Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 06/10/2010
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - SENTENZA
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 1260
Dott. AMOROSO NN - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROSI Elisabetta - Consigliere - N. 17043/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) GR GE, nato a [...] [...]; 2) Lo RE VI, nato Agrigento 19/5/66; 3) D'AN ON, nato Favara 23/1/58; 4) TO OG, nato Favara 2110/64; 5) SA AT, nato a [...] [...]; 6) NA NN, nato Favara 9/11/42; 7) AL RM, nata Favara 18/9/65, 8) GR ON, nato Favara 3117/62; 9) MA IA IA, nata Favara 25/9/60; 10) CO GE, nato Favara 21/10/56; 11) RÒ VI, nato Favara 8/1/27; 12) ET OS, nato Favara 29/17/61; 13) RÒ LO, nato Favara 1/10/58; 14) IA IA, nata Favara 11/11/61; 15) AI EL, nata Favara 29/10/67; 16) BI MA GE, nato Favara 8/9/49;
17) BI MA EL, nato Agrigento 26/6/78; 18) MO NI IA, nato Agrigento 7/7/81; 19) MO IA IA nata Agrigento 18/4/78; 20) MO RI nato Agrigento 7/10/46; 21) NA GI nato Favara 21/3/64; 22) BI MA ON nato Favara 10/6/25; 23) AL FA nato Favara 7/7/26; 24) ST GI nato Agrigento 11/6/63; 25) ST OG nato Favara 2/7/25; 26) OR ON nato Favara 3/1/54;
avverso la sentenza 17.11.2008 del g.u.p. del tribunale di Agrigento;

Udita la relazione fatta in pubblica udienza dal Consigliere Dott. NN Amoroso;

Udito il P.M., in persona del S. Procuratore Generale dott. Montagna Alfredo che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Uditi gli avvocati difensori dei ricorrenti, indicati nel verbale d'udienza, che hanno concluso per l'accoglimento dei ricorsi e l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata. la Corte osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. A seguito di un esposto di Legambiente Onlus, poi costituitasi parte civile, il pubblico ministero di Agrigento il 17 agosto del 2001 disponeva il sequestro probatorio di una serie di immobili in relazione a vari abusi edilizi realizzati in località "Cannatello" del Comune di Agrigento, e segnatamente nell'area denominata "Timpa dei Palombi", ubicata in prossimità dell'abitato principale ed a meno di due chilometri dalla costa.
Il 6 aprile 2006 il p.m. respingeva alcune istanze di restituzione motivate sul fatto che non era stata ancora esercitata l'azione penale ed il reato si era prescritto.
Con ordinanza del 17 maggio 2006 il g.i.p. respingeva l'opposizione al decreto del p.m. sulla base della considerazione che l'aggiornamento delle iscrizioni nel registro delle notizie di reato operato dal PM con le ulteriori ipotesi di reato di cui all'art. 640 c.p., comma 2 e artt. 110 e 323 c.p. giustificava il mantenimento del sequestro in quanto le cose pertinenti al reato risultavano strumentali.
Questa Corte (Cass., sez. 3^, 14 dicembre 2006 - 5 febbraio 2007 nn. 4415 e 4416) annullava senza rinvio l'ordinanza impugnata e disponeva il dissequestro dell'immobile e la restituzione all'avente diritto.

2. Successivamente, in data 12 gennaio 2007, il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Agrigento chiedeva, ex artt. 405, 416 e 417 c.p.p., l'emissione del decreto che dispone il giudizio nei confronti di 44 indagati a vario titolo (artt. 416, 323, 479 e 640 c.p. e lottizzazione abusiva), coinvolti negli abusi edilizi suddetti. Si trattava dei dirigenti dell'Ufficio Tecnico Comunale di Agrigento, in riferimento ai singoli procedimenti amministrativi di rilascio della concessione edilizia;
del funzionario istruttore di tutti i procedimenti concessori;
dei soggetti "istanti", ossia titolari della concessione edilizia e/o proprietari dei lotti di terreno poi edificati.
In data 12 agosto 2008, nel corso dell'udienza preliminare, il g.u.p. disponeva il sequestro preventivo degli immobili finalizzato alla confisca D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ex art. 44 in ragione dell'ipotizzato reato di lottizzazione abusiva.
Il tribunale del riesame di Agrigento con ordinanza del 25 settembre 2008 confermava il sequestro. Questa Corte (Cass., sez. 3^, 19 maggio 2009 - 24 luglio 2009, n. 30933) annullava l'ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Agrigento.

