Manicar 1 3725 -1 9 Sent. n.3613 UDIENZA PUBBLICA DEL REPUBBLICA ITALIANA 15/11/2018 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO R.G.N. 30561/2018 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Composta da Aldo Aceto - Presidente Claudio Cerroni Antonella Di Stasi Relatore DEPOSITATA IN C CELLEN Alessandro Maria Andronio Giuseppe Noviello 29 MAR 2019 ha pronunciato la seguente SENTENZA IL CANCELLIERE Luana Mariani sui ricorsi proposti da: FE TO, nato a [...] il [...] RU RO, nato a [...] il [...] RI EN, nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 23/11/2017 della Corte di appello di Napoli visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal consigliere Antonella Di Stasi;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Sante Spinaci, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio per FE ed il rigetto per RU e RI;
udito per l'imputato FE TO l'avv. Carmela Perone, in sostituzione dell'avv. Raffaele Chiummariello, che ha concluso riportandosi ai motivi di ricorso. udito per l'imputato RU RO l'avv. Antonio Rizzo, in sostituzione dell'avv. Leopodo Perone, che ha concluso riportandosi ai motivi di ricorso;
udito per l'imputato RI EN l'avv. Massimo Fumo che ha concluso riportandosi ai motivi di ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 23/11/2017 della Corte di appello di Napoli, pronunciando in sede di rinvio a seguito della sentenza della Corte di Cassazione n. 47021/2016 pronunciata in data 8.06.2016, in riforma della sentenza del Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Napoli del 27/5/2014, rideterminava la pena nei confronti degli attuali ricorrenti, tratti a giudizio per rispondere principalmente secondo le rispettive contestazioni di reati in - - materia di stupefacenti, commessi quali reati fine di due distinte associazioni per delinquere pure oggetto di imputazione, nonché di taluni reati di intestazione fittizia di beni (art. 12-quinques I. n. 356/1992): nei confronti di FE TO in quella di anni diciassette, mesi uno, giorni 10 di reclusione, nei confronti di RU RO, previo riconoscimento del vincolo della continuazione con i reati di cui alla sentenza emessa dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Lecce in data 22/4/2014 divenuta irrevocabile il 6.12.2014, in quella di anni diciotto di reclusione;
nei confronti di RI EN nella misura di anni cinque di reclusione e mesi otto di reclusione.

2. Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso per cassazione FE TO, RU RO e RI EN, a mezzo dei difensori di fiducia, articolando i motivi di seguito enunciati. FE TO articola un unico motivo di ricorso con il quale deduce violazione degli artt. 597, comma 3 e 4 e 627 cod.proc.pen., lamentando che la Corte territoriale, pur partendo da una pena base inferiore, aveva applicato aumenti per la continuazione in relazione ad un numero pari 46 reati e non ad un numero pari a 40 reati, come ritenuto dal primo giudice, e non ha tenuto conto che per il capo Z3 era stata già dichiarata la prescrizione. RU RO articola un unico motivo con il quale deduce violazione degli artt. 81 e 597 cod.proc.pen. in relazione all'aumento di pena per il riconoscimento del vincolo della continuazione con la sentenza emessa dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Lecce in data 22/4/2014 divenuta irrevocabile il 6.12.2014; espone che, a fronte della pena di mesi uno di reclusione determinata come aumento per ciascuno dei delitti satellite ex art. 73 d. P.R. n. 309/1990 di cui alla sentenza irrevocabile, la Corte di merito aveva quantificato tale aumento illegittimamente in mesi due di reclusione, determinando così un trattamento sanzionatorio meno favorevole per l'imputato. 