Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Alfredo ROCCHI - Presidente -
Dott. Giovanni LOSAVIO - Consigliere -
Dott. Ugo Riccardo PANEBIANCO - Rel. Consigliere -
Dott. Francesco Maria FIORETTI - Consigliere -
Dott. Francesco FELICETTI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BANCA COMMERCIALE ITALIANA SpA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA VIRGILIO 8, presso l'avvocato ENRICO CICCOTTI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ENRICO BRUGNATELLI, LAURA CATTANEO, giusta procura speciale per Notaio Francesco Maragliano di Milano rep. n. 70269 del 23.12.1996;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO CA ST di GI AS & C. Sas;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^ 01433/97 proposto da:
FALLIMENTO CA ST Sas, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA COSSERIA 5, presso l'avvocato ROMANELLI GUIDO FRANCESCO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato MASSIMO BURGHIGNOLI, giusta procura speciale per Notaio maurizio Silocchi di Milano rep. 174503 del 24.1.1997;
- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
BANCA COMMERCIALE ITALIANA SpA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA VIRGILIO 8, presso l'avvocato ENRICO CICCOTTI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ENRICO BRUGNATELLI, LAURA CATTANEO, giusta procura speciale per Notaio Francesco Maragliano di Milano rep. n. 70269 del 23.12.1996;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2271/96 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 26/07/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/09/98 dal Consigliere Dott. Ugo Riccardo PANEBIANCO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Ciccotti, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale e rigetto dell'incidentale;
udito per il resistente e ricorrente incidentale, l'Avvocato Guido Francesco Romanelli, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento dell'incidentale;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato in data 26.1.1987 il Fallimento Calzaturificio CA s.a.s. conveniva in giudizio avanti al Tribunale di Milano la Banca Commerciale Italiana s.p.a. per sentire dichiarare, ai sensi dell'art. 67 comma 2 L.F., la revoca dei versamenti effettuati dalla società fallita sui conti correnti nn. 782222/01/23 e 782222/06/28 (d'ora in poi nn. 23 e 28) per la somma complessiva di 132.603.902 ed, in subordine, per quella minore di 71.241.779. Sosteneva al riguardo che la Banca aveva avuto conoscenza dello stato d'insolvenza del Calzaturificio all'epoca dei versamenti e che questi avevano natura solutoria in quanto relativi ad un piano di rientro rispetto al quale la pendenza dei due conti era preordinata a conservare alla Banca la possibilità di una reciproca compensazione.
Si costituiva la convenuta, eccependo l'irrevocabilità delle rimesse di giroconto perché entrambi i conti correnti erano al passivo e lo spostamento dello stesso passivo dall'uno all'altro conto non poteva avere natura solutoria. Eccepiva inoltre l'irrevocabilità dei versamenti sia perché effettuati in compensazione ai sensi dell'art. 56 L.F. dal conto 23 al conto 28 (relativo, quest'ultimo, ad un credito per effetti insoluti accumulato dalla Banca), sia perché era all'oscuro dello stato d'insolvenza del Calzaturificio sia, relativamente ad alcuni versamenti, perché non effettuati dalla fallita ma dal fideiussore RI CA e sia infine, limitatamente al primo dei versamenti effettuati dal fideiussore (assegno di L 10.000.000 del 20.6.1984), perché la rimessa era avvenuta anteriormente al cosiddetto periodo sospetto, dovendosi far riferimento a tal fine alla data dell'operazione e non a quella della valuta.
Espletata l'istruttoria, il Tribunale con sentenza del 17.3 - 7.7.1994 accoglieva la domanda limitatamente al versamento di L2.792.000 effettuato in data 25.6.1984 sul c/c n.23, mentre per gli altri versamenti riteneva che, essendo stati compiuti non già dalla società debitrice ma dal fideiussore, all'epoca non più amministratore ne' socio, senza che si fosse rivalso nei confronti della società medesima, non fossero revocabili.
Riteneva altresì irrevocabili i versamenti effettuati sul c/c n.28 in quanto rivestiva la funzione di "conto di attesa" ove gli insoluti venivano registrati fino a quando, esaurita appunto l'attesa, la Banca restituiva l'insoluto al cliente, addebitando il relativo importo sul conto ordinario n.23.
Negava infine il riconoscimento del maggior danno in quanto la relativa richiesta era stata formulata tardivamente e la controparte non aveva accettato il contraddittorio.
