Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROVELLI Luigi Antonio - Presidente -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere -
Dott. CAMPANILE Pietro - rel. Consigliere -
Dott. CRISTIANO Magda - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CA SC (c.f. [...]), elettivamente domiciliato in Roma, Via M. Cristina, n. 8, nello studio dell'avv. GOBBI Goffredo, che lo rappresenta e difende, giusta procura speciale a margine del ricorso, unitamente all'avv. Alarico Mariani Marini;

- ricorrente -

contro
COMUNE DI RIETI (p.Iva 01979180781), elettivamente domiciliato in Roma, Via Tacito, n. 23, nello studio dell'avv. Emanuele Vespasiani;

rappresentato e difeso, giusta delega in calce al controricorso, dall'avv. D'ORAZI Pietro Massimo;

- controricorrente -

nonché sul ricorso proposto da:
COMUNE DI RIETI, come sopra rappresentato;

- ricorrente incidentale -
contro
CA SC, come sopra rappresentato;

- controricorrente a ricorso incidentale -
avverso la sentenza della Corte di Appello di Roma, n. 3272/05, depositata in data 18 luglio 2005;
nonché sul ricorso proposto da:
CA SC, come sopra rappresentato;

contro
COMUNE DI RIETI, come sopra rappresentato;

- controricorrente -

e contro
INCABIT S.R.L.;
- intimata -
avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma n. 2493, depositata il 4 giugno 2007;
sentita la relazione all'udienza del 13 ottobre 2011 del Consigliere Dott. Pietro Campanile;

Sentiti per il ricorrente principale l'avv. Amici e per il Comune di Rieti l'avv. Olivetti, entrambi muniti di delega;

Udite le richieste del Procuratore Generale, in persona del sostituto Dott. RUSSO Rosario Giovanni, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale e per l'inammissibilità del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - Il Comune di Rieti, con contratto del 20 settembre 1994, affidava in appalto alla ditta individuale CA NC i lavori di costruzione della rete fognaria del Monte Terminillo. Successivamente detta impresa - che aveva sottoscritto con riserva il primo, il secondo e il terzo s.a.l. - in data 22 aprile 1996 cedeva alla s.r.l. CA (d'ora in poi, per brevità, CA) il ramo d'azienda inerente al settore dei lavori pubblici. Tale cessione veniva notificata al Comune di Rieti, il quale, con Delib. 28 giugno 1996, ne prendeva atto senza formulare alcuna opposizione. In tale negozio era per altro inserita una specifica clausola, con la quale si prevedeva che tutte le riserve contabilizzate iscritte in sede di approvazione del secondo stato di avanzamento lavori sarebbero rimaste in capo alla parte cedente. Successivamente la CA sottoscriveva senza riserve sia il quarto s.a.l., sia (in data 19 marzo 1999), dopo aver dichiarato di recedere dal contratto, il certificato di ultimazione lavori, lo stato finale e il conto finale, senza confermare le riserve e le domande iscritte nel Registro di contabilità. In seguito sottoscriveva relazione verbali e certificato di collaudo.
1.1 - In merito a tale vicenda si determinavano una serie di controversie, che sfociavano nei seguenti giudizi:
a) - Domanda di risoluzione del contratto e di risarcimento del danno avanzata dalla CA nei confronti del Comune di Rieti: la stessa veniva rigettata dal Tribunale di Rieti con sentenza n. 719 del 2002, confermata dalla Corte di appello di Roma con decisione n. 3246 del 2004, passata in giudicato. b) - Domanda proposta da CA NC con atto di citazione notificato il 16 giugno 1998 nei confronti del Comune di Rieti ed avente ad oggetto il residuo dei lavori contabilizzati e la somma di L. 718.932.740, in relazione alle riserve contabili (successivamente, con memoria ex art. 183 c.p.c., si precisava l'importo richiesto in relazione ai lavori non contabilizzati e si chiedeva lo svincolo e il rimborso delle spese sostenute per le polizze fideiussorie). Con sentenza n. 25 del 16 gennaio 2002 il Tribunale adito rigettava la domanda, rilevando, in particolare, che il CA fosse privo di legittimazione, spettante, in virtù della successione nel contratto di appalto, alla CA, la quale, per altro, era decaduta dalle riserve ai sensi del R.D. n. 350 del 1895, art. 64, per non averle riproposte, riverberandosi il comportamento della cessionaria sulla situazione giuridica della cedente.
Tale decisione veniva confermata dalla Corte di appello di Roma, con sentenza n. 3272 del 2005, nella quale si ribadiva, fra l'altro, che, per effetto della successione nel contratto di appalto ai sensi della L. n. 104 del 1994, art. 35, la mancata riproposizione delle riserve da parte della CA determinava la decadenza anche nei confronti del cedente CA. Veniva altresì rilevata l'inammissibilità della domanda relativa allo svincolo delle polizze fideiussorie. Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione il CA, affidato a due motivi, cui resiste con controricorso il Comune di Rieti, che propone ricorso incidentale condizionato, al quale il CA resiste con controricorso;

