Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Francesco FAVARA - Presidente -
Dott. Vincenzo CALFAPIETRA - Consigliere -
Dott. Giovanni PAOLINI - Rel. Consigliere -
Dott. Giandonato NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso per REGOLAMENTO DI COMPETENZA proposto da:
COMUNE NOCERA INFERIORE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEL VIGNOLA 11, presso lo studio dell'avvocato G. LEONE, difeso dall'avvocato FILIPPO CASTALDI. giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CO BA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 402/97 del Tribunale di NOCERA INFERIORE, depositata il 22/07/97;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio il 25/11/98 dal Consigliere Dott. Giovanni PAOLINI;

lette le conclusioni dal Sostituto Procuratore Generale Dott. PALMIERI RAFFAELE con le quali si chiede che la Suprema Corte di Cassazione, in Camera di Consiglio, voglia accogliere il ricorso, dichiarando la competenza, ex capo 3 del contratto di appalto inter partes, del collegio arbitrale previsto dall'art. 42 del Capitolato Generale di cui al D. P. R. 1063/62 con le pronunce seguenti per legge.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
SA SC, titolare di un'impresa edile, con atto del 30 gennaio 1995, citò dinanzi al Tribunale di Nocera Inferiore il comune di quella città e, con riferimento al contratto di appalto in data 9 dicembre 1991 1 con il quale detto ente gli aveva commesso lavori di 11tompagnaturà1 di fabbricati colpiti da un "areomoto" verificatosi nel 1986, chiese la condanna della p.a. convenuta a pagarli il corrispettivo di opere aggiuntive rispetto a quelle previste contrattualmente, eseguite su disposizione della direzione dei lavori e da questa poi non contabilizzate, nonché la "rivalutazione", e gli interessi sull'importo dovutogli per la causale dedotta.
Il tribunale, con sentenza non definitiva del 22 luglio 1997, disattese l'eccezione formulata dal Comune di Nocera Inferiore, di incompetenza del giudice statuale in ordine alla domanda ex adverso dispiegata, perché devoluta alla cognizione del collegio arbitrale costituito secondo le prescrizioni di cui al d. p. r. 16.VII.1962 n. 1063 in virtù di espressa pattuizione risultante dal contratto in argomento, e dichiarò la propria competenza sulla causa di cui trattasi. Rilevò, al riguardo, che, nell'intervenuta declaratoria dell'incostituzionalità dell'art. 16 L. n. 741 del 1981, sanzionante l'obbligatorietà dell'arbitrato per le controversie inerenti agli appalti pubblici quando tale obbligatorietà non fosse stata esclusa da apposita espressa pattuizione contrattuale, dovevasi ritenere la facoltà della parte istante di escludere la competenza arbitrale, ai sensi dell'art. 47 d. p. r. n. 1063 del 1962, prec. cit. adendo il giudice statuale.
Il Comune di Nocera Inferiore ha proposto avverso la sentenza in questione, comunicata il 15 settembre 1997, istanza per regolamento di competenza.
SA SC, cui l'istanza è stata notificata il 10 ottobre 1997, non ha svolto attività difensiva nella presente sede. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il Comune di Nocera Inferiore ha contestato la competenza del giudice ex adverso adito, eccependo doversi intendere questa riservata alla cognizione di un collegio arbitrale costituito secondo le prescrizioni degli artt. 43 e ss. d. p. r. 16.VII.1962 n. 1063, recante approvazione del capitolato generale di appalto per le opere di competenza del ministero dei lavori pubblici, in virtù di specifica clausola compromissoria inserita nel contratto in discussione.
Il tribunale, con la sentenza qui impugnata, ha disatteso l'eccezione di cui trattasi, e ha dichiarato la propria competenza in ordine all' esaminata vertenza rilevando che "l'originaria formulazione dell'art. 47 d. p. r. 16.VII.1962 n. 1063 stabiliva che la parte attrice aveva la facoltà di escludere la competenza arbitrale, prevista dall'art. 43, per la risoluzione delle controversie nascenti dall'esecuzione di un contratto di appalto di opere pubbliche, proponendo la domanda davanti al giudice ordinario, e, correlativamente, che il convenuto nel giudizio arbitrale avesse analoga facoltà notificando, entro un dato termine, tale determinazione alla controparte"; che l'art. 16 L. 18.XII.1981 n. 741 aveva modificato le cennate disposizioni stabilendo l'inderogabilità della competenza arbitrale in discorso se la relativa esclusione non fosse stata prevista nel bando o invito di gara, ovvero nel testo del contratto concluso a trattativa privata;
che, nella dichiarata incostituzionalità della disposizione legislativa in questione (Corte cost., sent. n. 152 del 8.V.1996), però, era da ritenere ripristinata la facoltà delle parti di escludere la competenza arbitrale avvalendosi del meccanismo di cui al testo originario dell'art. 47 d. p. r. n. 1063 del 1962; che di tale meccanismo s(L era avvalso, appunto, nella fattispecie l'attore, e che, perciò, la competenza del giudice statuale era da tenere per non contestabile. Il Comune di Nocera Inferiore ha prodotto avverso la sentenza così resa dal tribunale istanza per regolamento di competenza al sensi dello art. 42 cod. proc. civ., sostenendo che detto giudice "non ha tratto le debite conseguenze dalla circostanza,..,che,..,in virtù del richiamo contenuto nel contratto di appalto alle norme del capitolato di cui al d. p. r. 1063/62 (e, quindi, all'allora vigente art. 47 - come novellato dall'art. 16 L. 741/81), le parti avevano pattiziamente convenuto la competenza arbitrale, che, dunque, non poteva essere reputata come imposta autoritativamente, bensì frutto dell'incontro delle volontà di entrambe le parti"; che, di conseguenza, "non veniva in rilievo il principio statuito dalla Corte Costituzionale con decisione n. 152 del 9 maggio 1996, che riguarda gli arbitrati obbligatori, quelli, cioè, imposti da una norma di legge e, comunque, da una volontà autoritativa"; che, viceversa, nelle ipotesi, del genere di quella in giudizio, "in cui il capitolato generale di appalto ha solo valore contrattuale,.., avendo le parti, in piena libertà, convenuto la competenza arbitrale...", la pattuizione negoziale contemplante l'inderogabilità di tale competenza deve essere ravvisata valida e suscettibile di produrre effetti.