Proponeva appello il Fallimento, chiedendo, in riforma dell'impugnata sentenza, l'accoglimento dell'originaria domanda. Si costituiva la Banca che chiedeva il rigetto dell'impugnazione e, con appello incidentale, la decorrenza degli interessi limitata dalla data della domanda con condanna del Fallimento alle spese di entrambi i gradi.
All'esito del giudizio la Corte d'Appello di Milano revocava i versamenti nella misura di L59.492.000, condannando la Banca al pagamento di tale importo con gli interessi dal 26.1.1987 al saldo, compensando per due terzi le spese di entrambi i gradi di giudizio. Dopo aver evidenziato che si era formato il giudicato sulla consapevolezza da parte della Banca dello stato d'insolvenza della società poi fallita nonché sulla revoca del versamento di L 2.792.000 in quanto su tali punti non era stata proposta impugnazione da parte della Banca medesima, rilevava la Corte d'Appello che i versamenti del CA furono fatti a favore del Calzaturificio, titolare del conto n.23, senza peraltro precisare che ciò avveniva a titolo di fideiussione e senza intenzione di rivalsa nei confronti della società, e che successivamente la società e non il terzo li riversò alla Banca.
Riteneva quindi soggetti a revocazione tutti i versamenti ad eccezione del primo di L 10.000.000 del 20.6.1984 in quanto, pur dovendosi far riferimento alla data dell'effettiva disponibilità della somma, tale disponibilità, tenuto anche conto della vicina piazza in cui l'assegno era pagabile, poteva considerarsi avvenuta entro tre giorni, vale a dire prima dell'inizio del cosiddetto periodo sospetto, essendo il fallimento intervenuto il 25.6.1985. Confermava invece le conclusioni del Tribunale per quanto riguarda il c/c n.28 ritenuto di "mera evidenza" in quanto avente lo scopo di consentire la provvisoria annotazione degli effetti insoluti in attesa del loro definitivo regolamento, come pure confermava quelle relative al maggior danno.
Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione la Banca Commerciale Italiana s.p.a., deducendo due motivi di censura illustrati con memoria, integrata poi con note d'udienza. Resiste con controricorso il Fallimento che propone anche ricorso incidentale affidato a tre motivi illustrati anch'essi con memoria.
La Banca Commerciale resiste con controricorso al ricorso incidentale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente i due ricorsi, il principale e l'incidentale, vanno riuniti ai sensi dell'art. 335 C.P.C., riguardando la stessa sentenza.
Con il primo motivo del ricorso principale la Banca Commerciale Italiana s.p.a. denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 67 comma 2 L.F., 1243, 1852 e 2697 C.C. in relazione all'art. 360 n.3 C.P.C. nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione all'art. 360 n.5 C.P.C.. Sostiene che, avendo messo in mora la società CA con lettera del 16.5.1984, il rapporto era ormai chiuso e destinato unicamente al piano di rientro, con la conseguenza che i versamenti effettuati dal terzo (CA RI) erano avvenuti a decurtazione del debito e non già messi a disposizione della società che non avrebbe potuto più utilizzare le somme in arrivo. Deduce che, trattandosi di un pagamento effettuato da un terzo che non ha poi esercitato alcuna rivalsa nei confronti del debitore prima della dichiarazione di fallimento, non è ipotizzabile l'azione revocatoria, specie se si consideri che nella distinta del 6.11.1984 risulta espressamente che il CA aveva versato ...... per CA a decurtazione del debito". La censura è fondata.
L'azione revocatoria prevista dall'art. 67 L.F. è volta a realizzare la parità di trattamento fra i creditori, sia pure nel rispetto degli eventuali privilegi, essendo indirizzata, per quanto riguarda i pagamenti operati in un predeterminato periodo di tempo precedente alla dichiarazione di fallimento, a renderli inefficaci nei loro confronti con effetto retroattivo.
Se tale, come è indubitabile, è la finalità della norma, deve convenirsi che anche il pagamento del terzo può essere idoneo ad incidere sulla "par condicio" allorché sia ravvisabile una relazione con il patrimonio del fallito, come nel caso di pagamento effettuato con denaro dello stesso fallito ovvero, nell'ipotesi di impiego di denaro proprio del terzo, qualora sia stata poi esercitata da parte del medesimo l'azione di rivalsa prima dell'apertura del fallimento, con il recupero del relativo importo.
In tali casi si realizza infatti un depauperamento del patrimonio del fallito in quanto, sia pure attraverso il concorso del terzo, il pagamento viene effettuato in definitiva con denaro del fallito a discapito degli altri creditori.
