Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati
Dott. Romano PANZARANI - Primo Presidente F.F. -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Gaetano GAROFALO - Consigliere -
Dott. Giovanni PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. Erminio RAVAGNANI - Consigliere -
Dott. Giovanni PAOLINI - Consigliere -
Dott. Ettore GIANNANTONIO - Consigliere -
Dott. Michele VARRONE - Consigliere -
Dott. Stefanomaria EVANGELISTA - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
DE NO IA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIUSTINIANI 18, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI PELLEGRINO, che la rappresenta e difende, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, CONSIGLIO DELL'ORDINE DEGLI AVVOCATI DI LECCE;

- intimati -

avverso la decisione n. 99/98 del Consiglio nazionale forense di ROMA, depositata il 17/07/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/01/99 dal Consigliere Dott. Stefanomaria EVANGELISTA;

l'Avvocato Giovanni PELLEGRINO, per la ricorrente;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alessandro CARNEVALI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. Svolgimento del processo
Con provvedimento in data 4 dicembre 1996, il Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Lecce disponeva la cancellazione dall'albo, ai sensi dell'art. 37 del r.d. 27 novembre 1933, n. 1578, dell'avv. Tiziana De Donno, per incompatibilità derivante dall'esercizio, da parte di quest'ultima, delle funzioni di vice pretore onorario presso la locale pretura circondariale. Con decisione depositata in segreteria il 17 luglio 1998, il Consiglio nazionale forense rigettava il ricorso proposto dall'interessata avverso il provvedimento suddetto, osservando, in particolare che:
- una situazione di incompatibilità, ancorché non prevista da specifiche disposizioni, può desumersi da una interpretazione storica e sistematica del coacervo di regole rilevanti per la disciplina della materia considerata, come nel caso dei rapporti fra l'esercizio di funzioni giurisdizionali e quello della professione forense;

- in tale senso rileva, in primo luogo il principio generale sancito dall'art. 16 dell'Ordinamento giudiziario approvato con r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, che inibisce ai magistrati di assumere pubblici o privati uffici, ovvero di esercitare professioni;

- un'eccezione alla regola dell'incompatibilità è bensì sancita dall'ari 32, primo comma dello stesso r.d. del 1941, con riguardo al caso degli avvocati che siano nominati vice pretori onorari, ma essa, ai sensi del successivo art. 34, secondo comma, - ove si stabilisce che questi giudici onorari non possono tenere udienza, se non in caso di assenza o impedimento del titolare dell'ufficio -, risulta espressamente limitata all'esercizio dell'incarico onorario in funzione meramente suppletiva e non sovrapponibile a quella dei giudici togati, vale a dire quale effetto di un'investitura occasionale e provvisoria, per lo svolgimento di specifiche attività;
- si tratta, pertanto, di un'eccezione che non può riguardare i vice pretori onorari che abbiano un proprio ruolo di cause, svolgano stabilmente funzioni giurisdizionali, anche a fini di integrazione dei collegi giudicati, ed abbiano, per tale ragione, diritto ad una retribuzione: queste attribuzioni sono, invece, proprie di una figura di magistrato onorario alternativa a quella del magistrato togato, derivante dall'istituzione delle preture circondariali e dalla correlata abrogazione delle disposizioni che legittimavano la prassi della c.d. "reggenza";
- ad eliminare l'incompatibilità che si crea con riguardo a questa speciale figura di giudice onorario, come non può più invocarsi il richiamo all'art. 32 dell'Ord. Giud., così non è sufficiente il rimedio prescritto dal C.S.M., con propria circolare del 7 luglio 1997, estensiva ai vice pretori del regime di incompatibilità parziale stabilito della legge per i giudici di pace che svolgano anche la professione forense: invero, in difetto di una norma espressa che ammetta la compatibilità, non può la regola opposta, desumibile dal sistema, essere sovvertita in forza di un provvedimento amministrativo;

