26 8 85/ 1 6 REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n. sez. Chl Dott. Grazia LAPALORCIA -Presidente- Dott. Sergio GORJAN CC 18/5/2016 - Consigliere - Dott. Francesca MORELLI - Consigliere - R.G.N. 15942/2016 Dott. Enrico Vittorio Stanislao SCARLINI - Consigliere - Dott. Luca PISTORELLI - Consigliere Relatore- ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso proposto dal difensore di: OM IO, nato a [...], il [...]; avverso l'ordinanza del 7/12/2015 del Tribunale di Reggio Calabria;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Luca Pistorelli;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. Luigi Orsi, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito per l'imputato l'avv. IO Speziale, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1 1. Con l'ordinanza impugnata il Tribunale di Reggio Calabria, in funzione di giudice del riesame, ha confermato il provvedimento con cui è stata applicata a OM IO la misura della custodia cautelare in carcere per il reato di partecipazione ad associazione di tipo 'ndranghetista pluriaggravato.

2. Avverso l'ordinanza ricorre l'indagato a mezzo del proprio difensore articolando tre motivi.

2.1 Con il primo deduce violazione di legge e vizi della motivazione in merito alla ritenuta utilizzabilità degli esiti delle risultanze dell'attività di intercettazione effettuata all'estero a seguito di rogatoria dall'autorità olandese costituenti per larga parte la piattaforma probatoria su cui si fonda la valutazione circa la sussistenza dei gravi indizi della partecipazione dell'indagato al sodalizio mafioso.

2.1.1 In tal senso, sotto un primo profilo, il ricorrente rileva come l'inutilizzabilità delle intercettazioni consegua al mancato versamento in atti dei verbali delle operazioni e dei decreti autorizzativi dell'attività di captazione adottati dall'autorità straniera in violazione del secondo comma dell'art. 270 c.p.p. e con pregiudizio della prerogativa difensiva di verifica della compatibilità dell'atto investigativo con le norme costituzionali interne. In proposito erroneo sarebbe il rinvio operato dal Tribunale nel rigettare l'analoga eccezione svolta nel merito all'orientamento giurisprudenziale che ritiene superfluo il deposito della menzionata documentazione, giacchè la stessa si riferisce alla diversa fattispecie in cui le captazioni svolte in altro procedimento : costituiscano il mero presupposto indiziario per l'autonoma autorizzazione di ulteriori intercettazioni in quello in cui vengono recepite ovvero a quello per cui l'utilizzazione di atti irripetibili compiuti dall'autorità di polizia straniera non sarebbe condizionato all'accertamento della loro regolarità, atteso che in ogni caso l'accertamento cui si tratta è quello relativo al rispetto delle norme del diritto interno dello Stato estero e non già alla loro compatibilità con i limiti costituzionali italiani. Sul punto i giudici del riesame avrebbero altresì impropriamente onerato la difesa di dimostrare tale eventuale incompatibilità, operando una indebita inversione dell'onere probatorio, tanto più se si considera come tale verifica risulti impossibile proprio a causa della mancata acquisizione della documentazione relativa all'autorizzazione dell'attività di intercettazione.

2.1.2 Sotto altro profilo il ricorrente eccepisce invece la violazione dell'art. 729 c.p.p. e . . dell'art. 50 comma terzo della Convenzione applicativa dell'accordo di Schengen nella misura in cui la rogatoria era stata concessa dall'autorità olandese in procedimento diverso da quello in cui poi sono stati utilizzati gli esiti dell'attività captativa autorizzata. Violazione che non può ritenersi superata, come erroneamente ritenuto dal Tribunale, in ragione del mancato condizionamento da parte dell'autorità straniera 2 L dell'utilizzazione degli atti trasmessi in uno specifico procedimento, giacchè la condizione discende direttamente dalla previsione normativa sovranazionale, né con riguardo all'identità dell'imputazione oggetto dei due procedimenti, atteso che in quello in cui è stata eseguita la rogatoria si procedeva contro ignoti e dunque per definizione non può trattarsi dello stesso fatto contestato al OM nel presente procedimento.

2.2 Con il secondo motivo il ricorrente deduce ulteriori violazioni di legge, errata applicazione della legge penale e vizi della motivazione in merito alla eccepita violazione del principio del ne bis in idem, alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza del reato oggetto di contestazione.

