Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROSELLI Federico - Presidente -
Dott. DI NUBILA Vincenzo - Consigliere -
Dott. IANNIELLO Antonio - Consigliere -
Dott. NOBILE Vittorio - rel. Consigliere -
Dott. MELIADÒ Giuseppe - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 4513/2006 proposto da:
GU CO, domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato CIMINO Giuseppe, giusta mandato in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, già MINISTERO DEI TRASPORTI E DELLA NAVIGAZIONE, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 456/2004 della CORTE D'APPELLO di BRESCIA, depositata il 18/01/2005 R.G.N. 126/04;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 16/04/2009 dal Consigliere Dott. VITTORIO NOBILE;

udito l'Avvocato SACERDOTI CLAUDIO per delega CIMINO GIUSEPPE;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SEPE Ennio Attilio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 25-7-2002 l'ing. CO LU adiva il Tribunale di Cremona chiedendo che, accertato lo svolgimento fin dal 1991 delle mansioni superiori di *dirigente* dell'Ufficio Provinciale della MCTC di *Cremona* (inserito con DM 1998 fra quelli a cui preporre un *primo dirigente di fascia B*), il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti fosse condannato a corrispondergli il trattamento economico corrispondente a quello del *primo dirigente*, ruolo da lui rivestito dal *1991*, con decorrenza dal 1-7-98, data del passaggio della giurisdizione al giudice ordinario o in subordine dal 22/11/1998, data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 387 del 1998. In via subordinata invocava l'applicazione dell'art. 2041 c.c.. Il Ministero convenuto si costituiva contestando in particolare che il LU in concreto avesse svolto mansioni superiori, rientrando le stesse nel suo profilo professionale (*9^* livello), nonché la sussistenza del presupposto della continuità fra qualifiche per l'applicazione del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56, e chiedendo la reiezione del ricorso.
Il Giudice di primo grado, con sentenza n. 122/2003, ritenuto che fossero provate le mansioni superiori allegate dal ricorrente, in ragione della previsione in organico di un posto da dirigente e della non contestazione della circostanza dell'assegnazione alla direzione dell'ufficio dopo il pensionamento del dirigente che lo aveva retto fino alla fine del *1991*, accoglieva la domanda di condanna al pagamento delle differenze retributive con decorrenza dal 29/10/98. Avverso la detta sentenza il Ministero proponeva appello il Ministero chiedendo il rigetto della domanda introduttiva di controparte. Il LU si costituiva e resisteva al gravame.
La Corte d'appello di Brescia, con sentenza depositata il 18-1-2005, in riforma della pronuncia di primo grado, rigettava la domanda del LU e compensava le spese del doppio grado.
In sintesi la Corte territoriale, considerato che "il funzionario, sia pure dei livello più elevato, non è in alcun modo paragonabile" alla figura del *primo dirigente*, rilevava che non si trattava, quindi, di "mansioni superiori ma di una diversa "carriera", per cui non poteva applicarsi il disposto del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56. Comunque, secondo la Corte di merito, "non solo il ricorrente avrebbe dovuto provare di avere in concreto svolto le funzioni tipiche di *primo dirigente*, ma avrebbe dovuto fornire dati relativi all'impegno, in termini qualitativi e quantitativi, che tale superiore mansione aveva in concreto comportato". Nè tali dati potevano essere tratti dalla lettera dell'amministrazione del 17-7- 2000, con la quale non si dava "atto in concreto delle mansioni effettivamente svolte dall'appellato e della loro corrispondenza a quelle dirigenziali", ma si negava "in radice e in astratto che l'assegnazione di tali mansioni" potesse "comunque comportare l'attribuzione della qualifica di *dirigente*".
Infine la Corte d'appello riteneva infondata anche la domanda ex art.2041 c.c., domanda peraltro non riproposta in appello e della quale non sussistevano nemmeno i presupposti, trattandosi di azione residuale.
Per la cassazione della detta sentenza ha proposto ricorso il LU con un unico complesso motivo.
Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha resistito con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico complesso motivo il ricorrente, denunciando violazione di legge (D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56, come sostituito dal D.Lgs. n.80 del 1998) e insufficiente e contraddittoria motivazione, censura la impugnata sentenza per aver ritenuto, in base alla netta distinzione delle relative carriere, che "il funzionario, sia pure di livello più elevato, non sia in alcun modo paragonabile alla figura del *primo dirigente*, non avendone l'autonomia ne' gli obblighi". In sostanza il ricorrente deduce che, al di là delle espressioni nominalistiche adottate dall'Amministrazione, egli "ha espletato mansioni dirigenziali, che conseguono, in re ipsa, alla nomina di Responsabile d'Ufficio definitivo di livello dirigenziale", con conseguente acquisizione del diritto alle relative differenze retributive, essendo, comunque garantito il diritto del prestatore di lavoro a percepire tali differenze e non potendo disconoscersi che "l'incaricato che svolga la sua attività per lungo tempo ha, di fatto, e di diritto, responsabilità produttive ed organizzative specifiche", proprie dell'attività dirigenziale svolta. Osserva il Collegio che, secondo la Corte territoriale, in primo luogo, attesa la "netta distinzione tra funzioni direttive e dirigenza", non trattandosi di "mansioni superiori ma di una diversa "carriera" non è neppure dato che a questi casi si possa applicare il disposto dell'art. 56" citato (nel testo sostituito dal D.Lgs. n.80 del 1998, art. 25 e successivamente modificato dal D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15; v. ora D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52).