- infine, un'autonoma ragione di incompatibilità, riconducibile all'art. 3 della legge professionale deriva dal fatto che l'attività del vice pretori onorari è compensata con un'indennità, la cui erogazione a carico del bilancio dello Stato determina una situazione di palese contrasto con la libertà e l'indipendenza dell'Avvocatura. Contro questa decisione l'interessata ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi e ritualmente notificato al Procuratore generale presso questa Corte, nonché al Consiglio dell'ordine. Nessuno degli intimati resiste con controricorso. Motivi della decisione
Col primo motivo di ricorso, che ha ad oggetto la violazione degli artt. 32 e 34, secondo comma del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, nonché la violazione e falsa applicazione del d.P.R. 22 settembre 1988, n. 449, del d. lgs. 28 luglio 1989, n. 273, del d. lgs. 2 febbraio 1990, n. 15, del d.l. 18 ottobre 1995, n. 432, conv. in legge 20 dicembre 1995, n. 534, si osserva, in particolare, che:
- l'incompatibilità fra esercizio dell'avvocatura e svolgimento di funzioni giurisdizionali non è assoluta, numerose essendo le eccezioni e non sempre ad esse ricollegandosi il carattere precario, occasionale o puramente vicario di tale svolgimento;

- le attuali forme di utilizzazione del vice pretori onorari non costituiscono affatto il fondamento di una nuova figura, sottratta all'espressa previsione di compatibilità desumibile dal combinato disposto degli artt. 32 e 34 dell'Ordinamento giudiziario, ivi prevedendosi la flessibilità della disposizione sul ruolo suppletivo dei detti magistrati onorari, in coerenza con la necessità, anche costituzionalmente rilevante, di assicurare il buon andamento dell'amministrazione della giustizia, e senza alterazione del connotato della precarietà dell'incarico, risultando normativamente sancita la limitata durata di quelle forme, correlate a situazioni di sovraccarico degli uffici.
Col secondo motivo, denunciandosi eccesso di potere, si ascrive a vizio dell'impugnata decisione l'avere trascurato che la circolare del C.S.M., con la quale è stato esteso ai vice pretori onorari esercenti la professione forense il regime limitativo stabilito dalla legge per i giudici di pace scelti fra gli avvocati, risponde appunto all'esigenza di circondare anche l'attività della prima di tali categorie di magistrati delle cautele atte a prevenire indebite commistioni di ruoli e costituisce esercizio di un potere paranormativo spettante all'organo di autogoverno, tanto più in presenza di una consistente utilizzazione dei margini di flessibilità della norma di previsione della funzione vicaria della detta categoria.
Col terzo motivo, infine, denunciando violazione dell'art. 3 della legge professionale forense ed ancora eccesso di potere, il ricorrente osserva che l'indennità corrisposta ai vice pretori onorari non costituisce uno stipendio, vale a dire quella forma di trattamento economico rispetto alla quale è prevista l'incompatibilità.
Gli esposti motivi di ricorso, che, per la loro connessione, possono essere congiuntamente esaminati, sono fondati. È avviso della Corte che: a) il vigente diritto positivo non esibisce alcun principio generale di assoluta incompatibilità fra l'esercizio di funzioni giudiziarie e lo svolgimento della professione forense;
b) la disciplina specificamente dettata per i vice - pretori onorari e la sua evoluzione contengono, all'opposto, una espressa previsione di compatibilità, non circoscrivibile al caso in cui le funzioni giurisdizionali vengano svolte in via meramente vicaria ed occasionale;
c) l'ordinamento professionale, non consente di fondare autonomamente una regola di incompatibilità, ne' di rilievo generale, ne' di portata limitata al caso ora detto. A fondamento del rilievo di cui al primo punto, possono indicarsi più situazioni nelle quali è previsto il conferimento di funzioni giudiziarie ad avvocati iscritti nell'albo professionale, senza che ciò ne comporti la cancellazione per incompatibilità. A nonna dell'art. 5 del d. lgs. 31 dicembre 1992, n. 545, sull'ordinamento degli organi speciali di giurisdizione tributaria, possono essere nominati giudici delle Commissioni tributarie regionali gli "iscritti negli albi professionali degli avvocati ...", per i quali è prevista esclusivamente, ai sensi del successivo art. 8, lettera i), l'incompatibilità con l'esercizio, in qualsiasi forma, dell'assistenza e della rappresentanza dei contribuenti nei rapporti con l'Amministrazione finanziaria o nelle controversie di carattere tributario.