Ma se nessuna delle due situazioni descritte si verifichi non v'è motivo per ritenere revocabile il pagamento del terzo che viene a configurarsi come un atto neutro per la massa dei creditori in quanto.. non comportando ne' una riduzione dell'attivo ne' un incremento del passivo, è inidoneo ad incidere sulla "par condicio". L'unica conseguenza, indifferente per la massa, è che in tal caso sarà il terzo e non già il creditore originario ad insinuarsi nel passivo del fallimento per l'importo corrispondente alla somma versata.
Ciò è quanto è avvenuto nel caso in esame ove risulta che il pagamento è stato effettuato dal terzo con denaro proprio in forza di uno specifico obbligo da lui assunto quale fideiussore, direttamente nei confronti della banca creditrice e che nessuna azione di rivalsa è stata esercitata prima della dichiarazione di fallimento.
Nè può considerarsi rilevante la circostanza, ritenuta invece determinante dalla Corte d'Appello, che nelle distinte di versamento manchi l'espressa indicazione che ciò sia avvenuto a titolo di fideiussione, trattandosi pur sempre di pagamento operato da un soggetto terzo rispetto alla società fallita.
In ogni caso non risulta esclusa l'esistenza del rapporto di fideiussione in ordine al quale il Fallimento si è limitato a sostenerne l'inopponibilità ai sensi dell'art. 2704 C.C.. Ma al riguardo puntuale è l'osservazione della Banca che ha desunto la certezza dell'anteriorità del contratto di fideiussione rispetto alla data del fallimento e l'opponibilità quindi di tale contratto dalla data risultante dal suo deposito a corredo del ricorso per decreto ingiuntivo del 15.4.1985 (il fallimento risulta infatti dichiarato il 25.6.15).
Deve escludersi infatti in tal caso il preteso difetto di contestualità fra atto e data, dedotto sul presupposto che la data è contenuta nel decreto ingiuntivo e non nel contratto di fideiussione, configurandosi in tal caso l'ipotesi prevista dal 1^ comma u.p. dell'art. 2704 C.C. che ritiene sufficiente la presenza di un qualsiasi fatto idoneo a stabilire l'anteriorità della formazione del documento.
Del pari irrilevante, ai fini di una corretta applicazione del richiamato principio, è la circostanza, ritenuta anch'essa determinante invece dall'impugnata sentenza, che il terzo abbia effettuato il versamento sul conto della società, non potendosi giuridicamente desumere, per ciò solo, che sia stata quest'ultima ad operarlo.
Trattasi in realtà di una semplice modalità di pagamento che non muta ne' la provenienza del denaro dal terzo ne' il destinatario, che rimane pur sempre la Banca in virtù del rapporto obbligatorio personale insorto con la fideiussione (art. 1936 C.C.) e della indisponibilità del conto da parte della società.
Non può non condividersi, infatti, al riguardo l'ulteriore osservazione della banca desunta dalla richiamata lettera del 16.5.1984 con cui veniva comunicata l'intenzione di non mantenere ulteriormente lo scoperto di conto corrente con la conseguente necessità di un ripianamento attraverso versamenti mensili. È evidente infatti in tal caso l'impossibilità della società di disporre delle somme versate dal terzo sul conto corrente, con la conseguenza che il loro incameramento da parte della Banca non può considerarsi come effetto del pagamento compiuto dalla società medesima, presupponendo questo, in linea di principio, una tale disponibilità.
Una diversa interpretazione che comportasse la revocazione dei pagamenti in esame obbligherebbe del resto il terzo a corrispondere alla Banca le stesse somme già versate a decurtazione del proprio debito, con evidente ingiustificabile pregiudizio della propria posizione debitoria.
A diverse conclusioni non può infine pervenirsi per il fatto che egli fosse stato in precedenza e cioè fino al 18.1.1983 socio accomandatario della CA s.a.s. in quanto all'atto del versamento, rispetto a tale società poi fallita, egli era solo terzo. Il rigetto del primo motivo del ricorso comporta l'assorbimento del secondo riguardante la stessa questione sotto il profilo del difetto di motivazione relativamente al versamento di L10.000.000 del 6.11.1984 per il quale nella corrispondente distinta risulta precisato che il terzo ha versato in qualità di garante. Le considerazioni fin qui esposte, che hanno escluso qualsiasi incidenza dei versamenti del terzo nel patrimonio della società fallita, rendono irrilevante una specifica e distinta valutazione di tale versamento.