c) - Nelle more del precedente giudizio, il Comune di Rieti aveva intrapreso una nuova azione giudiziaria, con la quale chiedeva l'accertamento negativo dei diritti vantati dalla CA, nonché la condanna della CA al pagamento delle somme accertate in sede di collaudo.
Il Tribunale adito, con sentenza non definitiva n. 961 del 2002, rigettava la domanda del Comune di Rieti fondata sulla declaratoria della legittimazione esclusiva della CA, affermando la validità dei patti limitativi della cessione di azienda e condannando, quindi, il CA al pagamento della somma di L. 117.134.406, per essere la CA subentrata solo nei rapporti attivi;
veniva accolta la domanda proposta in via riconvenzionale dalla CA circa la risoluzione del contratto e il risarcimento dei danni, da determinarsi nel prosieguo del giudizio. Proponevano appello il CA, nonché, in via incidentale, il Comune di Rieti e la s.r.l. CA.
d) Successivamente veniva emessa dal Tribunale la sentenza definitiva n. 357 del 2004, con la quale il Comune di Rieti veniva condannato al pagamento, in favore della s.r.l. CA, della somma di Euro 68.407,88, oltre rivalutazione e interessi.
Avverso la prima decisione proponevano appello il CA e, in via incidentale, il Comune;
la sentenza definitiva veniva impugnata dal Comune di Rieti e, in via incidentale, dalla CA. La Corte di appello di Roma, previa riunione di tali giudizi, con sentenza n. 2493 del 2007 ha rigettato l'appello proposto dal CA, ribadendo la sua carenza di legittimazione, ha affermato l'inopponibilità al Comune dei patti intercorsi fra il CA e la cessionaria CA, dichiarando la stessa decaduta dal diritto di far valere le riserve;
ha condannato la CA al pagamento della somma di Euro 60.856,39, risultante dal conto finale ed ha, infine, dichiarato inammissibile la domanda risarcitoria avanzata dalla stessa CA.
Per la cassazione di tale decisione il CA ha proposto ricorso, sulla base di tre motivi.
Resiste con controricorso il Comune di Rieti.
Le parti hanno prodotto memorie illustrative.
Con provvedimento del Presidente della prima sezione civile di questa Corte in data 31 maggio 2011 veniva disposto che i ricorsi n. r.g. 30953/2005 e 18923/2008 venissero chiamati dall'odierna udienza ed affidati ad unico relatore.
MOTIVI DELLA DECISIONE
2. - Deve preliminarmente disporsi, ai sensi dell'art. 335 c.p.c., la riunione dei ricorsi proposti, in via principale ed incidentale, avverso le medesime decisioni, ricorrendo, altresì, i presupposti, ex art. 274 c.p.c., per la riunione dei distinti procedimenti sopra indicati, avuto riguardo all'identità di talune questioni e, comunque, all'intima connessione fra tutte le domande esaminate nei precedenti giudizi di merito.
2.1 - Appare evidente, invero, la sostanziale identità delle principali questioni dibattute nei due giudizi che si sono rispettivamente conclusi con le sentenze n. 3272 del 2005 e 2493 del 2007 della Corte di appello di Roma sopra illustrate, inerenti alle controversie insorte in ordine alle pretese scaturite dall'esecuzione dell'appalto in un primo momento intercorso fra il Comune di Rieti e il CA, e, a seguito della cessione del ramo d'azienda, fra lo stesso ente territoriale e la società CA.
Il punto centrale, per molti aspetti risolutivo, è costituito dall'efficacia della cessione del rapporto di appalto per effetto della più volte richiamata alienazione di ramo di azienda, e, come risulta pacificamente dalle decisioni di merito e dal tenore degli scritti difensivi, notificata al Comune di Rieti, senza opposizioni, ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 35. Le impugnate sentenze, emesse in tempi diversi dalla Corte di appello di Roma, affermano - così componendo contrastanti tesi accolte in primo grado - la "radicale mancanza di legittimazione dell'impresa CA a far valere nei confronti del Comune pretese nascenti dal contratto ceduto". Tale conclusione è sorretta dalla considerazione che l'atto di cessione ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 35, determina, nei rapporti con la stazione appaltante, il subentro nell'intera titolarità del contratto dell'impresa cessionaria. Viene precisato che la disciplina contenuta nell'art. 2558 c.c., riguarda i contratti inerenti alla gestione dell'azienda, e non quelli stipulati nell'ambito dell'attività imprenditoriale. Si è aggiunto che l'ente appaltante, a fronte della successione nel contratto determinata dalla cessione dell'azienda (o di un ramo della stessa), non ha alcun potere di interloquire negli accordi interni fra cedente e cessionario, ai quali resta del tutto estraneo.