L'ufficio del giudice di pace è ricoperto da un magistrato onorario appartenente all'ordine giudiziario (art. 1, secondo comma della legge 21 novembre 1991, n. 374), il quale, se avvocato, può
continuare l'esercizio della professione forense, salvo che davanti all'ufficio cui appartiene o che si tratti di assistere o difendere le parti di procedimenti svolti dinanzi al medesimo ufficio, nei successivi gradi di giudizio (art. 8 bis della legge n. 374 del 1991, cit., come introdotto dall'art. 11, primo comma, del d.l. 7 ottobre 1994, n. 571, convertito in legge 6 dicembre 1994, n. 571, che ha abrogato il secondo comma dell'art. 8, ove si prevedeva che gli avvocati non potessero esercitare le funzioni di giudici di pace nel distretto di corte d'appello nel quale esercitano la professione forense).
Ai sensi dell'art. 9 della legge 22 luglio 1997, n. 276 (Disposizioni per la definizione del contenzioso civile pendente:
nomina dei giudici onorari aggregati e istituzione delle sezioni stralcio nei tribunali ordinari), come modificato dal d.l. 21 settembre 1998, n. 328, conv. in legge 18 novembre 1998, n. 398, gli avvocati che ottengano la nomina suddetta non per questo perdono la legittimazione all'esercizio della professione forense, essendo, invece la cancellazione dall'albo prevista nella sola ipotesi in cui l'incarico onorario debba essere svolto nello stesso distretto nel cui ambito ha sede il Consiglio dell'ordine presso il quale il professionista sia iscritto al momento della nomina medesima. Mentre, quando la nomina non comporta cancellazione, è prevista unicamente la limitazione consistente nell'impossibilità di esercitare la professione forense dinanzi agli uffici giudiziari del distretto nel cui ambito ha sede il tribunale presso il quale si svolge l'incarico onorario (art. 5, comma 2 bis, della legge n. 276 del 1997, cit.), nonché davanti al tribunale ove ha sede il Consiglio dell'ordine di appartenenza al momento della nomina o nei cinque anni precedenti, salvo che il circondario del tribunale non comprenda una popolazione superiore a 500.000 abitanti (comma secondo).
Le situazioni riferite sono tutt'altro che marginali, poiché attengono ad interi e vasti settori della giurisdizione, nonché a diffuse, molteplici e rilevanti competenze, che, nella maggior parte dei casi, sono anche esercitate esclusivamente da giudici onorari;

riguardano, inoltre, magistrati ai quali è attribuita la titolarità diretta dell'ufficio e non quella di funzioni meramente vicarie, sicché ne consegue la gestione, da parte di ciascuno di essi, di un proprio "ruolo" di cause;
sono, infine, tutte relative ad incarichi continuativi, di consistente durata.
Vero è che la persistente legittimazione all'esercizio della professione forense è, nelle medesime situazioni, circondata da cautele che si compendiano nelle riferite limitazioni derivanti dall'oggetto delle controversie, dalla localizzazione delle medesime o dall'identità dei litiganti;
ma è vero del pari che in questi termini si concreta un mero coordinamento del cumulo della suddetta persistenza con la contemporanea investitura delle funzioni giurisdizionali, al fine di garantire l'imparzalità del giudice e, quindi, con disciplina il cui contenuto risulta qualitativamente assimilabile a quello proprio delle norme in tema di astensione e ricusazione ed il cui effetto si risolve nel l'integrazione di queste ultime, senza che se ne possa ricavare un indice significativo di assoluta incompatibilità dei termini del potenziale conflitto, in questa guisa composto.