2.2.1 Con riguardo alla dedotta violazione dell'art. 649 c.p.p. viene eccepito come il fatto imputato, compresa la sua qualificazione giuridica, sia sovrapponibile a quello per cui il OM è stato condannato a dieci anni di reclusione nel 2000 nel procedimento c.d. "Bluff" ed a quello per cui è invece stato successivamente assolto in via definitiva in quello noto come "Recupero-Bene Comune", mentre priva di riscontro rimarrebbe l'affermazione dei giudici del riesame per cui l'oggetto dell'odierna contestazione cautelare riguarderebbe la partecipazione dell'indagato al sodalizio mafioso nel periodo successivo alla sua scarcerazione, affidata com'è ad un modesto compendio intercettativo, tanto più che nello stesso capo d'incolpazione è espressamente individuata la data di inizio della condotta a far data dal 2011. 2.2.2 Il ricorrente eccepisce poi la natura meramente congetturale dell'identificazione dell'indagato con colui al quale farebbero riferimento i protagonisti di alcune conversazioni intercettate quando evocano il diminutivo "Ntoni" e ciò in difetto altresì di alcun riscontro in merito all'individuazione fisica o fonica dei conversanti. Circostanza questa che, inficia la stessa certezza degli elementi ritenuti indizianti, minando la tenuta del discorso giustificativo del Tribunale e sulla quale, in ogni caso, il giudice di riesame non avrebbe risposto alle sollecitazioni difensive.

2.2.3 Sotto altro profilo il ricorrente lamenta altresì l'incongruenza del contenuto delle intercettazioni menzionate dal provvedimento impugnato dell'indagato rispetto al significato probatorio che il Tribunale ne ha tratto in merito alla partecipazione del OM al sodalizio mafioso, tanto più che i dialoghi captati non appaiono soprattutto idonei ad evidenziare comportamenti sintomatici di tale perdurante partecipazione anche in epoca successiva a quella certamente coperta dai giudicati menzionati in precedenza. In particolare il ricorrente evidenzia profili di illogicità nella lettura delle conversazioni captate, in alcuni casi frutto di veri e propri travisamenti delle stesse, nonchè il difetto di motivazione in merito all'identificabilità dell'indagato come il soggetto cui i terzi conversanti riferirebbero interessi e comportamenti evocati e comunque la mancata confutazione degli stessi rilievi per come svolti in sede di riesame. Infine alcuna dimostrazione sarebbe stata fornita del ruolo apicale attribuito al OM in riferimento a concreti comportamenti espressivi di tale qualifica.

2.3 Con il terzo motivo il ricorrente denuncia vizi della motivazione in merito alla ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari. Quanto al pericolo di recidivanza viene evidenziato come il Tribunale abbia ingiustificatamente trascurato in parte qua la conversazione intercettata il 24 febbraio 2015 in Olanda tra il Macrì ed il CR il cui contenuto è in grado di per sé di superare la presunzione sulla permanenza nell'attualità dell'affectio societatis, evidenziando la volontà del OM di non avere più niente a che fare con i "cristiani". Con riguardo invece al prospettato pericolo di fuga, i giudici del riesame avrebbero evocato elementi di fatto non rinvenibili in atti e comunque relativi ad accadimenti remoti inidonei a dimostrare la concretezza del suddetto pericolo. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso deve essere rigettato.

2. Il primo motivo è infondato e per certi versi inammissibile.

2.1 In realtà manifestamente infondata è la prima delle due eccezioni formulate dal ricorrente, nella misura in cui egli lamenta la violazione del terzo comma dell'art. 50 della Convenzione del 19 giugno 1990 per l'applicazione dell'Accordo di Schengen, dimenticando che tale disposizione è stata abrogata dall'art. 8 comma 3 del Protocollo alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria, firmato il 16 ottobre 2001 ed entrato in vigore il 5 ottobre 2005. Abrogazione la cui ratio è coerente alla più recente evoluzione del panorama normativo internazionale e comunitario, tesa a rendere non solo e non tanto più rapida, semplice ed efficace la mutua assistenza giudiziaria, ma soprattutto diretta a superare il concetto di "assistenza" per sostituirvi quello di "cooperazione", ritenuta necessaria per una più efficace lotta contro il crimine transnazionale, sul presupposto della sostanziale conformità degli ordinamenti degli Stati dell'area europea agli stessi fondamentali principi di tutela dei diritti fondamentali della persona e sulla base della mutua fiducia nella capacità degli Stati stessi di garantire un processo equo. Alla luce della menzionata abrogazione, deve dunque ritenersi venuto meno il limite all'utilizzazione esterna degli atti trasmessi nell'ambito di una procedura rogatoriale istituita tra paesi aderenti alla suddetta Convenzione a meno che dei limiti in tal senso non siano stati espressamente apposti all'atto della trasmissione dal Paese concedente, il che non risulta nel caso di specie dagli atti, né peraltro il ricorrente l'ha sostenuto.