2 RI EN articola due motivi di ricorso. Con il primo motivo di ricorso deduce violazione dell'art. 601, commi 3 e 6 cod.proc.pen. anche in relazione all'art. 429 comma 1 lett. f) cod.proc.pen., lamentando che l'avviso di fissazione dell'udienza davanti alla Corte di appello non aveva rispettato il termine a comparire di giorni venti e che lo stesso non aveva indicato il provvedimento impugnato. Con il secondo motivo deduce violazione degli artt. 133 e 62 bis cod.pen. e correlato vizio di motivazione in relazione al trattamento sanzionatorio, lamentando la mancata applicazione delle circostanze attenuanti generiche nella massima estensione di legge che avrebbe consentito la determinazione di una pena base più congrua e degli aumenti ex art. 81 cpv cod.pen. nel minimo edittale. CONSIDERATO IN DIRITTO 1 Il ricorso di FE TO va dichiarato inammissibile per manifesta infondatezza del motivo proposto. FE TO, come si ricava dall'imputazione e dalla sentenza di primo grado nonché dalla motivazione della sentenza di annullamento di questa Corte, in primo grado veniva dichiarato responsabile di tutti i reati ascrittigli (reato Я associativo e reati satelliti) e condannato alla pena ritenuta di giustizia. Con la sentenza di appello, oggetto di annullamento, si dichiaravano estinti i reati di cui al capo Z3 e parte di quelli di cui al capo W3; la Corte di appello rideterminava la pena inflitta al FE dal Tribunale diminuendo l'entità della pena per il reato più grave (il reato associativo) ma applicando, in maniera illegittima, un aumento per i reati satelliti di entità maggiore rispetto a quello apportato dal Tribunale (il primo giudice aveva apportato aumenti di quattro mesi di reclusione per ciascuno dei reati satelliti, mentre il collegio territoriale aveva elevato tali aumenti a mesi cinque e per un reato ad un anno, diminuendoli per altri reati a tre mesi di reclusione); inoltre, la Corte di merito, pur tenuto correttamente conto del residuo reato di cui al capo W3, applicava, in maniera illegittima, un aumento a titolo di continuazione anche per il reato di cui al capo Z3, dichiarato contestualmente estinto;
di qui il disposto annullamento con rinvio limitatamente al trattamento sanzionatorio. Ebbene, la sentenza impugnata ha correttamente rideterminato la pena per FE TO nel rispetto dei criteri e delle indicazioni contenuti nella sentenza di annullamento (partendo dalla stessa pena base già determinata ed apportando un aumento per la continuazione per i reati satelliti nella misura di 3 mesi due di reclusione ed escludendo da tale calcolo il reato già dichiarato estinto).

2. Il ricorso di RI EN va dichiarato inammissibile.

2.1. Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato. La prima censura è manifestamente infondata. La prevalente e condivisibile giurisprudenza di questa Corte, cui il Collegio intende dare continuità, ha sovente ribadito il principio secondo cui la violazione dei termini a comparire - nel caso in esame stabilito in giorni venti dall'art. 601, comma 5, cod. proc. pen. - integra una nullità relativa, deducibile nel termine di cui all'art. 491 cod. proc. pen., con la conseguenza che la relativa eccezione non può essere proposta per la prima volta in sede di legittimità (Sez.3, n.13109 del 01/02/2017, Rv.269337; Sez.6, n.46789 del 26/09/2017, Rv.271495; Sez.3, n.27414 del 04/03/2014, Rv.259302; Sez.6, n.47535 del 14/11/2013, Rv.257280). In difetto, pertanto, di tempestiva eccezione dinanzi al Collegio territoriale l'eccezione non può trovare ingresso in sede di legittimità. Manifestamente infondata è anche la seconda censura. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, il decreto di citazione per il giudizio di appello è nullo nell'ipotesi in cui rechi un'erronea indicazione del provvedimento impugnato, ove tale errata indicazione causi un'incertezza non superabile in ordine al processo da trattare, mentre in caso contrario, l'atto potrà essere emendato attraverso il procedimento di correzione degli errori materiali (Sez.3, n.7865 del 12/01/2016, Rv.266280; Sez.6, n.43385 del 22/10/2013, Rv.257511). Nel caso di specie, il decreto di citazione conteneva l'erronea indicazione del provvedimento impugnato ma risultavano correttamente indicati, il numero di Registro Generale del giudice d'appello e le generalità degli imputati e dei rispettivi difensori. Né il ricorrente ha allegato circostanze idonee a rappresentare che l'erronea indicazione del provvedimento impugnato, avesse determinato un'incertezza invincibile quanto al processo da trattare, con la conseguenza che l'inesatta indicazione dell'autorità giudiziaria emittente il provvedimento impugnato era, tenuto conto di tutte le altre indicazioni presenti nell'atto, agevolmente riconoscibile come dovuta ad un errore materiale, comportante una mera irregolarità dell'atto.