3 - Con il ricorso principale del CA nel procedimento scaturito dall'impugnazione della sentenza n. 3272 del 2005, si denuncia, con il primo profilo, violazione e falsa applicazione della L. n. 109 del 1994, art. 35 e dell'art. 2558 c.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, sostenendosi che, prevedendo il comma 3 di detto art. 35 che gli atti di cessione producono, trascorsi sessanta giorni dalla comunicazione all'amministrazione senza che sia intervenuta opposizione, "tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge", per "legge" deve intendersi, per l'appunto, l'art. 2558 c.c., che, contrariamente a quanto affermato dalla corte capitolina, riguarda anche i contratti di impresa. Poiché tale norma prevede la possibilità di derogare al principio secondo cui l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti già stipulati, che non abbiano carattere personale, assumerebbero rilevanza le pattuizioni fra cedente e cessionario, anche con riferimento ai patti che, come nella specie, escludono che il ces-sionario subenti in "alcuni rapporti e partite di credito".
3.1 - Analoghe deduzioni vengono svolte nel primo motivo del ricorso avverso la sentenza n. 2493 del 2007, in relazione al quale viene formulato il seguente quesito di diritto: "Nel caso di cessione di azienda da parte di impresa esecutrice di un'opera pubblica nel cui contratto tra cedente e cessionario siano riservati i crediti relativi ai lavori eseguiti e alle riserve iscritte in contabilità, dica la Corte se tali pattuizioni abbiano effetto nei confronti dell'amministrazione aggiudicatrice e siano a questa opponibili, e se l'impresa cedente conseguentemente conservi i diritti che si è riservati derivanti dal contratto e, quindi, anche i diritto di agire nei confronti della stessa p.a. a tutela del proprio credito".