2.2 Venendo all'altra eccezione sollevata con il primo motivo di ricorso e relativa al mancato deposito dei decreti autorizzativi e dei verbali delle intercettazioni effettuate dalle autorità olandesi e successivamente trasmesse a quelle italiane a seguito della rogatoria richiesta da quest'ultima, va evidenziato come la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza richiesti per l'adozione di provvedimenti di cautela personale nella fase delle indagini preliminari può essere accertata anche mediante l'acquisizione della documentazione di atti compiuti autonomamente da autorità straniere in un diverso procedimento penale all'estero, anche al di fuori dei limiti stabiliti per la loro utilizzabilità dagli artt. 238 c.p.p. e 78 disp. att. c.p.p. (ex multis Sez. 1, n. 21673 del 22 gennaio 2009, Pizzata, Rv. 243796).

2.3 Principio questo che, per altrettanto consolidato insegnamento giurisprudenziale, trova un limite nell'eventuale contrasto con norme inderogabili e principi fondamentali, che non si identificano necessariamente con il complesso delle regole dettate dal codice di rito. L'utilizzazione degli atti trasmessi non è però condizionata all'accertamento, da parte del giudice italiano, della regolarità degli atti compiuti dall'autorità straniera, vigendo una presunzione di legittimità dell'attività svolta e spettando al giudice straniero la verifica della correttezza della procedura e l'eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità riscontrate (Sez. 2, n. 24776 del 18 maggio 2010, Mutari, Rv. 247750), bensì alla compatibilità del diritto straniero sulla base del quale l'atto è stato compiuto con i principi inderogabili dell'ordinamento interno. E poiché il diritto straniero è un "fatto" spetta a chi eccepisce il difetto di compatibilità dimostrarne il contenuto, tanto più laddove si tratti come nel caso di - specie del diritto di un Paese membro dell'Unione Europea.

2.4 Alla luce degli esposti principi l'eccezione difensiva deve certamente ritenersi infondata. Escluso che l'eventuale mancata previsione da parte del diritto olandese di provvedere alla redazione di un verbale delle operazioni di captazione possa costituire una causa di incompatibilità con i principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale, rimane come detto irrilevante la possibilità che questi non siano stati redatti laddove invece tale obbligo sussista anche per la legge processuale straniera, circostanza che in ogni caso il ricorrente non si è curato di dimostrare. Quanto invece ai decreti autorizzativi (la cui mancata previsione da parte della legge olandese analogamente la difesa non ha dimostrato), oltre a quanto osservato in precedenza va altresì evidenziato come il secondo comma dell'art. 270 c.p.p. di cui si lamenta la violazione non li contempli, giacchè tale disposizione non fa riferimento alla documentazione relativa al procedimento autorizzativo delle intercettazioni. Più in generale deve ricordarsi come, per il consolidato orientamento di questa Corte, in ogni l'omesso deposito degli atti concernenti le intercettazioni disposte nelcaso 5 procedimento a quo presso l'autorità competente per il procedimento ad quem non determina l'inutilizzabilità dei risultati intercettativi, in quanto detta sanzione non è prevista dal citato art. 270 c.p.p. e non rientra tra quelle tassativamente indicate dall'art. 271 c.p.p. (ex multis Sez. 5, n. 4758/16 del 10 luglio 2015, Bagnato, Rv. 265993; Sez. 5, n. 14783 del 13 marzo 2009, Badescu, Rv. 243609; Sez. 6, n. 48968 del 24 novembre 2009, Scafidi, Rv. 245542).

