Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MARVULLI Nicola - Presidente - del 25/02/2004
Dott. TERESI Renato - Consigliere - SENTENZA
Dott. COSENTINO Giuseppe Maria - Consigliere - N. 4
Dott. LATTANZI Giorgio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Consigliere - N. 45945/2002
Dott. GIRONI Emilio - rel. Consigliere -
Dott. FIALE Aldo - Consigliere -
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere -
Dott. GALBIATI Ruggero - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica di Roma;

nei confronti di:
RI AS, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza emessa in data 17 ottobre 2002 dal GIP del Tribunale di Roma;

Udita in udienza camerale la relazione fatta dal Consigliere Dott. Emilio GIRONI;

Lette le conclusioni del P.G. con le quali chiede l'inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCEDIMENTO

1 - Con provvedimento in data 17 ottobre 2002 il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Roma ha ordinato la trasmissione all'ufficio del Pubblico Ministero dell'istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato proposta dall'indagato RI AS, rilevando che, ai sensi della disciplina contenuta nel D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, la cui parte terza - artt. 74 ss. - riguarda il patrocinio a spese dello Stato), la competenza a decidere deve ritenersi attribuita al P.M. medesimo, anche in considerazione della mancata riproduzione, nel nuovo testo normativo, del disposto dell'art. 7 l. 30 luglio 1990, n. 217 e successive modifiche, integralmente abrogata dall'art. 299 D.P.R. cit..
Il Procuratore della Repubblica di Roma ha proposto ricorso avverso detto provvedimento, denunciandone l'abnormità per la sua idoneità a provocare la stasi del procedimento.

2 - La Sezione Quarta Penale di questa Corte, investita dell'impugnazione, ha rimesso il ricorso alle sezioni unite a norma dell'art. 618 c.p.p., sul rilievo dell'esistenza di un contrasto giurisprudenziale in ordine alla questione di diritto sottoposta al suo esame, essendosi la stessa sezione pronunciata per la perdurante competenza del G.I.P. anche dopo l'entrata in vigore del D.P.R. n. 115/2002, e per la conseguente abnormità del provvedimento del
G.I.P. di trasmissione dell'istanza al P.M., con due sentenze pronunciate entrambe in data 4 giugno 2003 in procedimenti Gradito (non massimata) e Franceschi, Ced Cass., rv. 226188) nonché con la sentenza 5 giugno 2003, Diakho, id., rv. 226187, ed avendo la medesima deciso in senso contrario con le sentenze emesse in data 20.6.2003 in procedimenti Arcieri, id., rv. 226198 e Giacon, n.m., nonché con altra in data 1.10.2003 in proc. Essamari, n.m.. 3 - Il Procuratore Generale presso questa corte ha chiesto che venga dichiarata l'inammissibilità del ricorso, sul rilievo della non abnormità del provvedimento impugnato in quanto rientrante negli schemi tipici dell'ordinamento processuale e della sua conseguente inimpugnabilità in forza del principio di tassatività dei casi e mezzi d'impugnazione di cui all'art. 568, comma 1 c.p.p.. MOTIVI DELLA DECISIONE

