Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano GAROFALO - Presidente -
Dott. Ugo RIGGIO - Consigliere -
Dott. Antonio VELLA - Consigliere -
Dott. Matteo IACUBINO - Rel. Consigliere -
Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LO ES, domiciliato in ROMA, P.ZZA CAVOUR, presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, difeso dall'avvocato SCOTTI GALLETTA ANTONIO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LO AN, elettivamente domiciliata in ROMA P.ZZA CAVOUR, presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, difesa dall'avvocato ANTONIO CANCIELLO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
LO RA, LO OS, LO SE;

- intimati -

avverso la sentenza n. 811/96 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 30/03/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/10/98 dal Consigliere Dott. Matteo IACUBINO;

udito l'Avvocato SCOTTI GALLETTA, difensore del ricorrente, che ha chiesto l'accoglimento del ricordo;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Domenico IANNELLI che ha concluso per l'accoglimento del secondo motivo del ricorso, assorbimento del primo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 28 Febbraio, il 2 e 3 Marzo nonché il 2 Agosto 1997, LL SC proponeva avanti il Tribunale di Napoli azione di divisione dell'eredità della madre DO EN, deceduta ab intestato l'11-01-1978, nei confronti delle germane coeredi RO, AN, SA e PP.
Contestatasi la lite, LL SA - sul presupposto che il prezzo per l'acquisto dei relativi immobili fosse stato corrisposto dalla de cuius - chiese la declaratoria di nullità per simulazione dei seguenti rogiti di compravendita, aventi ad oggetto beni alienati da vari terzi venditori: 1) per notar MU del 12-06-1969 a favore di LL RO;
2) per notar Fimmanò del 30-XI-1977 a favore della stessa germana;
3) per notar TU del 17-09-1975 a favore di LL AN;
4) per notar Fimmanò del 2-02-1970 a favore della stessa AN;
nonché del decreto di assegnazione del 28-01-1974, reso in sede di procedura espropriativa;
beneficiario come acquirente LL SC.
Spiegò inoltre, essa coerede convenuta, azione di reintegra nella sua quota di legittima che assunse lesa dagli atti dispositivi di cui sopra, non senza precisare, che nell'asse andavano ricompresi denaro contante e gioielli del valore complessivo di L. 200.000.000, acquistati dallo attore con denaro della madre.
Si costituì anche LL AN che, aderendo alla domanda di divisione, dedusse che del compendio ereditario dovevano andare a far parte gli immobili il cui prezzo di acquisto era stato corrisposto in vita dalla madre, e tra questi indicava quelli compravenduti con i seguenti rogiti: per notar RA del 12-06-1969 a favore di LL RO;
per notar Fimmanò del 3-02-1970 (Recte: del 2-02- 1970) e 30 Novembre 1977 (già sopra citati), nonché il denaro e altri mobili dalla stessa de cuius relitti, ivi comprese le rendite dei cespiti restati in possesso dei germani TE, SC e RO. Restarono contumaci RO e PP LL. Il Tribunale adito, con sentenza del 13-02-/29-05-1991, ritenuto che si versasse in ipotesi di donazione indirette, non simulate, del denaro (dovuto dall'acquirente dei beni ma pagati dalla de cuius), sicché oggetto della collazione doveva essere il denaro stesso, con sentenza non definitiva in ordine alla domanda di divisione e definitiva sulla riconvenzionale spiegata da LL SA, rigettò essa riconvenzionale in quanto intese, alla declaratoria di nullità per simulazione degli atti specificati nella di lui comparsa di risposta, nonché la domanda di riduzione delle donazioni per lesione di legittima;
con separata ordinanza dispose per la prosecuzione del giudizio divisorio.
Su appello di LL SA, cui resiste" LL SC - contumaci tutti gli altri coeredi - la Corte napoletana,premesso "che in fatto la fattispecie in esame è pacifica (acquisto d'immobili da parte dei figli, oggi coeredi, con danaro pagato dalla genitrice)11;
qualificata tale fattispecie come ipotesi di "interposizione reale, essendo voluto dalle parti l'acquisto da parte del terzo";
ritenuto ancora che esse fattispecie ipotizzate "integravano donazioni indirette del bene stesso e non del denaro", sicché, in caso di collazione, il conferimento doveva avere ad oggetto l'immobile e non il denaro dovuto per il suo acquisto";