Con riguardo al secondo aspetto della questione, la Corte osserva che erroneamente il Consiglio nazionale forense configura un sistema nel quale la continuità di esercizio delle funzioni giudiziarie da parte del vice pretore onorario è priva di uno specifico riconoscimento di compatibilità con la persistente legittimazione allo svolgimento dell'attività professionale. L'assunto è sostenuto attraverso la correlazione fra l'art. 32, primo comma (ove espressamente si prevede che possano conseguire la nomina i "procuratori esercenti") e l'art. 34, primo comma dell'Ordinamento giudiziario approvato con r. d. 30 gennaio 1941, n.12 (ove si stabilisce che i vice pretori onorari "non possono, di regola, tenere udienze se non nei casi di mancanza o di impedimento del titolare e degli altri pretori"), dalla quale discenderebbe la limitazione della detta previsione al caso in cui l'investitura delle funzioni giudiziarie risulti meramente interinale e suppletiva, cioè occasionale e provvisoria, con conseguente impossibilità di una sua estensione alla diversa ipotesi di sostituzione permanente, caratterizzata, come nella specie, dell'assegnazione al giudice onorario di un proprio ruolo e da una sostanziale assimilazione della funzione, formalmente onoraria, a quella propria del giudice togato. In contrario, come già riconosciuto da questa Corte con sentenza 23 novembre 1992, n. 12509, si rileva che un assunto del genere propone una lettura dell'art. 34 citato indebitamente riduttiva (e, nella sostanza, vanificante) del valore da attribuire all'inciso "di regola" contenuto nella norma in esame e non preteribile o emarginabile senza che di quest'ultima risulti pregiudicata la corretta individuazione della complessiva portata percettiva e dell'effettivo suo significato, che, senza apprezzabili margini di incertezza, è, ad avviso del collegio, questo: di norma, i vice pretori onorari possono tenere udienza solo per supplire alle assenze prevedibilmente di breve durata dei giudici togati;
ma ciò non esclude, anzi implica (diversamente l'inciso non avrebbe senso), che, là dove particolari esigenze dell'ufficio cui sono assegnati lo impongano, i primi, indipendentemente dalla ipotesi di incarico o di reggenza (già previste, rispettivamente, dall'art. 32, cpv, e dall'art. 101 del r.d. 12-1941), possono essere utilizzati in via permanente o continuativa (come solitamente accade nei casi di incompletezza dell'organico o di carico eccessivo degli affari). Nè la frequenza statistica di questo impiego più largo si porge, a rigore, come sovvertitrice del preteso rapporto di eccezionalità rispetto all'utilizzazione occasionale, trattandosi di distinte eventualità ancorate a presupposti diversi, in presenza dei quali, quindi, ciascuna è, nel proprio ambito, destinata ad operare normalmente. Quel che conta, comunque, è che, al contrario di quanto il giudice a quo sostiene, anche l'utilizzazione permanente del vice pretori onorari, attesa la latitudine virtualmente illimitata delle attribuzioni giurisdizionali di cui essi, al pari del pretore e titolare e dei magistrati in sottordine, sono investiti, rientra nel contenuto (implicito) dell'art. 34, dal quale, dunque, non può essere disinvoltamente espunta per farne una costruzione separata, priva di riscontro normativo, nel tentativo di ricollegarvi la conseguenza dell'incompatibilità col persistente esercizio della professione forense.
Argomento risolutivo, a conferma della correttezza di questa prospettiva ermeneutica, si rinviene nell'evoluzione della disciplina della categoria dei magistrati onorari qui considerati. Invero, l'art. 35 del d. lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 (recante "Norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado), dopo avere stabilito che gli attuali vice pretori sono addetti di diritto, quali giudici onorari, ai tribunali cui vengono trasferite le funzioni dei soppressi uffici di provenienza (primo comma), prevede (secondo comma) che il regime delle incompatibilità dettato per la nuova categoria di magistrati onorari dall'art. 42 quater del r. d. 30 gennaio 1941, n. 12, come introdotto dall'art. 8 dello stesso decreto legislativo sopra citato, operi soltanto a decorrere dalla scadenza del triennio (corrispondente alla durata dell'incarico: art. 42 quinquies dell'ord. giud., risultante dalla medesima norma citata da ultima) in corso "data di efficacia" di tale decreto.