4 - Pregiudiziale rispetto alla soluzione della questione sottoposta all'esame di queste sezioni unite, incentrata sul quesito se, a seguito dell'entrata in vigore del D.P.R. n. 115/2002, abrogativo della l. n. 217/1990, competente a decidere sull'istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato durante la fase delle indagini preliminari sia il giudice per le indagini preliminari od il pubblico ministero, è la decisione sull'abnormità o meno del provvedimento impugnato, da essa dipendendo l'ammissibilità del ricorso del P.M..
Alla stregua della definizione della categoria dell'abnormità elaborata dalla giurisprudenza e, particolarmente, della sua duplice connotazione di Dott. - Consigliere - "abnormità in senso strutturale", per cui l'atto si pone - per la sua eccentricità - radicalmente al di fuori del sistema processuale, ed "abnormità in senso funzionale", riscontrabile ove esso, pur non potendosi considerare estraneo al sistema, determini la stasi irresolubile del processo o procedimento (v. Cass., ss., 10 dicembre 1997, Di Battista, Ced Cass., rv. 209603 e 24 novembre 1999, Magnani, id., rv. 215094), il provvedimento in esame, certamente non riconducibile alla prima tipologia di abnormità, ben può, invece, ascriversi alla seconda, dal contrasto tra g.i.p. e P.M., notoriamente non risolvibile mediante proposizione di conflitto ai sensi dell'art. 30 c.p.p. (v. Cass., sez. 1^, 21 gennaio 2000, Cerbonara, id., rv.
215378; 27 gennaio 1998, Acampora, id., rv. 210007 e 19 febbraio 1993, Egizio, id., rv. 193396) essendo, di fatto, derivata la stasi del procedimento incidentale concernente la richiesta dell'indagato di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, con potenziale incidenza sugli atti del procedimento principale, attesa la comminatoria di nullità assoluta contenuta nell'art. 96, comma 1 D.P.R. n. 115/2002 per il caso di omessa decisione sull'istanza entro i dieci giorni successivi alla sua presentazione. Infatti, nella ipotesi di rifiuto di provvedere sull'istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato opposto tanto dal G.I.P. che dal P.M., viene ad essere sine die paralizzato il procedimento introdotto dall'istanza medesima e, di conseguenza, l'effettivo esercizio del diritto di difesa dell'istante, a meno di un'improbabile resipiscenza di uno dei due organi in contrasto, e senza che alcuna norma preveda o consenta la reiterabilità della richiesta. In una situazione siffatta, essendo impraticabile il ricorso alla proposizione di un conflitto di competenza e non essendo il provvedimento del g.i.p. altrimenti suscettibile di alcun rimedio per il principio di tassatività dei casi e mezzi di impugnazione, unico mezzo idoneo a rimuovere la verificatasi situazione di stallo del procedimento risulta, pertanto, il ricorso per Cassazione per abnormità funzionale dell'atto, non apparendo percorribile neppure la via suggerita dal P.G. requirente presso questa corte, e cioè quella di impugnare il provvedimento del G.I.P. ai sensi dell'art. 99 D.P.R. n. 115/2002, perché basata unicamente sull'equiparazione della trasmissione degli atti per competenza al P.M. ad un provvedimento di sostanziale rigetto della richiesta;
nel circoscrivere la ricorribilità delle decisioni sull'istanza a quelle di rigetto della stessa il legislatore ha, invero, chiaramente inteso riferirsi a decisioni (negative) sul merito della richiesta e non anche a statuizioni di natura meramente processuale o formale, opponendosi, ancora una volta, alla prospettata estensione il principio di tassatività di cui all'art. 568, co. 1 c.p.p.. 5 - Ciò premesso, può passarsi all'esame della questione che ha dato luogo al suesposto contrasto giurisprudenziale. Il congiunto ricorso a criteri di interpretazione letterale, sistematica e storica, unitamente alla valorizzazione delle indicazioni derivanti dai lavori preparatori del D.P.R. n. 115/2002 e dalla giurisprudenza costituzionale, convincono della fondatezza delle ragioni svolte dal P.M. ricorrente e, dunque, dell'esattezza dell'opinione che assegna tuttora al giudice per le indagini preliminari la competenza a decidere sulle istanze di ammissione al patrocinio a spese dello Stato durante la fase delle indagini preliminari.
Se, infatti, non utile alla soluzione del problema appare la formulazione degli artt. 93, comma 1, 96, comma 1 e 97, comma 1 del T.U. in relazione alla definizione di "magistrato" contenuta nel precedente art. 3, lett. a), potendosi indifferentemente con tale termine intendere tanto il G.I.P. che il P.M., e se del pari inutilizzabile deve ritenersi l'impiego del termine "processo" (del resto indiscriminatamente usato dall'art. 75 - che definisce l'ambito di applicabilità dell'istituto - in sintonia con le definizioni poste dall'art. 3, lett. o) e p) del T.U.) in luogo di