tanto ritenuto, la Corte territoriale ha disposto che "per la ricostruzione del patrimonio della defunta DO EN venga conferito in collazione il valore degli immobili oggetto delle donazioni indirette effettuatte in favore dei figli". Ricorre per cassazione avverso tale sentenza, depositata il 30- 03-1996, SC LL, con atto ritualmente notificato a tutti i germani coeredi, sulla base di due motivi.
Resiste con controricorso la sola LL SA. Il 9-X-1988 il ricorrente ha depositato memoria difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo mezzo d'impugnazione il LL denunzia violazione degli artt. 112 e 345 c.p.c. ed omessa o insufficiente motivazione su punti decisivi ( art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. ). Afferma che la coerede SA LL aveva -con la riconvenzionale - proposto solo una domanda di accertamento di nullità per simulazione dei rogiti in questione e del decreto di assegnazione del G.E. del Tribunale di Napoli. Tale domanda non poteva essere sostituita in appello con altra intesa a dedurre la donazione indiretta ne', su questa nuova domanda, la Corte territoriale poteva pronunciarsi, peraltro andandola a qualificare come azione di "interposizione reale": ne era stato violato, cosi, l'art. 345 c.p.c.. Peraltro era stata omessa ogni pronuncia sull'ammissibilità di un'azione di nullità per simulazione diretta contro un decreto di trasferimento di un immobile emesso dal giudice dell'esecuzione. Andava poi distinto il caso del denaro donato come tale da quello del denaro donato al solo scopo dello acquisto immobiliarè il tutto doveva essere oggetto di allegazioni istruttorie e di prova. Osserva questa Corte che la censura è fondata.
Invero in primo grado LL SA aveva proposto azione di nullità - in via riconvenzionale - per simulazione degli atti traslativi specificamente indicati, in uno alla reintegra della sua legittima in quanto lesa con gli stessi atti.
Rigettata tale domanda dal Tribunale, la predetta coerede, con l'appello, per la prima volta formulò - oltre alla domanda per la simulazione domanda intesa al riconoscimento della donazione indiretta, con conseguente collazione del bene compravenduto con ciascun atto, non del denaro. Tale domanda - rettamente qualificata di interposizione reale di persona dalla Corte territoriale - era certamente nuova e per causa petendi e per petitum avendo immutato il fatto costitutivo del diritto vantato e il bene della vita rivendicato (non più il denaro ma gli immobili). Nel primo caso era dedotta una divergenza tra manifestazione negoziale ed effettiva volontà dei contraenti;
nel secondo un contratto valido ed efficace (v. sentenze 22-051987 n. 4645; n. 535/85; n. 8616/94 - v. pure Sez. II 25-01-1995n. 869 di questa Corte).
La Corte Territoriale non poteva, pertanto, esaminare nel merito una domanda inammissibile ex art. 345 C.P.C. (Cfr. sentenze lav. N. 8216/95 e Sez. II n. 8954/98). Inconferente è l'assunto della resistente secondo il quale il LL aveva fatto acquiescenza ad una pronuncia a lui contraria sul punto, del Tribunale di Napoli. Con la sentenza parziale 13/02 - 29-05-1991 detto giudice di primo grado aveva rigettato la domanda di simulazione e quella di riduzione di legittima della convenuta, in riconvenzionale, perché infondata in radice, cosi come prospettate. Nulla era stato accertato e ritenuto in punto di fatto. "Il LL ritenuto fatto" Il LL, perciò, era totalmente vittorioso. L'accoglimento del primo motivo di ricorso determina l'assorbimento del secondo, con il quale il ricorrente deduce violazione degli artt. 2697 c. civ. e 111 C. proc. civ., avendo la Corte territoriale ritenuto pacifico in causa un fatto -l'acquisto di immobili con denaro della de cuius- che invece non lo era affatto, nè era stato provato.
In esito all'accoglimento suddetto la impugnata sentenza va cassata senza rinvio, siccome esaurita la questione oggetto di appello e qui riproposta.
Ricorrono giusti i motivi per compensare tra le parti le spese di II grado e di legittimità.

P.T.M.
LA CORTE ACCOGLIE il primo motivo del ricorso e dichiara assorbito il secondo. CASSA SENZA RINVIO la impugnata sentenza in relazione al motivo accolto. COMPENSA tra le parti le spese del 20 grado di giudizio e quelle del procedimento di legittimità. Così deciso in Roma, il 23 Ottobre 1998.
Depositato in Cancelleria il 27 marzo 1999