La norma richiamata dispone (al secondo comma) che "gli avvocati ed i praticanti ammessi al patrocinio non possono esercitare la professione forense dinanzi agli uffici giudiziari compresi nel circondario del tribunale presso il quale svolgono le funzioni di giudice onorario e non possono rappresentare o difendere le parti, nelle fasi successive, in procedimenti svoltisi davanti ai medesimi uffici".
In questo contesto, l'avere differito alla data suddetta il limite (il cui carattere parziale costituisce, peraltro, ulteriore conferma delle considerazioni già svolte con più generale riguardo al problema della cumulabilità delle funzioni) così introdotto alle possibilità di esercizio della professione forense, in concomitanza con lo svolgimento dell'esecuzione dell'incarico onorario, costituisce, nella sostanza, un'interpretazione autentica della preesistente normativa in materia nel senso dell'assenza di un qualsivoglia regime di incompatibilità per quella stessa categoria di professionisti che, trasmigrando nella nuova posizione, si trova assoggettata non immediatamente al diverso regime dal quale quest'ultima risulta, in parte qua, caratterizzata. La relazione ministeriale illustrativa del decreto legislativo sull'istituzione del giudice unico, al punto 1.32, dedicato ai "Giudici onorari", imputando l'introduzione del limite di cui sopra all' "accoglimento di istanze diffuse, provenienti in special modo dal mondo dell'avvocatura, nell'ambito della quale è emersa viva preoccupazione per i rischi di commistione e confusione dei ruoli connessi all'esercizio contemporaneo dell'attività professionale e di quella giurisdizionale", conferma la novità dell'istituto e lascia, con chiarezza, intendere come esso si iscriva pur sempre in un quadro di negazione dell'incompatibilità di principio fra l'esercizio della professione forense e quello della funzione giurisdizionale, talché, nel contemperamento delle contrapposte esigenze delle categorie professionali e del regolare funzionamento della giustizia, il limite circondariale dell'incompatibilità costituisce anche il massimo livello attingibile a tutela delle prime, senza "comprimere oltre misura i serbatoi di reclutamento" del personale della magistratura onoraria.
L'art. 10 del d. lgs. n. 51 del 1998 ha, peraltro, anche introdotto l'art. 43 bis del r. d. n. 12 del 1941, il cui secondo comma, nel riprodurre, per i giudici onorari, in termini sostanzialmente identici, il secondo comma dell'art. 34 dello stesso r.d., dettato per i vice pretori, circa le condizioni in presenza delle quali essi possono "tenere udienza", ha, tuttavia, soppresso l'inciso "di regola".
La soppressione, che, come avverte la già citata relazione ministeriale, è diretta ad "evitare abusi nell'utilizzazione dei magistrati onorari quando le funzioni possono essere svolte da quelli ordinari", certamente riduce - ancorché solo de futuro e, quindi con disposizione non invocabile in relazione alla posizione dei vice pretori, rispetto alla quale il giudice a quo ha argomentato la propria statuizione - i margini di flessibilità della disposizione, ma nulla toglie, se non in termini di incidenza statistica del fenomeno, al rilievo che, ancora una volta, il legislatore, in coerenza con l'orientamento manifestato nelle altre occasioni sopra ricordate, si ispira ad un principio di compatibilità controllata dell'esercizio professionale con l'esecuzione dell'incarico onorario, ancorché svolto con apprezzabile continuità ed in funzione integrativa delle risorse personali dell'ufficio di appartenenza. Invero, potendo, comunque, quest'ultimo essere conferito in caso, non solo di "impedimento", ma anche di "mancanza", devono, nell'ambito delle ipotesi configurate dalla norma di previsione, pur sempre ricomprendersi quelle situazioni eccezionali di sproporzione fra organici degli uffici e domanda di giustizia, rispetto alle quali un ugualmente eccezionale ricorso all'impiego della magistratura onoraria, conserva, nella sostanza, una funzione "suppletiva" e costituisce misura "sicuramente apprezzabile, nell'attuale situazione di sovraccarico degli uffici, in funzione dell'efficienza dell'amministrazione della giustizia", con riguardo alla quale non può omettersi di rispettare il principio di "buon andamento", sancito dall'art. 97 della Costituzione (arg. ex Corte cost. 6 aprile 1998, n. 103), senza che se ne possa dedurre l'istituzione praeter legem di una speciale figura di giudice onorario, con riguardo alla quale non sia invocabile la previsione espressa di compatibilità con l'esercizio della professione forense, ancorché nei limiti sopra indicati.