4 - I motivi, da esaminarsi congiuntamente per le evidenti ragioni di connessione già evidenziate, sono infondati, ragion per cui al quesito di diritto proposto deve rispondersi negativamente. 4.1 - Vale bene procedere preliminarmente a una parziale correzione, ai sensi dell'art. 384 c.p.c., della motivazione delle decisioni impugnate, nella parte in cui, in maniera conforme, escludono l'applicabilità della disposizione contenuta nell'art. 2558 c.c., ai contratti relativi alla gestione dell'impresa, limitandola ai soli rapporti inerenti all'azienda, in netto contrasto con il consolidato orientamento di questa Corte, secondo cui tale norma riguarda tanto i contratti aziendali in senso stretto, quanto quelli "d'impresa" (Cass., 21 luglio 2011, n. 16041; Cass., 22 luglio 2004, n. 13651;
Cass., 29 gennaio 2003, n. 1278). 4.2 - Prescindendo da tale aspetto, il richiamo del ricorrente alla disciplina prevista dall'art. 2258 c.c., allo scopo di sostenere l'opponibilità alla stazione appaltante della riserva in capo all'impresa cedente di alcuni aspetti, di contenuto patrimoniale, inerenti all'esecuzione del contratto di appalto, è stato ritenuto correttamente incongruo, con riferimento all'impossibilità di scindere alcuni aspetti del contratto ceduto, in maniera tale da evitare che negli stessi subentrasse, nei rapporti con il Comune, l'acquirente del ramo d'azienda.
Ed invero il patto contrario cui la norma in esame si riferisce riguarda la possibilità di concordare l'esclusione della successione, in capo all'acquirente, in determinati contratti, ma non quello di determinare una cessione soltanto parziale di un rapporto negoziale già sussistente fra il cedente ed un terzo. Prescindendo, per ora, dalle pur significative incidenze della natura pubblica del contratto di appalto, la norma invocata determina, come effetto naturale, soprattutto nei confronti dell'altro contraente, il subentrare dell'acquirente dell'azienda nel rapporto contrattuale, da intendersi nella propria interezza, con riferimento al complesso delle prestazioni, agli obblighi e ai diritti che dallo stesso scaturiscono. Di certo, nei rapporti di durata, il problema delle prestazioni già eseguite dovrà trovare la propria regolazione, avendo - in parte qua - il rapporto generato dei diritti di credito ormai pienamente consolidati ed autonomi, sulla base delle disposizioni contenute negli artt. 2259 e 2260 c.c.. Norme che, non a caso, il ricorrente non invoca, nell'evidente consapevolezza della circostanza che all'unicità della prestazione a suo carico (la realizzazione dell'opera pubblica) non può non corrispondere un unico corrispettivo, la cui integrità non è scalfita dalla possibilità di percepire dei ratei di acconto in relazione a determinati stati di avanzamento.

5 - Il tema che il ricorrente introduce, chiedendo espressamente di poter conservare nei confronti della pubblica amministrazione "i diritti che si è riservato", non attiene, quindi, alla disciplina dettata dall'art. 2258 c.c., che prevede il subentrare, per effetto della cessione dell'azienda, nei distinti rapporti contrattuali intrattenuti dalla stessa e dall'impresa cui inerisce (con possibilità di escluderne taluno), ma riguarda, a ben vedere, la questione della configurabilità o meno di una cessione parziale del singolo contratto, sempre risolta in termini negativi da questa Corte suprema (Cass., 26 ottobre 2007, n. 27538; Cass., 28 marzo 2007, n. 7652; Cass., 21 giugno 1996, n. 5761; Cass., 20 luglio 1987, n. 6362;
18 gennaio 1980, n. 419; Cass. 23 aprile 1980 n. 2674; Cass., 10 aprile 1970 n. 1033; Cass., 9 dicembre 1969 n. 3920).

6 - La natura unitaria del contratto di appalto per la realizzazione di un'opera pubblica, per altro rafforzata dall'intreccio di atti di rilevanza amministrativa, come l'aggiudicazione, con negozi giuridici di diritto comune, emerge in maniera plastica dalle vicende relative al rapporto in esame, con particolare riferimento alla traslazione, nei confronti della società cessionaria, dell'azione di risoluzione per inadempimento dell'intero contratto, e al rispetto, a pena di decadenza, di oneri inerenti alle riserve già avanzate, fino alla confluenza di tutte le poste pregresse nel conto finale, con un'unica liquidazione destinata a divenire definitiva con l'approvazione del collaudo.