2. Il secondo motivo di ricorso è manifestamente infondato Trattandosi di giudizio in sede di rinvio, vige il principio della formazione progressiva del giudicato, che si forma, in conseguenza del giudizio della Corte di cassazione di parziale annullamento dei capi della sentenza e dei punti della decisione impugnati, su quelle statuizioni suscettibili di autonoma considerazione, quale, come rileva nella specie, quella relativa all'applicazione 4 delle circostanze attenuanti generiche, che diventano non più suscettibili di ulteriore riesame con conseguente preclusione per il giudice del rinvio, a norma dell'art. 624 cod.proc.pen. di intervenire sui punti della sentenza non oggetto dell'annullamento (Sez. U, n.6019 del 11/05/1993, Rv.193421; Sez U, n.4460 del 19/01/1994, Rv.196887; Sez.3, n.18502 del 08/10/2014, dep.05/05/2015, Rv.263636). Va, peraltro, evidenziato come la doglianza, peraltro formulata in termini del tutto generici. non trovi neanche riscontro nella sentenza impugnata che, nel rideterminare la pena per RI EN, ha ritenuto le circostanze attenuanti generiche, come già concesse, quali equivalenti alla contestata aggravante.

3. Il ricorso di RU RO è fondato e va accolto. La Corte territoriale, nel rideterminare il trattamento sanzionatorio per il RU secondo le indicazioni contenute nella sentenza di annullamento (che ha annullato con rinvio sul punto concernente la continuazione con la sentenza del Giudice dell'udienza preliminari del Tribunale di Lecce del 22.4.2014 ed al complessivo trattamento sanzionatorio), dopo aver assunto a pena base quella relativa al reato ritenuto più grave nel presente procedimento ha modificato in peius gli aumenti di pena effettuati dal giudice della sentenza irrevocabile per i reati satellite di quel procedimento (mesi due di reclusione per ciascun reato satellite in luogo della minor pena di un mese di reclusione di cui alla sentenza irrevocabile) ed ha, quindi, operato gli ulteriori aumenti di pena per i reati del presente procedimento, applicando alla pena finale ottenuta l'abbattimento di un terzo, per effetto della scelta del rito abbreviato. La questione sollevata, quindi, attiene alla possibilità, in sede di irrogazione della pena per i reati da porsi in continuazione con altri già giudicati con sentenza di divenuta irrevocabile, di apportare "modifiche" alle pene stabilite nell'ambito di tale ultima sentenza e segnatamente a quelle irrogate per i reati posti in continuazione in tale procedimento. Vanno premesse le seguenti considerazioni. L'istituto del reato continuato disciplinato dall'art. 81 cpv cod. pen., rappresenta una particolare figura di concorso materiale di reati, che trova la sua ratio nella minore riprovevolezza del soggetto agente che commette una pluralità di reati ispirati, però, da un disegno criminoso unitario;
circostanza quest'ultima che giustifica, quindi, un trattamento sanzionatorio più mite rispetto ai casi "ordinari" di concorso materiale. La ratio dell'istituto è ispirata direttamente al principio del favor rei, in quanto, con la disposizione di cui all'art. 81 cod.pen. il legislatore ha inteso correggere gli eccessivi effetti sanzionatori derivanti dall'applicazione del criterio del cumulo materiale in presenza di concorso, formale o materiale di reati. E ciò 5 in considerazione del fatto che è stata posta in essere una sola azione od omissione, anche se la stessa ha poi provocato la violazione di diverse disposizioni di legge o più violazioni della medesima norma (art. 81 c. 1 cod.pen.); oppure come rileva nella specie - quando più azioni od omissioni, anche in tempi diversi, hanno causato più violazioni della stessa norma o di diverse norme, in considerazione del fatto che l'agente, in realtà, si è determinato una sola volta in attuazione del medesimo disegno criminoso e quindi con unicità del fine (art. 81 cpv cod.pen.). In definitiva, con la disciplina ex art. 81 cod.pen. viene applicato un trattamento penale più mite che trova la sua giustificazione nel fatto che la riprovevolezza complessiva dell'agente viene ritenuta minore che nei normali casi di concorso di reati. Lo stesso favore è espresso anche in sede esecutiva dove con la previsione dell'art. 671 cod. proc.pen. la disciplina della continuazione e del concorso formale è stata resa applicabile proprio per l'esigenza di evitare pregiudizio a carico degli imputati di vari fatti-reato, i quali, ancorché inseriti in precisi ed analoghi contesti di luogo e di tempo, siano separatamente giudicati. In altri termini, è stata rimessa alla sede esecutiva la possibilità di recuperare, in favor rei, l'operatività del vincolo della continuazione, consentendo l'applicazione di una più mite disciplina rispetto al cumulo materiale in ipotesi di più condotte passate in giudicato ma separatamente