In questo quadro di emergenza, che è, di per sè, anche indice di provvisorietà, si iscrive, del resto, la nonna transitoria di cui all'art. 245 del citato d. lgs. n. 51 del 1998, ove si prevede che le disposizioni in forza delle quali possono essere addetti al tribunale ordinario ed alla procura della Repubblica presso il tribunale ordinario magistrati onorari, operano fino a quando non sarà attuato il complessivo riordino del ruolo e delle funzioni della magistratura onoraria, a norma dell'art. 106, secondo comma, della Costituzione, e comunque non oltre cinque anni dalla data di efficacia dello stesso decreto legislativo.
Con più specifico riguardo allo status del vice pretore onorario ed alla luce delle considerazioni che precedono, è, poi, anche agevole osservare che l'intervenuta abrogazione (art. 7 del d. lgs. 28 luglio 1989, n. 273) dell'art. 101 dell'ordinamento giudiziario di cui al r.d. n. 12 del 1941, vale a dire della disposizione che fondava l'istituto della "reggenza", mentre conferma il carattere eccezionale della residua possibilità del ricorso all'opera dei suddetti magistrati - che, nei termini esposti, deve, tuttavia, ritenersi non preclusiva di un'utilizzazione che non sia meramente vicaria di magistrati ordinari e soltanto occasionale -, nulla toglie al fondamento positivo somministrato, alla compatibilità dell'esercizio della professione forense con siffatte forme di utilizzazione, dal combinato disposto del non abrogato primo comma dell'art. 32 e dell'art. 34, secondo comma, dello stesso r.d., nonché dalle illustrate disposizioni cui resta affidata la successiva disciplina della materia.
E, d'altra parte, è sintomatico, in tal senso, da un lato, che l'abrogazione dell'istituto suddetto sia avvenuta nello stesso contesto di quella del secondo comma del citato art. 32 (art. 4, quinto comma, del d. lgs. N. 273 del 1989), ove si regolava la posizione dei vice pretori incaricati, non ammessi all'esercizio della professione forense;
e, dall'altro lato, che l'attuale testo dell'art. 34, ancorché introdotto dall'art. 6 del d.P.R. 22 settembre 1988, n. 448 (vale a dire proprio in sede di quella disciplina istitutiva delle preture circondariali, cui sono conseguite, per effetto delle ricordate disposizioni di attuazione, le suddette abrogazioni), abbia nondimeno conservato la previgente previsione di flessibilità (insita nel già ricordato inciso "di regola") dell'impiego di magistrati onorari in rapporto a quelli ordinari.
In questo quadro normativo di riferimento, l'intervento del Consiglio superiore della magistratura, inteso ad ottenere dai vice pretori, utilizzabilì nelle esposte forme, l'impegno a limitare l'esercizio della propria attività professionale in termini analoghi a quelli espressamente previsti dalla legge per i giudici di pace, costituisce corretto esercizio della funzione, spettante all'organo di autogoverno, di garanzia dell'indipendenza della magistratura, in quanto risulta di segno coerente con l'impianto complessivo della vigente disciplina della magistratura onoraria, tanto da essere stato sostanzialmente recepito dallo stesso legislatore, allorché, come si è detto, ha dettato le nonne di coordinamento del passaggio dalla figura del vice pretore a quella del giudice onorario, nel contesto del provvedimento istitutivo del "giudice unico".