6 - Le questioni inerenti alla sussistenza o meno della decadenza prevista dal R.D. 25 maggio 1985, n. 350, art. 64, proposte sotto il duplice profilo del vizio motivazionale e della violazione di detta disposizione, rimangono all'evidenza assorbite dall'affermazione, ribadita in questa sede, della riferibilità dell'intero rapporto contrattuale alla cessionaria CA, con le già rilevate conseguenze in tema di legittimazione attiva.
6.1 - Deve per altro ribadirsi, con riferimento alla richiesta di svincolo delle polizze fideiussorie, come la valutazione inerente al carattere di novità di una domanda comporta un'attività interpretativa che costituisce un tipico accertamento di fatto, riservata al giudice di merito, non censurabile in sede di legittimità se non nei limiti del vizio di motivazione. In tal caso non è consentito proporre una diversa lettura delle risultanze processuali, dovendo il ricorrente indicare il vizio logico nel quale sarebbe incorso il ragionamento decisorio del giudice (Cass., 20 luglio 2004, n. 13426; Cass., 24 febbraio 2006, n. 4206). Devesi per altro rimarcare che il rilievo ufficioso dell'inammissibilità della domanda in esame, in quanto nuova - da parte della corte territoriale, trova rispondenza nel principio generale secondo cui le questioni concernenti la proponibilità della domanda sono - di regola - rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio (Cass., 18 aprile 2007, n. 9297). La deduzione del ricorrente secondo cui, con il rigetto della domanda in primo grado, si sarebbe formato il giudicato implicito sulla questione della sua ammissibilità, non è condivisibile. Soccorre, in proposito, il principio, costantemente affermato da questa Corte, secondo cui l'esame, in sede di impugnazione, di questioni pregiudiziali o preliminari, rilevabili d'ufficio, resta precluso per effetto del giudicato interno formatosi sulla pronuncia che abbia esplicitamente risolto tali questioni, ovvero sulla pronuncia che, nel provvedere su alcuni capi della domanda, abbia necessariamente statuito per implicito sulle medesime, onde tale preclusione non si verifica quando il capo della sentenza comportante, con una decisione di merito, la definizione implicita di questioni pregiudiziali o preliminari sia investito dalla impugnazione, ancorché limitatamente alla detta pronuncia di merito (Cass., 19 marzo 2001, n. 3929; Cass., Sez. Un., 29 aprile 2003, n. 6632; Cass., 29 aprile 2004, n. 8204;
Cass., 27 maggio 2005, n. 11318).

7 - Deve rilevarsi, infine, l'inammissibilità del ricorso incidentale.
Tale mezzo, infatti, secondo un orientamento consolidato di questa Corte, anche se qualificato come condizionato, presuppone la soccombenza, vale a dire una situazione sfavorevole giustificatrice di un interesse al ricorso, e non può essere proposto dalla parte, come il NO che sia risultata completamente vittoriosa nel giudizio d'appello.
Questa parte, infatti, non ha l'onere di proporre ricorso incidentale per far valere domande ed eccezioni non accolte o non esaminate dal giudice d'appello, poiché l'eventuale accoglimento del ricorso principale comporta pur sempre la possibilità di riesame nel giudizio di rinvio di dette domande ed eccezioni (Cass., 10 dicembre 2009, n. 25821; Cass., 25 maggio 2010, n. 12728) n. 11523/08).

8 - Avuto riguardo alla (parziale) reciproca soccombenza ed alla delicatezza dei temi affrontati, con aspetti per certi versi nuovi, valutato, tuttavia, l'esito complessivo della lite, che vede il CA prevalentemente soccombente, ricorrono giusti motivi per la parziale compensazione, nella misura del trenta per cento delle spese processuali fra le parti costituite, applicandosi, nel resto, il principio della soccombenza.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi. Rigetta i ricorsi principali nei procedimenti nn. 30953/2005 e 18923/2008; dichiara inammissibile il ricorso incidentale del Comune di Rieti. Condanna il CA alla rifusione in favore del Comune di Rieti delle spese processuali nella misura - compensandole nel resto - del settanta per cento, che liquida in Euro 5.200,00, di cui Euro 5.000,00 per onorari. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Suprema Corte di Cassazione, il 13 ottobre 2011. Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 2012