01926-17 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Sezione II penale composta da Sent. n. sez.2252 dott. IE Davigo Presidente dott. Domenico Gallo Relatore dott. Adriano Iasillo CC 13/12/2016 dott. Mirella Cervadoro R.G.N.39930/2016 dott. Luciano Imperiali ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da MM ES, nato a [...] il [...] avverso la ordinanza 14/3/2016 del Tribunale per il riesame di Reggio Calabria;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Domenico Gallo;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale, Roberto Aniello, che ha concluso chiedendo il rigetto;
udito per l'imputato, l'avv. Giuseppe Belcastro, anche in sostituzione del codifensore FA AN, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza in data 14/3/2016, il Tribunale di Reggio Calabria, a seguito di istanza di riesame avanzata nell'interesse di MM ES, indagato per il reato di partecipazione con ruolo apicale ad associazione per delinquere di stampo mafioso, confermava l'ordinanza del Gip di Reggio Calabria, emessa in data 19/10/2015, con la quale era stata applicata al 1 ~ prevenuto la misura cautelare della custodia in carcere.

2. Il Tribunale respingeva l'eccezione di inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche ed ambientali effettuate in Olanda e l'eccezione preliminare di nullità dell'ordinanza genetica per mancanza di autonoma valutazione e riteneva sussistente il quadro di gravità indiziaria fondato essenzialmente sulle intercettazioni, effettuate in Olanda, di numerose conversazioni fra PI NC e suo cognato AC NC dalle quali emergeva l'intraneità di MM ES all'interno del sodalizio mafioso investigato.

3. Avverso tale ordinanza propone ricorso l'indagato, per mezzo dei suoi difensore di fiducia, sollevando due motivi di gravame.

4. Con il primo motivo la difesa ricorrente deduce violazione di legge e difetto di motivazione in ordine alla eccepita inutilizzabilità delle intercettazioni ambientali effettuate in seno a procedimento estero (procedimento olandese c.d. Levinius) ed acquisite a mezzo di rogatoria, con particolare riferimento all'art. 15 Cost, nonché agli artt. 268-271, 729 e 696 cod. proc. pen. ed all'art. 50, comma III, della Convenzione applicativa dell'Accordo di Schengen, con conseguente violazione di legge e difetto di motivazione in riferimento agli artt. 273, 292, I C., LETT. C) E C-BIS), 546, I c., lett. e) cod. proc. pen. in relazione all'art. 416 bis cod. pen. Al riguardo ripropone l'eccezione di inutilizzabilità delle captazioni effettuate in Olanda, articolate in 3 profili: a) Violazione degli artt. 270 e 271 in quanto, essendo state acquisite le intercettazioni in seno a diverso procedimento, avrebbero dovuto essere riversati in atti anche i verbali di ascolto;
b) Violazione degli artt. 267 e ss. in relazione al necessario controllo giurisdizionale dell'attività di captazione per la mancata acquisizione dei decreti autorizzativi olandesi c) Violazione dell'art. 729 cod. proc. pen. in relazione agli artt. 696 cod. proc. pen. e 50, c III della Convenzione applicativa dell'Accordo di Schengen poiché le captazioni acquisite in seno al procedimento 1242/2013 Rgnr DDA, Mod. 44, non potevano essere utilizzate nel diverso procedimento a carico del prevenuto in assenza di autorizzazione dello Stato richiesto. A fronte della produzione effettuata dal P.M. all'udienza del 14 marzo 2016 di 2 tutti i provvedimenti emessi dall'A.G. olandese, tradotti nella lingua italiana per le parti d'interesse, la difesa ricorrente eccepisce che la traduzione parziale dei documenti autorizzativi determina un vulnus per la difesa che non è stata messa in condizioni di verificare se vi fosse interruzione di continuità fra i provvedimenti autorizzativi, tenuto conto che le intercettazioni si sono protratte dal 31 ottobre 2014 al marzo 2015. Deduce inoltre che i decreti autorizzativi versati in atti non rispettano il disposto dell'art. 15 Cost in quanto privi di motivazione. Eccepisce, inoltre, che nel carteggio depositato sono assenti i verbali di ascolto delle conversazioni. Si duole inoltre che il Tribunale abbia superato con motivazione meramente apparente la censura relativa all'assenza di autorizzazione dello Stato richiesto ad utilizzare la rogatoria in un procedimento diverso da quello per il quale la rogatoria era stata inoltrata.

