testatore, quanto ove ove facciano valere esclusivamente detta loro qualità di prossimi congiunti.
Le conclusioni alle quali si è pervenuti con la trattazione che precede costituiscono il necessario presupposto per la disamina della questione relativa all'efficacia interruttiva o meno della prescrizione, con riferimento all'azione di risoluzione, dei ripetuti atti di diffida ad adempiere posti in essere dall'originario attore e dante causa degli odierni resistenti.
La giurisprudenza di questa Corte ha evidenziato in tema di risoluzione del contratto per inadempimento come - chiedendo la parte con l'azione d'adempimento la prestazione dovutale in base all'accordo concluso con il soggetto divenuto inadempiente e con quella di risoluzione lo scioglimento del rapporto - pur presentando diversità di petitum, entrambe le azioni siano dirette alla tutela del medesimo diritto alla prestazione, con la conseguenza che la proposizione della domanda d'adempimento ha effetto interruttivo della prescrizione anche con riferimento al diritto di chiedere la risoluzione del contratto, il quale può essere esercitato sin quando il termine prescrizionale non sia nuovamente decorso per intero (Cass. SS. UU. 10.4.95 n. 4126, Sez. II 30.10.92 n. 11825); concetto implicito, d'altronde, anche nel costante indirizzo giurisprudenziale per il quale, propostasi la domanda d'adempimento, la domanda di risoluzione può essere proposta in ogni stato e grado del giudizio e persino in sede di rinvio ed anche dopo ottenuta pronunzia favorevole passata in giudicato nel giudizio d'adempimento ove questa, per il persistente sottrarsi dell'obbligato o per circostanze sopravvenute, non possa avere pratico effetto.
Il che rappresenta l'espressione d'una logica considerazione, id est che, ove l'ordinamento attribuisca ad un soggetto una pluralità di mezzi per la tutela d'un determinato diritto o di diritti tra loro necessariamente connessi, lasciandolo arbitro nella scelta di quello da esperire per primo a preferenza degli altri e senza espressamente ricollegare a tale scelta un effetto impeditivo della possibilità d'esperire in seguito questi ultimi, non potrebbe poi l'esercizio di tale facoltà implicare di fatto la rinunzia agli altri mezzi di tutela ove, nel tempo necessario a far valere l'uno, questi fossero suscettibili di venir meno per prescrizione, anche perché, attesa la finalità perseguita con l'azione prescelta, id est ottenere la tutela della situazione giuridica dalla quale ciascuno dei vari diritti alternativamente riconosciuti dall'ordinamento traggono origine, vien meno il presupposto stesso della prescrizione, che è la presunzione legale d'un'inerzia del titolare del diritto meritevole di sanzione (cfr. Cass. 20.8.98 n. 8234). Nel caso di specie, dunque, gli atti interruttivi posti in essere dal TE nella sua qualità di congiunto prossimo della LA - portatore, in quanto tale, così del diritto di chiedere l'adempimento del modus, a tutela dell'interesse morale a vedere realizzate le finalità perseguite dalla de cuius, come del diritto di chiedere la risoluzione del legato, a tutela dell'interesse a veder sostituito l'onorato inadempiente con altro soggetto - sono da ritenere efficaci non solo ai fini dell'azione d'adempimento ma altresì a quelli dell'azione di risoluzione.
Ad analoga conclusione si perverrebbe, d'altronde, anche ove si esaminasse la posizione del TE nella sua qualità di erede e contemporaneamente di prossimo congiunto, quale portatore, quindi, del duplice interesse patrimoniale all'accrescimento e morale a sostituirsi all'inadempiente onde realizzare personalmente e direttamente le finalità perseguite dalla de cuius. Ritenere, infatti, che l'erede possa perdere per prescrizione il diritto d'agire per la risoluzione nel tempo necessario al congiunto per far valere il diritto all'adempimento, che questi abbia considerata soluzione prioritaria, significherebbe privare l'unico soggetto, titolare d'entrambi i diritti, della facoltà di scelta attribuitagli dall'ordinamento, obbligandolo o ad agire per la risoluzione, con la conseguenza di non poter più chiedere l'adempimento, per la preclusione posta dall'art. 1453 sec. co. CC, pur ove avesse ritenuto di dover insistere (come ha insistito nel caso in esame), per tale soluzione, oppure a rinunziare di fatto ad agire per la risoluzione, con la conseguenza di non disporre più del mezzo di tutela alternativo nell'ipotesi d'inutile esperimento delle diffide ad adempiere e/o dell'azione d'adempimento. Nell'un caso come nell'altro si darebbe un'interpretazione del combinato disposto degli artt. 648 e 2934 ss. CC in contrasto con la ratio legis d'entrambi, dal primo potendosi desumere la possibilità d'una scelta non limitata da preclusioni per il soggetto nel quale coincidano l'interesse ad esperire tanto l'azione d'adempimento quanto quella di risoluzione, l'altro avendo quale presupposto d'applicazione l'accertamento d'un'inerzia del titolare del diritto che l'esperimento dell'una azione, a tutela d'un diritto quanto meno connesso con quello salvaguardato dall'altra, evidentemente esclude. L'eccezione di prescrizione sollevata dal ricorrente è, dunque, priva di fondamento ed il ricorso va respinto.
Le spese seguono la soccombenza.

P. Q. M.

LA CORTE Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese che liquida in complessive L.

4.047.200 delle quali L 4.000.000 per onorari.
Così deciso in Roma, Camera di Consiglio il 1.4.1998
Depositato in Cancelleria il 18 marzo 1999