giudicate (intento ulteriormente perseguito con la novella legislativa recata dal d.l. n. 367 del 1991, convertito dalla legge n. 8 del 1992, che ha inserito la continuazione tra le ipotesi di connessione ex art. 12 cod. proc. pen. giustificative della riunione di procedimenti). Operata questa premessa, con riguardo più strettamente alla questione in valutazione, va ricordato che, con riferimento ai poteri del giudice dell'impugnazione e in particolare ai limiti che incontra con il 597 cod. proc.pen, ripetutamente questa Corte ha stabilito i seguenti principi: nel giudizio di appello, il divieto di reformatio in peius della sentenza impugnata dall'imputato non riguarda solo l'entità complessiva della pena, ma tutti gli elementi autonomi che concorrono alla sua determinazione (Sez. U, n.40910 del 27/09/2005, William Morales, Rv.232066) e, quindi, anche l'aumento conseguente al riconoscimento della continuazione (cfr. per tale aspetto, Sez. 3, n. 17113 del 16/12/2014, dep.24/04/2015, Rv.263387, che ha affermato che viola il divieto della reformatio in peius di cui all'art. 597, comma quarto, cod. proc. pen., il giudice di appello che, pur diminuendo complessivamente la pena, a seguito di assoluzione parziale da uno o più capi di imputazione ovvero di eliminazione di una circostanza aggravante che abbia influito sul calcolo della pena finale, operi 6 un diverso computo delle pene intermedie per effetto del vincolo della continuazione, in misura maggiore rispetto a quella fissata dal giudice di primo grado;
Sez.2, n.34387 del 06/05/2016, Rv.267853, che ha affermato che nel giudizio di appello, instaurato a seguito di impugnazione del solo imputato, viola il divieto di reformatio in peius il giudice che, riqualificato in termini di minore gravità il fatto sul quale è commisurata la pena base a seguito del riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche pur irrogando una - sanzione complessivamente inferiore a quella inflitta in primo grado, applica per i reati satellite - già unificati per continuazione - un aumento di pena maggiore rispetto a quello praticato dal giudice della sentenza riformata, in quanto la struttura del reato continuato non cambia nonostante la mutata qualificazione della violazione più grave;
Sez.3, n.20225 del 10/01/2017, Rv.269802, che ha ribadito che, in tema di divieto di reformatio in peius a seguito di impugnativa proposta dal solo imputato, il giudice dell'appello, anche quando escluda una circostanza aggravante, non può aumentare la pena base presa a riferimento dal giudice di primo grado né alcun altro dei segmenti del calcolo che non sia stato oggetto di impugnazione, pur pervenendo ad una pena complessivamente inferiore rispetto a quella già applicata;
da ultimo, Sez.5, n.50083 del 29/09/2017, Rv.271626, che ha ribadito che, nel giudizio di appello, il divieto di reformatio in peius della sentenza impugnata dall'imputato non riguarda solo l'entità complessiva della pena, ma tutti gli elementi autonomi che concorrono alla sua determinazione e, quindi, anche l'aumento conseguente al riconoscimento della continuazione). Analogamente, nel definire le condizioni di esercizio dei poteri del giudice dell'esecuzione ai sensi dell'art. 671 cod. proc.pen, più di recente, le Sezioni Unite hanno chiarito che il giudice dell'esecuzione, nel procedere alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio per effetto dell'applicazione della disciplina del reato continuato, non può quantificare gli aumenti di pena per i reati-satellite in misura superiore a quelli fissati dal giudice della cognizione con la sentenza irrevocabile di condanna (Sez. U, n. 6296 del 24/11/2016, dep.10/02/2017, Nocerino, Rv.268735). In questa pronuncia si rappresentano due aspetti di particolare interesse, che vanno valorizzati ai fini della presente decisione: "L'art. 533, comma 2, cod. proc. pen., pone la regola che, nella determinazione della pena per più reati ritenuti tra loro in continuazione, il giudice provvede ad indicare la sanzione per ciascuno di essi. Il reato continuato infatti, pur avendo natura unitaria, conserva la sua sostanza atomistica;