5. Con il secondo motivo la difesa ricorrente deduce violazione di legge e difetto di motivazione in relazione agli artt. 273 cod. proc. pen. e 416 bis cod. pen., per avere il Tribunale omesso una effettiva motivazione in ordine alla ricorrenza degli elementi indiziari del reato associativo e fornito solo apparentemente risposta alle censure avanzate con la memoria di riesame in punto di ricorrenza del quadro indiziario e di nullità dell'ordinanza genetica. Al riguardo eccepisce che la natura delle conversazioni intercettate (inter alios) avrebbe imposto l'individuazione e l'ostensione di elementi di riscontro esterni al dialogo. Pertanto le conversazioni intercorse fra NC PI e NC AC, in assenza di elementi di riscontro non potevano considerarsi idonee a configurare il quadro di gravità indiziaria richiesto dal codice di rito. Inoltre la difesa ricorrente ripropone l'eccezione di nullità dell'ordinanza genetica per difetto di autonoma valutazione, dolendosi della motivazione con la quale il tribunale aveva respinto l'analoga eccezione sollevata in sede di riesame. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è infondato. 1. 2. Per quanto riguarda le eccezioni di inutilizzabilità delle captazioni ambientali eseguito in Olanda, va ribadito che, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato di questa Corte, in tema di rogatoria 3 лул internazionale trovano applicazione per il principio "locus regit actum" e in conformità ai canoni di diritto internazionale della prevalenza della "lex loci" sulla "lex fori", non le norme del codice di rito del Paese richiedente, che disciplinano il processo, bensì quelle dello Stato in cui l'atto viene compiuto. Il richiamo del secondo comma dell'art.191 cod. proc. pen. contenuto nell'art. 729, non comporta in tal senso una translatio delle norme processuali interne per l'espletamento della rogatoria attiva;
ma dal combinato disposto degli artt. 27 e 31 delle preleggi, 191 e 729 cod. proc. pen. si ricavano due postulati: la prova non può essere acquisita in contrasto coi principi fondamentali e inderogabili dell'ordinamento giuridico italiano e, quindi, con l'inviolabile diritto di difesa;
le concrete modalità di assistenza difensiva sono regolate, per la prevalenza della "lex loci", dalla legge dello Stato in cui viene compiuto l'atto (Cass. Sez. 6, Sentenza n. 11109 del 13/07/1999 Ud. (dep. 28/09/1999 ) Rv. 214338; Sez. 1, Sentenza n. 45103 del 07/10/2005 Ud. (dep. 12/12/2005) Rv. 232701; Sez. 6, Sentenza n. 44488 del 01/12/2010 Ud. (dep. 17/12/2010 ) Rv. 248963; Sez. 6, Sentenza n. 43534 del 24/04/2012 Cc. (dep. 09/11/2012) Rv. 253797).

3. Tanto premesso, va rilevato che le modalità con le quali l'autorità giudiziaria olandese ha disposto ed acquisito le captazioni ambientali presso la ditta "Fresh B.V" dei fratelli PI, non comportano alcuna violazione del diritto di difesa, né di altri principi fondamentali ed inderogabili dell'ordinamento giuridico italiano, neanche sotto il profilo della tutela della vita privata, garantita dall'art. 15 della Costituzione. Come ha esattamente rilevato il Tribunale, nel caso in esame le intercettazioni sono state eseguite sotto il controllo ed in forza di autorizzazione dell'autorità giudiziaria (olandese) nel rispetto di determinati termini di durata e nel rispetto dell'esigenza costituzionale di contemperare il diritto alla riservatezza ed alla segretezza di ogni forma di comunicazione privata con la necessità di perseguire i reati di particolare allarme sociale. In questo contesto irrilevante che i decreti di autorizzazione emessi dal giudice olandese (e versati in atti dal Pubblico Ministero) siano privi di motivazione. Ciò è conforme alla "lex loci" che, al paragrafo 1261 del codice di procedura penale, comma 3 e 4, prevede che sia il Pubblico Ministero a dover motivare la richiesta di autorizzazione alle operazioni di intercettazione, che possono essere disposte soltanto per reati di una certa gravità e per un tempo 4 determinato (quattro settimane rinnovabili). Non può dubitarsi, pertanto, che la procedura penale olandese, in tema di intercettazioni sia conforme agli standard garantiti dall'art. 15 della Costituzione. Né alcuna conseguenza può trarsi dal fatto che non siano stati versati in atti i verbali delle operazioni d'intercettazione in quanto, per il consolidato orientamento di questa Corte, in ogni caso l'omesso deposito degli atti concernenti le intercettazioni disposte nel procedimento a quo presso l'autorità competente per il procedimento ad quem non determina l'inutilizzabilità dei risultati intercettativi, in quanto detta sanzione non è prevista dal citato art. 270 c.p.p. e non rientra tra quelle tassativamente indicate dall'art. 271 c.p.p. (cfr. Sez. 5, n. 4758/16 del 10 luglio 2015, Bagnato, Rv. 265993; Sez. 5, n. 14783 del 13 marzo 2009, Badescu, Rv. 243609; Sez. 6, n. 48968 del 24 novembre 2009, Scafidi, Rv. 245542).