L'istanza di regolamento di competenza in esame è fondata. In proposito giova rilevare che, vertendosi nella fattispecie in tema di appalto di lavori pubblici stipulato, non già dallo Stato ma, da un diverso ente pubblico - Comune -, le previsioni del capitolato generale di appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici, di cui al d. p. r. 16.VII.1962 n. 1063, prec. cit., possono trovare applicazione nel caso esaminato, non già direttamente, in virtù della loro valenza normativa, ma, soltanto in forza della volontà pattizia risultante dal contratto, e cioè dell'accordo con cui le parti hanno fatto ad esse richiamo per regolamentare, in concreto, il rapporto fra loro negozialmente costituito (cfr., al riguardo, Cass. Sez. I civ. , sent. n. 6569 del 22.VII.1996, id. SS.UU. civ., sent. n. 5289 del 28.V.1998, id., sent. n. 5612 dell'8.VI.1998).
Ciò posto, è da osservare che, contenendo il negozio in controversia, risalente al 1991, una clausola con la quale le parti hanno testualmente pattuito che "forma parte integrante del presente contratto, anche se non si allega, il capitolato generale a stampa per gli appalti delle opere e forniture per conto dello Stato vigente alla data odierna", deve ritenersi, cosi come prospettato dal P.M... che le parti stesse abbiano inteso "contrattualizzare" la disciplina ricavabile dal ripetuto capitolato, e che questa, perciò, risulti applicabile all'appalto in discorso solo in virtù di principi in tema di efficacia del contratto, di cui all'art. 1372 cod. civ.. L'enunciato postulato vale anche per quanto concerne la previsione, da correlarsi al recepimento nel contratto della disciplina di cui al d. p. r. n. 1063 del 1962, dianzi più volte ricordato, nel testo vigente nel 1991, e, quindi, quale risultante, anche, dalla novellazione recata dalla ridetta L. n. 741 del 1981 (art. 16), della devolubilità ad un collegio arbitrale costituito secondo le prescrizioni dell'art. 45 d.p.r. prec. cit. di tutte le controversie che, come quella in argomento, sarebbero potute scaturire dal costituito rapporto.
Deve ritenersi, pertanto, che l'arbitrato in tal guisa pattiziamente previsto dai contraenti abbia la sua fonte, non già nel precetto di cui al discusso art. 47 d. p. r. 16.VII.1962 n. 1063 ma, in una convenzione compromissoria concretamente intercorsa fra le parti, e che, di conseguenza, in relazione ad esso non possano operare ne' le regole ed i principi in tema di divieto dell'arbitrato obbligatorio e necessario per legge affermati da Corte cost. sent. nn. 127 del 14.VII.1977, 488 del 27.XII.1991, 152 del 9.V.1996, ne', in ragione del rinvio contrattuale al testo della norma richiamata stato in vigore nel 1991, la disciplina in materia di derogabilità della competenza arbitrale risultante dal testo originario, ed attualmente vigente, della norma stessa, derivando nella fattispecie l'inderogabilità dell'arbitrato dalla forza vincolante fra le parti della convenzione cennata.
Conclusivamente, quindi, previa cassazione senza rinvio della sentenza impugnata, deve dichiararsi la competenza del collegio arbitrale di cui in narrativa ed in motivazione in ordine alla causa in esame.
Nella ravvisata ricorrenza di giusti motivi, le spese dell'intero processo vengono compensate fra le parti.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa senza rinvio la sentenza impugnata, dichiara la competenza del collegio arbitrale e compensa fra le parti le spese dell'intero processo.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda Sezione civile della Corte di cassazione, il 25 novembre 1998. Depositato in Cancelleria il 16 aprile 1999