In questi termini l'enunciazione non può essere condivisa. La disciplina richiamata, mentre conferma al comma 1 il principio secondo cui "l'esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore o dell'assegnazione di incarichi di direzione", regola anche al comma 5 l'ipotesi di assegnazione a mansioni proprie di una qualifica superiore ai di fuori dei casi espressamente consentiti dal comma 2, e, mentre stabilisce da un lato la nullità di tale assegnazione, riconosce dall'altro il diritto del lavoratore alla differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. La considerazione delle specifiche caratteristiche delle posizioni organizzative di livello dirigenziale e delle relative attribuzioni regolate dal contratto di incarico, come della diversità delle "carriere", non può escludere la applicazione della disciplina in esame quando venga dedotto, come nella specie, l'espletamento di fatto di mansioni dirigenziali da parte di un funzionario;
tale ipotesi può essere invece ricondotta certamente alla previsione del citato quinto comma, relativa al conferimento illegittimo di mansioni superiori, da cui consegue il diritto al corrispondente trattamento economico, secondo la rado della norma che è quella di assicurare al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 Cost. (v. Cass.4-8-2004 n. 14944, Cass. 25-10-2004 n. 20692).
Il presupposto per l'attribuzione di tale diritto è peraltro definito dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56, comma 3, nel testo successivamente modificato v. ora D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52), secondo cui "si considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini del presente articolo, soltanto l'attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni".
Al riguardo, pertanto, questa Corte ha più volte affermato che "nell'ambito del pubblico impiego contrattualizzato, il conferimento di mansioni dirigenziali a un funzionario è illegittimo, ma, ove tali mansioni vengano di fatto svolte con le caratteristiche richieste dalla legge, ovvero con l'attribuzione in modo prevalente sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di tali mansioni, il lavoratore ha comunque diritto al corrispondente trattamento economico" (v. Cass. 12-4-2006 n. 8529, Cass. 27-4-2007 n. 10027, Cass. 26-7-2007 n. 16469, essendo stato, peraltro, soppresso dal D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15, con efficacia retroattiva, il divieto stabilito dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56, comma 6, come modificato dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 25 - v. Cass. 17-4-2007 n. 9130, Cass. 8-1-2004 n. 91).
Orbene, per questo aspetto la sentenza impugnata risulta, però, sorretta da una autonoma ratio decidendi, conforme a tale principio:
la Corte territoriale ha infatti affermato che - "anche volendo ritenere che sia applicabile l'art. 56..." - il LU "non solo avrebbe dovuto provare di avere in concreto svolto le funzioni tipiche del *Primo Dirigente*, ma avrebbe dovuto fornire dati relativi all'impegno, in termini qualitativi e quantitativi, che tale superiore mansione aveva in concreto comportato".
La Corte d'appello ha altresì rilevato che tali circostanze non potevano ritenersi provate "per il periodo successivo alla classificazione dell'ufficio di *Cremona* fra quelli da assegnare a dirigenti" in quanto "l'incarico di referente dell'amministrazione centrale e di *dirigente* a livello locale, nel periodo di transizione, doveva necessariamente essere attribuito a qualcuno e nella specie a funzionario più alto in grado, non potendosi lasciare l'ufficio senza un responsabile", ciò non comportando, peraltro, automaticamente, "nè l'assunzione degli obblighi di produttività ed efficienza dei quali si fa carico il *primo dirigente*, ne' l'esercizio dei correlativi poteri discrezionali di gestione dell'ufficio".
Tale decisione, incentrata in primo luogo sul difetto di allegazione, prima ancora che di prova, degli elementi costitutivi della pretesa azionata, resiste alle critiche mosse dal ricorrente. Quest'ultimo, infatti, in sostanza insiste nell'affermare che la prova dell'espletamento delle mansioni superiori è in re ipsa, in relazione al fatto stesso dell'assegnazione dell'incarico di "Direttore dell'U.P.M.C.T.C. di *Cremona*", ma tale assunto non trova sostegno nella deduzione di precise circostanze di fatto idonee a definire il contenuto professionale di tale posizione di lavoro, e quindi a stabilire la corrispondenza delle mansioni svolte a quelle di *primo dirigente di fascia B*.
Del resto, come ha rilevato la sentenza impugnata, nulla è stato dedotto in ordine ai profili qualitativi e quantitativi dei compiti concretamente svolti.
Peraltro, in relazione al denunciato vizio di motivazione, la sentenza non è efficacemente censurata con l'indicazione di elementi di fatto di cui sia stato omesso o trascurato l'esame, mentre, d'altro canto, il ricorrente, violando il principio di autosufficienza del ricorso, neppure riporta testualmente il contenuto specifico della "lettera di nomina del Ministero". Il ricorso va, pertanto, respinto.
Ricorrono, infine, giusti motivi, in considerazione dell'esito alterno dei giudizi di primo e secondo grado, per compensare le spese del presente giudizio di Cassazione fra le parti.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.
Così deciso in Roma, il 16 aprile 2009.
Depositato in Cancelleria il 11 giugno 2009