4. Inoltre è manifestamente infondato il motivo con il quale il ricorrente, lamenta la violazione del terzo comma dell'art. 50 della Convenzione del 19 giugno 1990 per l'applicazione dell'Accordo di Schengen, dimenticando che tale disposizione è stata abrogata dall'art. 8 comma 3 del Protocollo alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria, firmato il 16 ottobre 2001 ed entrato in vigore il 5 ottobre 2005. Come ha già osservato questo Corte in un procedimento gemello (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 26885 del 18/05/2016 Cc. (dep. 28/06/2016 ) Rv. 267265), la ratio di questa abrogazione è coerente alla più recente evoluzione del panorama normativo internazionale e comunitario, tesa a rendere non solo e non tanto più rapida, semplice ed efficace la mutua assistenza giudiziaria, ma soprattutto diretta a superare il concetto di "assistenza" per sostituirvi quello di "cooperazione", ritenuta necessaria per una più efficace lotta contro il crimine transnazionale, sul presupposto della sostanziale conformità degli ordinamenti degli Stati dell'area europea agli stessi fondamentali principi di tutela dei diritti fondamentali della persona e sulla base della mutua fiducia nella capacità degli Stati stessi di garantire un processo equo>>. Alla luce della menzionata abrogazione, deve dunque ritenersi venuto meno il limite all'utilizzazione esterna degli atti trasmessi nell'ambito di una procedura rogatoriale istituita tra paesi aderenti alla suddetta Convenzione a meno che dei limiti in tal senso non siano stati espressamente apposti all'atto della trasmissione dal Paese concedente, il che non risulta nel caso di specie dagli atti, né peraltro il ricorrente l'ha 5 sostenuto.