3. L'eccezione relativa alla violazione dell'art. 649 c.p.p. sollevata con il secondo motivo è parimenti infondata. Ed infatti il Tribunale nel rigettare l'analoga eccezione di violazione del ne bis in idem sollevata nel procedimento di riesame ha correttamente evidenziato come il fatto contestato con l'ordinanza genetica abbia ad oggetto la partecipazione del OM al sodalizio mafioso in epoca successiva a quella per cui egli già è stato giudicato sotto il medesimo titolo. Diversa è la questione che in relazione a tale fatto diverso sia stato effettivamente acquisito un quadro indiziario connotato dalla sufficiente gravità, ma certamente non comporta alcuna violazione dell'art. 649 c.p.p. l'eventualità che nel comporlo siano stati utilizzati anche elementi dimostrativi della pregressa militanza dell'indagato nella medesima consorteria.

4. Le ulteriori doglianze svolte con il secondo motivo sono invece inammissibili in quanto generiche ovvero versate in fatto.

4.1 La principale obiezione sollevata alla tenuta della motivazione dell'ordinanza evocato nelle impugnata riguarda l'identificazione dell'indagato nel soggetto conversazioni intercettate tra terze persone o come uno dei partecipi a quella captata all'interno della vettura di OM Cosimo. Obiezione che in realtà si risolve nella generica ed assertiva negazione della circostanza e della astratta validità dei criteri utilizzati per la sua affermazione.

4.2 Il ricorrente ha infatti sostanzialmente omesso di confrontarsi con la motivazione svolta dal Tribunale a p. 14 dell'ordinanza, dalla quale si evince che nel corso delle intercettazioni il OM è stato evocato non solo attraverso il diminutivo "Ntoni", ma anche con il proprio nome completo ovvero mediante l'appellattivo con cui è conosciuto dalle forze dell'ordine. Questa base fattuale, che ha poi sostenuto le ulteriori considerazioni svolte dai giudici del riesame, non è stata in realtà oggetto di effettiva contestazione da parte del ricorso, che anche in relazione all'ulteriore parametro dispiegato dal provvedimento impugnato e cioè il riconoscimento da parte - degli operanti della voce dell'indagato nel corso delle ambientali effettuate a bordo della vettura del OM Cosimo si è limitato ad una per l'appunto generica ed astratta critica della affidabilità del riconoscimento fonico. 6 4.3 Quanto al significato indiziario delle menzionate intercettazioni, parimenti le censure del ricorrente si rivelano aspecifiche e viziate da un approccio atomistico al compendio probatorio, che con sviluppo argomentativo tutt'altro che manifestamente illogico, i giudici del merito hanno ritenuto convergere nel rivelare come il OM, dopo la sua scarcerazione, abbia ripreso il suo ruolo apicale in seno al sodalizio, circostanza questa ben evidenziata proprio dal contenuto delle intercettazioni effettuate in Olanda, dalle quali emerge la sua capacità di impartire ordini cogenti alle diverse componenti dell'organizzazione criminale. Per il resto le doglianze difensive si risolvono nella proposizione di una lettura alternativa, soggettivamente orientata e tutt'altro che logicamente imposta del contenuto delle conversazioni, tesa in definitiva a sollecitare questa Corte ad una rivalutazione del loro significato ovvero nella apodittica affermazione del travisamento di quello fatto proprio dal Tribunale. Non di meno deve osservarsi come il provvedimento impugnato, a completamento del quadro indiziario, faccia riferimento ad alcuni episodi tra cui l'interessamento per la pescheria del OM e la vicenda relativa alla concessione del "permesso" per il divorzio della sorella da CR, dei quali il ricorrente si è disinteressato, talchè la sua confutazione della motivazione della decisione impugnata risulta ulteriormente generica nella misura in cui non tiene conto del suo sviluppo argomentativo complessivo.

5. Il terzo motivo è altrettanto inammissibile. La contestazione della persistenza del pericolo di recidivanza è infatti affidata al brano di una intercettazione estrapolato dal contesto della conversazione da cui è tratto e che non è riportata nella sua integralità. E' dunque evidente il difetto di autosufficienza del ricorso sul punto, giacchè non consente di apprezzare l'effettiva portata della omessa considerazione di tale dato da parte del Tribunale. Conseguentemente irrilevanti sono le censure mosse alla motivazione dell'ordinanza in merito alla sussistenza del pericolo di fuga.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 comma 1 ter disp. att. c.p.p. Così deciso il 18/5/2016 DEPOSITATA IN CANCELLERIA Il Presidente Il Consigliere estensore ade 28 GIU 2016 Grazia Lapalorcia Luca Pistorelli befolowe IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Carmele anise verjum