sicché quando, in sede esecutiva, interviene la necessità di applicare particolari istituti, ciascun reato riacquista la sua autonomia. Si pensi all'applicazione dell'amnistia e dell'indulto, alla estinzione 7 delle misure cautelari personali per decorso della durata massima dei relativi termini, alla disciplina ostativa al riconoscimento delle misure alternative al carcere. Di qui il rilievo connesso alla entità della sanzione riferita a ciascun reato portato in continuazione e, altresì, la incongruità di sistema di vedere peggiorato in sede esecutiva, all'esito di una cognizione sommaria, il trattamento sanzionatorio e, con esso, di vedere preclusi una serie di diritti riconosciuti dall'ordinamento in favore dei detenuti, rivendicabili se applicata la sentenza del giudice della cognizione passata in giudicato e, viceversa, non più tutelabili a seguito di una pronuncia in peius resa in executivis" E nell'esaminare il rapporto tra l'istituto del giudicato e la disciplina dettata all'art. 671 cod. proc. pen., una delle ipotesi in cui l'ordinamento consente la modifica di una decisione processuale assunta con sentenza passata in giudicato, si afferma: "Sulla intangibilità del giudicato, dogma e punto fermo della teoria generale del processo, la giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di cassazione va ormai delineando un sistema volto alla tutela dei diritti di libertà e al perseguimento di decisioni giuste non solo perché rispettose della legge, ma perché percepibili come sostanzialmente tali dal comune senso di giustizia. La riconosciuta cedevolezza del giudicato è stata applicata sempre e soltanto in favore del condannato e mai contro, di guisa che l'opzione favorevole alla possibilità di una decisione in peius del giudice dell'esecuzione, chiamato a determinare la sanzione del reato-satellite nella situazione data dal ricorso in esame, si appalesa contraria all'attuale fase evolutiva del diritto penale e processuale. E' sufficiente al riguardo richiamare Sez. U, n. 4258 del 29/05/2014, Gatto, Rv. 260196, che a sua volta richiama Sez. U, n. 7682 del 21/06/1986, Nicolini, Rv. 173419 e Corte cost. n. 115 del 1987, per ribadire che non solo, in tema di continuazione, la possibilità di non tenere conto del giudicato in punto di trattamento sanzionatorio è strettamente correlata all'esigenza di salvaguardare il principio del favor rei, ma che già, in via generale, è proprio il principio di autorità del giudicato ad essere tendenzialmente ispirato alla medesima esigenza. Sicché sarebbe doppiamente asistematica una interpretazione delle disposizioni che consentono il superamento del giudicato al fine del riconoscimento della continuazione in sede esecutiva verso un approdo tale da facoltizzare l'applicazione di un trattamento sanzionatorio anche solo pro quota più sfavorevole". Orbene, nonostante qualche contraria pronuncia (Sez. 3, n. 23949 del 29/04/2015, Rv. 263848; Sez. 2, n. 43768 del 08/10/2013, Rv. 257664), peraltro precedenti alla più recente decisione delle Sezioni Unite summenzionata, ritiene il Collegio che si imponga l'applicazione degli stessi principi appena riportati anche nell'ipotesi - oggetto del presente giudizio in cui il regime della 8 continuazione debba essere applicato tra reati che costituiscono ancora res iudicanda e reati già oggetto di giudicato. Anche in questo caso, infatti, il principio del favor rei, coordinato con quello dell'intangibilità del giudicato e con principio devolutivo, impone, che in tema di applicazione della continuazione, il giudice della cognizione che individui il reato più grave in quello sottoposto al suo esame, e i reati satelliti in quelli già giudicati con sentenza irrevocabile, nella rideterminazione della relativa pena, è vincolato dal divieto di reformatio in peius, di cui all'art. 597, comma terzo, cod. proc. pen., segnatamente dalla misura stabilita dalla sentenza irrevocabile relativa ai reati - satellite, per cui non può quantificare detti aumenti in misura superiore rispetto a quella originariamente disposta nella sentenza divenuta irrevocabile. La sentenza impugnata, dunque, nel modificare in peius l'entità dell'aumento di pena determinata per ciascuno dei reati satelliti oggetto della sentenza irrevocabile, non ha fatto applicazione del principio sopra enunciato.

4. La sentenza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio per nuovo esame sul punto.

5. I ricorsi di FE TO e RI EN vanno, invece, dichiarati inammissibili;
tenuto conto della sentenza 13 giugno 2000, n. 186, della Corte costituzionale e rilevato che, nella fattispecie, non sussistono elementi per ritenere che «la parte abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità»>, alla declaratoria dell'inammissibilità medesima consegue, a norma dell'art. 616 cod. proc. pen., l'onere delle spese del procedimento nonché quello del versamento della somma, in favore della Cassa delle ammende, nella misura, ritenuta equa, di cui al dispositivo

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di RU AR relativamente al trattamento sanzionatorio e rinvia ad altra Sezione della Corte di appello di Napoli per nuovo esame sul punto. Dichiara inammissibili i ricorsi di FE TO e RI EN e condanna i predetti al pagamento delle spese processuali e della somma di euro duemila ciascuno in favore della Cassa delle Ammende. Così deciso il 15/11/2018 Il Consigliere estensore Il Presidente Antonella Di Sta Aldo Aceto Aldo Acer IL CANU LuanaMariani