In effetti, anche la Corte costituzionale, nel dichiarare, con sentenza 4 aprile 1971, non fondata la questione dì legittimità delle disposizioni che consentivano l'esercizio della professione forense ai vice pretori onorari (ai quali, come esattamente ricorda lo stesso giudice a quo, già all'epoca, il Consiglio superiore richiedeva, in conformità di propria circolare in tale senso, l'impegno a non trattare cause presso la pretura), in considerazione della "importanza e delicatezza delle funzioni giudiziarie cui i vice pretori sono chiamati", aveva esplicitamente fatto cenno al potere del Consiglio stesso di disporre "ogni cautela nell'accertare che detta attività non possa determinare, tenendosi anche conto delle caratteristiche dell'ambiente, pericoli di parzialità nell'esercizio delle funzioni giudiziarie".
Nè, da altro angolo visuale, può omettersi di notare come non secondario presidio del corretto coordinamento, fra l'esercizio di funzioni giudiziarie e la persistente legittimazione allo svolgimento della libera professione forense, debba, infine, ravvisarsi nell'elevato contenuto etico - sociale delle rispettive responsabilità e nella corrispondente pregnanza dei modelli deontologici dei comportamenti ascrivibili ad esercizio dell'una o dell'altra e perseguibili, in caso di violazioni, secondo i criteri specificamente rilevanti in ciascuno dei due ordinamenti di riferimento e senza reciproche interferenze.
Passando, poi, all'esame dell'ultimo dei profili della questione identificati premessa, la Corte non può che ribadire il proprio costante orientamento, secondo cui l'attività svolta da avvocati nella qualità vice pretori onorari, anche se continuativa, non si inquadra nel modello del rapporto di lavoro subordinato, atteso il carattere onorario dell'incarico e la peculiarità della relativa disciplina, anche sotto il profilo del trattamento economico, di guisa che il detto professionista non ha diritto all'applicazione di istituti retributivi tipici di quel rapporto, non rilevando in contrario la circostanza che tale trattamento venga eventualmente determinato in riferimento allo stipendio dei magistrati (come già il combinato disposto dalle leggi n. 217 del 1974 e n. 516 del 1977), poiché si tratterebbe pur sempre di un richiamo compiuto a soli fini di individuazione di un parametro e non per assimilare il rapporto onorario a quello proprio degli stessi magistrati (Cass. 19 novembre 1993, n. 11413; Id., 27 aprile 1992 n. 5008; Id., sez. un., 21 febbraio 1991, n. 1845; Id., sez. un., 16 dicembre 1987, n. 9315). In effetti, costituisce jus recepturri (adde alle sentenze testè citate: Cass., sez. un., 8 gennaio 1975, n. 27; Id., sez. un., 7 ottobre 1982, n. 5129; Id., sez. un., 20 marzo 1985, n. 2033; Id., sez. un., 14 gennaio 1992, n. 363; Id. sez. un., 17 febbraio 1994, n. 1566) che la figura del funzionario onorario, che ha carattere residuale rispetto a quella del pubblico dipendente senza che, peraltro, possa ipotizzarsi un tertium genus, neppure sotto il profilo della parasubordinazione, si configura ogni qualvolta esista un rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche, ma manchino gli elementi caratterizzanti dell'impiego pubblico, quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico - amministrativo effettuata mediante procedure concorsuali (che si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico - discrezionale), l'inserimento strutturale del dipendente nell'apparato organizzativo della P.A. (rispetto all'inserimento meramente funzionale del funzionario onorario), lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego (che sii contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall'atto di conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso), il carattere retributivo, perché inserito in un rapporto sinallagmatico, del compenso percepito dal pubblico dipendente (rispetto al carattere indennitario e di ristoro delle spese rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario), la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego (a fronte della normale temporaneità dell'incarico onorario).