5. Per quanto riguarda le questioni sollevate con il secondo motivo di ricorso, in via preliminare va ribadito che, in ordine ai limiti di sindacabilità in questa sede dei provvedimenti "de libertate", secondo giurisprudenza consolidata, la Corte di Cassazione non ha alcun potere di revisione degli elementi materiali e fattuali delle vicende indagate, ivi compreso lo spessore degli indizi, ne' di rivalutare le condizioni soggettive dell'indagato in relazione alle esigenze cautelari ed alla adeguatezza delle misure, trattandosi di apprezzamenti di merito rientranti nel compito esclusivo del giudice che ha applicato la misura e del tribunale del riesame. Il controllo di legittimità è quindi circoscritto all'esame del contenuto dell'atto impugnato per verificare, da un lato, le ragioni giuridiche che lo hanno determinato e, dall'altro, l'assenza di illogicità evidenti, ossia la congruità delle argomentazioni rispetto al fine giustificativo del provvedimento (cfr ex plurimis Cass., sez. 6, 25 maggio 1995, n. 2146). L'insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza ex art. 273 c.p.p. e delle esigenze cautelari di cui all'art. 274 c.p.p. è, quindi, rilevabile in Cassazione soltanto se si traduce nella violazione di specifiche norme di legge od in mancanza o manifesta illogicità della motivazione, risultante dal testo del provvedimento impugnato. Il controllo di legittimità, in particolare, non riguarda ne' la ricostruzione dei fatti, ne' l'apprezzamento del giudice di merito circa l'attendibilità delle fonti e la rilevanza e concludenza dei dati probatori, per cui non sono consentite le censure, che pur investendo formalmente la motivazione, si risolvono nella prospettazione di una diversa valutazione di circostanze esaminate dal giudice di merito. Sicché, ove venga denunciato il vizio di motivazione in ordine alla consistenza dei gravi indizi di colpevolezza, è demandato al giudice di merito "la valutazione del peso probatorio" degli stessi, mentre alla Corte di cassazione spetta solo il compito "...di verificare... se il giudice di merito abbia dato adeguatamente conto delle ragioni che l'hanno indotto ad affermare la gravità del quadro indiziario a carico dell'indagato, controllando la congruenza della motivazione riguardante la valutazione degli elementi indizianti rispetto ai canoni della logica ed ai principi di diritto che governano l'apprezzamento delle risultanze probatorie" (Cass., sez. 4,3 maggio 2007, n. 22500; sez. 3,7 novembre 2008, n. 41825, Hulpan). 6 6. Tanto premesso, le doglianze del ricorrente in punto di gravità del quadro indiziario, si risolvono sostanzialmente in censure in fatto e sono inidonee a scalfire la motivazione del provvedimento impugnato, oltre che infondate in punto di diritto. La richiesta di riesame ha infatti, come mezzo d'impugnazione, la precipua funzione di sottoporre a controllo la validità dell'ordinanza cautelare con riguardo ai requisiti enumerati dall'art. 292 c.p.p. e ai presupposti ai quali è subordinata la legittimità del provvedimento coercitivo. La motivazione della decisione del tribunale del riesame, dal punto di vista strutturale, deve pertanto conformarsi al modello delineato dal citato articolo, che si ispira al modulo di cui all'art. 546 c.p.p., con gli adattamenti resi necessari dal particolare contenuto della pronuncia cautelare, non fondata su prove ma su indizi e tendente all'accertamento non della responsabilità ma di una qualificata probabilità di colpevolezza. In altri termini, il giudice di legittimità, che è giudice della motivazione e dell'osservanza della legge, non può divenire giudice del contenuto della prova, non competendogli un controllo sul significato concreto di ciascun elemento probatorio. Questo controllo è riservato al giudice di merito, essendo consentito alla Corte regolatrice esclusivamente l'apprezzamento della logicità della motivazione (cfr, ex plurimis, Cass. Sez. fer., 3-9-04 n. 36227, Rinaldi, Guida al dir., 2004 n. 39, 86; Cass. sez. 5^ 5-7-04 n. 32688, Scarcella, ivi, 2004, n. 36, 64; Cass. Sez. 5, 15-4-2004 n. 22771, Antonelli, ivi, 2004 n. 26, 75). In particolare, l'interpretazione dei contenuti delle conversazioni telefoniche intercettate e delle espressioni usate dagli interlocutori è questione di fatto, rimessa alla valutazione del giudice di merito e si sottrae al sindacato di legittimità ove, come nel caso in disamina, le relative valutazioni siano motivate in conformità ai criteri di logica e alle massime di esperienza (Cass. Sez. 6^, 7-11-2003 n. 47892, Scrino, Guida al dir. 2004, n. 10, 98). Dall'interpretazione delle conversazioni intercettate, e riportate dettagliatamente nell'ordinanza impugnata, il Tribunale per il riesame ha composto il quadro di gravità indiziaria, fondato su di un percorso argomentativo privo di vizi logico giuridici, come tale incensurabile in questa sede.

7. Infine va rilevato che è manifestamente fondata l'eccezione di nullità dell'ordinanza genetica per difetto di autonoma valutazione da parte del Gip, per le ragioni compiutamente esposte dal Tribunale del riesame che ha preso in considerazione la censura sollevata dalla difesa e l'ha respinta 7 19m con motivazione congrua e priva di vizi logico-giuridici, osservando che il Gip ha opportunamente dato contezza del materiale indiziario raccolto in indagine a carico degli indagati, corredando l'esposizione con valutazione autonoma e specifica in relazione alla posizione del MM, cui dedicava un apposito paragrafo e che - lungi dal costituire una sterile rassegna delle fonti di prova a carico dei prevenuti, in assenza di qualsiasi riferimento contenutistico e di enucleazione degli specifici elementi ritenuti indizianti - risulta, di converso, consapevole e fondata su adeguato vaglio critico della posizione cautelare dell'odierno ricorrente e, come tale, consente il controllo dell'iter logico-giuridico alla base dell'adozione del titolo restrittivo.>>

8. Ai sensi dell'articolo 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, la parte che lo ha proposto deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento, inoltre, poiché dalla presente decisione non consegue la rimessione in libertà del ricorrente, deve disporsi - ai sensi dell'articolo 94, comma 1 ter, delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale che copia della stessa sia trasmessa al direttore dell'istituto penitenziario in cui l'indagato trovasi ristretto perché provveda a quanto stabilito dal comma 1 bis del citato articolo 94.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Si provveda a norma dell'art. 94, comma 1 ter, Disp. Att. Cod. proc. pen. Così deciso, il 13 dicembre 2016 Il Consigliere estensore Il Presidente (dr. Domenico Gallo)dr. Domenico (dr.IE Davigo) EL DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE 16 GEN. 2017 IL PREMA DIC CANCELLIERE Claudia Pian 8