"procedimento", non essendo il primo tecnicamente riferibile alla fase delle indagini preliminari e non potendosi da esso trarre alcuna indicazione a favore della tesi del ricorrente, significativo è, invece, il disposto dell'art. 99, co. 1 D.P.R. in esame, secondo cui il ricorso avverso il provvedimento di rigetto dell'istanza va proposto "davanti al presidente del tribunale o al presidente della corte di appello ai quali appartiene il magistrato che ha emesso il decreto di rigetto", sembrando maggiormente plausibile che tale appartenenza debba essere intesa nel senso di organico inserimento del magistrato decidente in uno degli uffici giudiziali indicati piuttosto che nel senso, sostenuto da Cass., sez. 4^, 20 giugno 2003, Arcieri, cit., di una sua mera collocazione territoriale nell'ambito di una circoscrizione giudiziaria e che, pertanto, l'ambivalenza del termine "magistrato" debba risolversi nella sua identificazione in un giudice anziché in un rappresentante dell'ufficio del pubblico ministero. Replicando ad un degli argomenti addotti a sostegno dell'opposto orientamento, non pertinente stimasi, poi, il richiamo alla formulazione dell'art. 11, co. 5 l. n. 319/1980, anch'essa integralmente abrogata (salvo l'art. 4) dall'art. 299 D.P.R. n. 115/2002, avendo il legislatore, in quella sede, avuto cura di distinguere tra "appartenenza" del giudice al tribunale od alla corte di appello chiamati a decidere sul ricorso avverso il decreto di liquidazione dei compensi a periti, consulenti tecnici, interpreti e traduttori ed esercizio delle funzioni di P.M. presso detti uffici:
ove, dunque, anche da tale norma si voglia trarre argomento per la soluzione della questione in esame, la stessa dovrebbe, semmai, deporre in senso antitetico a quello invocato da chi ad essa si è richiamato, essendo stato il concetto di appartenenza chiaramente impiegato non nel senso generico di mera dislocazione territoriale bensì in quello specifico di inserimento organico del magistrato/giudice nell'ufficio giudiziario chiamato a decidere sul ricorso.
Nello stesso senso depongono, inoltre, la previsione dell'art. 79, comma 3, T.U., che parla espressamente di "giudice procedente" come organo legittimato a richiedere la produzione di documentazione atta a comprovare la veridicità di quanto dichiarato dall'istante, e quella del successivo art. 93, co. 2 circa la possibilità di presentare l'istanza all'udienza, nel qual caso sarebbe incongruo ritenere che essa non debba essere presentata all'organo giudicante o che possa indifferentemente essere presentata al giudice od al P.M., altrettanto incongrua apparendo l'ipotesi di una competenza ripartita a seconda che l'istanza venga o meno presentata in udienza, così conferendosi all'interessato la potestà di arbitrariamente determinare la competenza dell'autorità chiamata a decidere. Analogamente dicasi per il disposto dell'art. 105 T.U. (da leggersi come norma speciale rispetto alla generale previsione di cui all'art. 82, comma 1), che demanda al G.I.P. la liquidazione del compenso al difensore ed agli altri soggetti ivi indicati, "anche se l'azione penale non è stata esercitata", sembrando coerente che alla liquidazione provveda lo stesso organo che ha deciso sull'istanza, e dell'articolo 82, co. 3, che impone all'autorità giudiziaria di comunicare anche al P.M. il decreto di pagamento al difensore degli onorari e delle spese, donde la logica risolvibilità del termine, anch'esso ambivalente, di "autorità giudiziaria" usato dalle citate disposizioni in quello univoco di "giudice".
Non è, infine, superfluo richiamare, nell'ambito dei criteri di interpretazione storica della nuova normativa ed ai fini della ricostruzione delle linee fondanti dell'istituto, l'originaria formulazione dell'art. 32 D. Lgs. 28 luglio 1989, n. 271, Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale - sostituito dall'art. 17 l. n. 60/2001 - che, analogamente all'art. 7 della successiva l. n. 217/1990, assegnava espressamente al giudice per le indagini preliminari il compito di provvedere sulla richiesta di ammissione al gratuito patrocinio prima dell'esercizio dell'azione penale.
Per contro, non ostativa deve ritenersi l'obiezione formulata dai fautori dell'opposta tesi circa la difficoltà (in ogni caso meramente pratica) di concepire una competenza in materia del G.I.P. - il cui protagonismo nella fase delle indagini preliminari è meramente eventuale ed episodico - ove lo stesso non sia ancora stato in alcun modo attivato dalle parti, essendosi osservato che un intervento del predetto giudice in ogni momento delle indagini, e dunque, anche al di fuori di quelli espressamente disciplinati dalla legge processuale, è ora previsto dall'art. 391 - octies c.p.p., che riconosce al difensore comunque informato dell'esistenza di un procedimento penale il potere di "presentare gli elementi difensivi di cui al comma 1 (ovvero elementi di prova a favore) direttamente al giudice, perché ne tenga conto anche nel caso in cui debba adottare una decisione per la quale non è previsto l'intervento della parte assistita".
Similmente, nessun valido argomento a favore dell'opinione qui confutata può trarsi dal dovere imposto al P.M. dall'art. 97, comma 4 c.p.p., di nominare all'indagato un difensore di ufficio in caso di compimento di un atto per cui sia prevista l'assistenza del difensore, o da quello, stabilito dall'art. 103 D.P.R. n. 115/2002, di informare in tal caso l'interessato circa le disposizioni in tema di patrocinio a spese dello Stato e dell'obbligo di retribuire il difensore d'ufficio ove non sussistano i presupposti per l'ammissione a detto beneficio, giacché, a prescindere dal rilievo che analoghi doveri sono imposti anche alla polizia giudiziaria, palesemente diverse risultano le discipline a confronto, riguardando le norme ora citate il compimento di atti dovuti, le cui cadenze sono rigidamente regolate dalla legge e non implicano l'esercizio di alcun reale potere decisorio, mentre l'istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, come meglio più avanti si dirà, introduce un sub procedimento di natura giurisdizionale, connotato da operazioni di natura valutativa e sfociante in una decisione, suscettibile di impugnazione, ricognitiva dell'esistenza o meno di un diritto munito di tutela costituzionale (v. art. 24, comma 2 Cost.).