Analogamente assorbito deve considerarsi il secondo motivo del ricorso incidentale con il quale il Fallimento deduce la revocabilità del versamento di L 10.000.000 tramite l'assegno del 20.6.1984 sul presupposto di una non corretta applicazione dei principi relativi al saldo disponibile ed all'onere della prova. Anche qui l'esclusione in radice della revocabilità dei pagamenti, in quanto effettuati dal terzo, rendono superflua una valutazione particolare al riguardo.
Con il primo motivo del ricorso incidentale il Fallimento Calzaturificio CA s.a.s. denuncia insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione all'art. 360 n. 5 C.P.C.. Sostiene, per quanto riguarda i movimenti del numero 28, che la Corte d'Appello non ha esaminato ai fini della revocabilità che, se il conto n. 23 era attivo all'atto del versamento, doveva essere verificato, prima di rilevare l'irrevocabilità del versamento medesimo, il conto n. 28 in quanto nel caso in cui detto conto fosse risultato passivo il giroconto doveva considerarsi revocabile, integrando una restituzione da parte della CA, in quel momento attivo sul conto ordinario, alla Banca, in quel momento creditrice sul conto 28, con la conseguenza che l'ammontare complessivo dei versamenti effettuati dalla fallita alla Banca, depurato dai meri giroconti contabili, ammonta a L 71.241.779.
La censura, riguardante i movimenti relativi ad un distinto conto corrente (n.28), è infondata.
La Corte d'Appello, nel confermare sul punto la sentenza del Tribunale, ha ritenuto accertato che tale conto era di "mera evidenza", essendo su quello ordinario. Si è trattato in altri termini, come ben ha evidenziato anche la Banca, di "meri passaggi contabili" tra i due conti (23 e 28) senza alcun effettivo introito. In un tale contesto, frutto di una valutazione di merito non sindacabile in sede di legittimità in quanto immune da vizi logici, non v'è spazio per la revocatoria che presuppone invece un effettivo introito da parte del creditore, escluso nel caso in esame. Con il terzo motivo il Fallimento denuncia violazione ed errata applicazione degli artt. 345 C.P.C.; 1224 comma 2 C.C.; 67 comma 2 L.F. e 2908 C.C. in relazione all'art. 360 n. 3 C.P.C.. Lamenta che la Corte d'Appello abbia ritenuto tardiva la domanda di corresponsione del danno da svalutazione monetaria, senza considerare che la funzione restitutoria della revocatoria fallimentare esclude che la richiesta di maggior danno possa costituire un "quid novi", in quanto ritenuta implicita nella domanda principale. Infondata è anche tale censura, riguardante peraltro solo l'importo di L 2.792.000 per il quale la pronuncia di revocazione è divenuta definitiva.
La Corte d'Appello, attribuendo natura di debito di valuta all'obbligo di restituzione della somma di denaro conseguente all'accoglimento dell'azione revocatoria, ha ritenuto la richiesta di rivalutazione rientrante nella previsione dell'art. 1224 comma 2 C.C.. Conseguentemente ne ha affermata la tardività, in quanto proposta per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni di primo grado e senza accettazione del contraddittorio della controparte, ritenendola così preclusa, sul presupposto che trattasi di domanda autonoma, distinta da quella degli interessi in cui non può considerarsi compresa.
Invero sulla natura dell'obbligazione restitutoria conseguente all'accoglimento dell'azione revocatoria avente ad oggetto una somma di denaro, l'orientamento di questa Corte è contrastante, avendo affermato a volte (Cass. 3227/87; Cass. 12091/92; Cass. 2936/97) che tale obbligazione costituisce debito di valore ed avendo, invece i in altre pronunce affermato il contrario (Cass. 699/97). Una tale divergenza però non appare rilevante ai fini in esame, dovendo in ogni caso nelle obbligazioni pecuniarie trovare applicazione l'art. 1224 comma 2 C.C., per quanto riguarda l'eventuale danno da svalutazione monetaria.
Conseguentemente il suo riconoscimento rimane precluso se la relativa richiesta non sia stata ritualmente dedotta, come è incontestabilmente avvenuto nel caso in esame.
Anche tale motivo deve essere pertanto rigettato.
L'impugnata sentenza deve essere i quindi, cassata in relazione al motivo accolto con rinvio, anche per le spese, ad altra Sezione della Corte d'Appello di Milano.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Riunisce i ricorsi. Accoglie il primo motivo del ricorso principale. Dichiara assorbito il secondo motivo dello stesso ricorso principale nonché il secondo del ricorso incidentale. Rigetta il primo ed il terzo motivo del ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, ad altra Sezione della Corte d'Appello di Milano. Così deciso in Roma, il 23.9.1998
Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 1999