E sulla base di questi rilievi, le Sezioni unite hanno ribadito, da ultimo con sentenza 9 novembre 1998, n. 11272, che la magistratura onoraria, nelle sue varie articolazioni, non si sottrae alla logica del delineato schema, che ne postula l'estraneità al modello sia del rapporto di lavoro dipendente stricto sensu, sia di un più generico rapporto di servizio che si caratterizzi per una sostanziale sovrapposizione alla condizione propria dei magistrati di carriera: e ciò pur quando il ricorso alla funzione onoraria si presenti quantitativamente consistente, risulti assoggettato al sistema tabellare di assegnazione dei relativi incarichi, assoggetti i giudici onorari ai doveri, alle responsabilità ed ai controlli che sono propri dei magistrati ordinari.
In quest'ordine di idee, per la cui revisione la decisione impugnata non offre alcun elemento decisivo, diviene ineludibile la constatazione dell'estraneità della condizione del vice pretore onorario al novero di quelle che l'art. 3 dell'Ordinamento professionale forense identifica come cause di incompatibilità e, in particolare, alle situazioni richiamate nel secondo comma della norma, ove facendosi espressa menzione della percezione di una "retribuzione" e precisandosi che la stessa, per rilevare ai detti fini, deve concretarsi nell'erogazione di uno "stipendio", si fa uso di concetti tecnicamente riferibili al rapporto di impiego e non utilmente richiamabili quante volte, come nel caso di specie, il trattamento economico riservato alla persona onerata di un munus pubblico si concreti in una prestazione di natura indennitaria, correlata cioè alla sua funzione di reintegrazione della perdita economica presumibilmente derivante dalle minori possibilità di dedizione dell'interessato alla sua attività professionale. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con conseguente cassazione della decisione impugnata e rinvio della causa al giudice per la medesima fornito di giurisdizione, il quale si atterrà, nella nuova decisione, al seguente principio di diritto: "Lo svolgimento onorario di funzioni giudiziarie, in qualità di vice pretore, anche presso le preture circondariali e, quindi, anche al di fuori dell'ipotesì di "reggenza", già disciplinata dall'art. 101 del r. d. 30 gennaio 1941, n. 12, poi abrogato dall'art. 7 del d. lgs. 28 luglio 1989, n. 273, non è incompatibile con la conservazione dell'iscrizione nell'albo degli avvocati e con la conseguente legittimazione all'esercizio (ancorché nel limiti risultanti dagli impegni richiesti dal Consiglio superiore della magistratura nell'esercizio dei suoi poteri di tutela dell'autonomia ed indipendenza dell'ordine giudiziario ed in conformità ai principi che ispirano la complessiva disciplina di legge in ordine alle cautele da osservarsi ai fini della nomina di magistrati onorari che siffatta legittimazione conservano) della libera professione forense, senza che possa contrariamente argomentarsi con riguardo a modalità di quello svolgimento che non siano meramente vicarie ed occasionali, ma comportino, in relazione alla contingente situazione di necessità ed emergenza degli uffici giudiziari e per fini costituzionalmente indeclinabili di migliore risposta alla domanda di giustizia, gestione diretta di un ruolo di cause e collateralità rispetto all'opera dei magistrati "togati", nonché diritto al conseguimento di un trattamento economico, che per la sua natura indennitaria non è riconducibile al concetto tecnico di retribuzione, ne', comunque, si ricollega ad un rapporto che presenti le caratteristiche dell'impiego o altre desumibili dall'art. 3 del r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, conv., con modificazioni, in legge 22 gennaio 1934, n.36, sì da potere, quindi, rilevare ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 37 dello stesso r.d.l. del 1933".
La peculiarità della materia controversa e la non lieve complessità dei problemi esaminati inducono la Corte a ritenere sussistenti giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio di cassazione.

P. Q. M.

La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa al Consiglio nazionale forense. Compensa le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 21 gennaio 1999
Depositato in Cancelleria il 12 marzo 1999