6 - A corroborare l'orientamento accolto da queste Sezioni Unite soccorrono, ulteriormente, taluni espliciti passaggi della relazione al D.P.R. in esame, secondo cui "il contenuto dell'art. 7, comma 1, della legge n. 217/1990, come modificato dalla legge n. 134/2001, è
interamente assorbito", con conseguente superfluità di una sua riproduzione, in quanto "nel penale non è possibile immaginare una richiesta di ammissione al patrocinio prima del coinvolgimento di un giudice (anche nella fase delle indagini preliminari)", da cui si trae l'evidente volontà del legislatore delegato di non innovare il precedente assetto delle competenze in materia, in conformità - del resto - alla natura meramente "compilativa" tipica dei testi unici, che non possono ritenersi autonome fonti di diritto, tali essendo unicamente i testi delle normative primarie o secondarie in essi recepite, di cui viene soltanto novata la matrice formale. Ed infatti l'oggetto della delega contenuta nell'art. 7, comma 2, lett. d) l. 24 novembre 2000 n. 50 (modificata con l. n. 340/2000), è espressamente limitata al "coordinamento formale del testo delle disposizioni vigenti", con facoltà di apportare "nei limiti di detto coordinamento, le modifiche necessarie per garantire la coerenza logica e sistematica della normativa, anche al fine di adeguare e semplificare il linguaggio normativo", ragione questa che ha indotto la Corte costituzionale, con sentenza n. 212/2003, in Dir. giust., 2003, 28, a dichiarare l'illegittimità costituzionale, per eccedenza dalla delega in riferimento all'art. 76 Cost., degli artt. 237, 238 e 299 - quanto alla disposta abrogazione dell'art. 660 c.p.p., concernente l'esecuzione e conversione delle pene pecuniarie - del D.P.R. n. 115/2002. 7 - Da ultimo, ma non certo in ordine di importanza, rilevante conforto all'interpretazione qui accolta proviene dalla giurisprudenza costituzionale in materia (v., soprattutto, Corte cost., ord. 22 aprile 1999, n. 144, in Giur. cost, 1999, 1156), che ha evidenziato come "nel decidere se spetti il patrocinio a spese dello Stato, il giudice esercita appieno una funzione giurisdizionale avente ad oggetto l'accertamento della sussistenza di un diritto, peraltro dotato di fondamento costituzionale, sicché i provvedimenti nei quali si esprime tale funzione hanno il regime proprio degli atti di giurisdizione" (in senso analogo v. Cass., ss. uu., 24 novembre 1999, Di Dona, Ced Cass., rv. 214693-4) ed ha sottolineato (v. sentenze nn. 389 e 458/2002 nonché 212 e 304/2003) la natura meramente compilativa del T.U. in esame: di qui l'evidente incongruenza ed asistematicità di una soluzione che attribuisse ad una parte processuale, per quanto pubblica, anziché ad un organo giurisdizionale terzo ed imparziale, decisioni influenti sull'esercizio di un diritto garantito dalla legge fondamentale, nonché la doverosità di un'interpretazione della disciplina in esame che, senza forzare in alcun modo la lettera della norma ed in aderenza a criteri di interpretazione sistematica e storica, privilegi l'unica opzione ermeneutica costituzionalmente orientata.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio il decreto impugnato ed ordina trasmettersi gli atti al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma per la decisione sull'istanza.
Così deciso in Roma, il 25 febbraio 2004.
Depositato in Cancelleria il 23 aprile 2004