3. Intanto con sentenza resa in esito all'udienza camerale del 17 novembre 2008, depositata il 17 marzo 2009, il g.u.p. del Tribunale di Agrigento riconosceva l'intervenuta prescrizione, già al momento dell'esercizio dell'azione penale, in ordine al reato di lottizzazione abusiva descritto al capo h) della rubrica, nonché a quello di abuso d'ufficio (art. 323 c.p.c.); escludeva l'ipotesi di proscioglimento ai sensi dell'art. 129 c.p.p., comma 2, ed, ai sensi dell'art. 425 c.p.p., dichiarava conseguentemente non doversi procedere nei confronti degli imputati GR GE ed altri e segnatamente degli odierni 26 ricorrenti trascritti in epigrafe, tutti imputati - per quanto ancora rileva al fine del presente ricorso - del reato di cui alla lettera h) della rubrica (lottizzazione abusiva), ad eccezione di RÒ LO imputato del reato di cui alla lett. h) della rubrica (quanto al reato di cui all'art. 323 c.p., mentre per il reato di cui all'art. 479 c.p. veniva pronunciato il proscioglimento per insussistenza del fatto). In ragione del fatto che le risultanze acquisite consentivano comunque di ritenere accertata la lottizzazione abusiva, il g.u.p., nel dichiarare l'estinzione per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, disponeva inoltre - facendo applicazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 2, - la confisca e la conseguente acquisizione di diritto e gratuita al patrimonio del comune di Agrigento degli immobili (aree di terreno abusivamente lottizzate e manufatti sulle stesse realizzati) elencati nei decreti di sequestro preventivo dei giorni 12 agosto 2008 e 5 settembre 2008, appartenenti agli imputati nei confronti dei quali era stato dichiarato non doversi procedere per intervenuta prescrizione del reato, mentre disponeva il dissequestro degli immobili appartenenti ad altri imputati (diversi dagli odierni ricorrenti) per i quali aveva dichiarato non luogo a procedere con la formula "perché il fatto non sussiste" o "perché l'imputato non lo ha commesso". Per quanto atteneva alla lottizzazione abusiva, il g.u.p. osservava che originariamente l'area in oggetto si presentava priva di manufatti edilizi ed era classificata dal Piano Regolatore Generale del comune di Agrigento come zona "E", ossia come zona agricola. Già a far data dall'agosto 1996 si erano però sviluppati progressivi frazionamenti che avevano disgregato l'originario latifondo con la costituzione di ben cinquanta appezzamenti di terreno. Tra l'aprile 1997 e l'ottobre 2000 erano state inoltre presentate, peraltro da soggetti che esercitavano professioni diverse e non riferibili al settore dell'agricoltura, varie richieste di concessione edilizia per manufatti agricoli, talvolta in epoca precedente al relativo frazionamento dei fondi;
ed a seguito di accertamenti eseguiti sui luoghi era risultato che sulla maggior parte delle aree frazionate, peraltro di dimensioni inidonee a consentire qualsivoglia attività agricola remunerativa, erano stati realizzati immobili con caratteristiche tipiche delle villette residenziali, spesso contornati da giardini ornamentali che nulla avevano a che fare con le colture o i prodotti per i quali in fase di progettazione si dichiarava funzionale il fabbricato. Sui fondi ancora inedificati stavano per essere realizzate altrettante villette. Altri manufatti già realizzati, infine, erano verosimilmente destinati ad attività commerciale. Era stato inoltre realizzato un funzionale impianto viario e molte villette erano recintate con materiali stabili, muri in pietra o recinzioni in ferro.
Il g.u.p. ha poi osservato che già alla data di emissione della richiesta di rinvio a giudizio (28 dicembre 2006) era trascorso il termine triennale di prescrizione della fattispecie contravvenzionale, decorrente dalla cessazione della permanenza del reato di lottizzazione abusiva (17 agosto 2001, data del sequestro probatorio). Ha quindi dichiarato non luogo a procedere per essere il reato estinto per prescrizione ed ha disposto la confisca degli immobili (aree di terreno abusivamente lottizzate e manufatti in esse abusivamente costruiti) come dettagliatamente specificati nel dispositivo del decreto di sequestro preventivo emesso dal medesimo g.u.p. in data 12 agosto 2008 nonché nel decreto di sequestro preventivo emesso in data 5 settembre 2008 e, per l'effetto, ha disposto che gli immobili fossero acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune di Agrigento.

4. In particolare il g.u.p. ha rilevato che la confisca dei suoli abusivamente lottizzati costituisce una sanzione amministrativa che deve essere obbligatoriamente applicata dal giudice penale, anche nei confronti di terzi estranei al reato e acquirenti in buona fede del bene, una volta che egli accerti la sussistenza di una lottizzazione abusiva indipendentemente da una pronuncia di condanna, eccettuata soltanto l'ipotesi di assoluzione con la formula "perché il fatto non sussiste".
La confisca urbanistica è obbligatoria e prescinde dalla condanna, unico suo presupposto essendo l'accertamento giurisdizionale della lottizzazione abusiva: in ciò differisce dalla confisca facoltativa delle cose utilizzate per commettere il reato o che ne sono il prodotto e il profitto, di cui all'art. 240 c.p., comma 1, che presuppone sempre la condanna.
Il riconoscimento dell'avvenuta lottizzazione abusiva in Timpa dei Palombi scaturiva - secondo il g.u.p. - dai risultati della consulenza tecnica disposta dal pubblico ministero, nonché dall'accertamento edilizio eseguito sui luoghi dai tecnici del Settore 8^ - Urbanistica UTC di Agrigento in data 27 giugno 2001 per ogni singolo immobile con relativo reperto fotografico. In ragione di tali risultanze il g.u.p. riteneva accertata la lottizzazione abusiva, e quindi disponeva, ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 2, la confisca - e la conseguente acquisizione di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune di Agrigento - degli immobili (aree di terreno abusivamente lottizzate e manufatti in esse costruiti) come indicati nel dispositivo del decreto di sequestro preventivo emesso dal medesimo g.u.p. in data 12 agosto 2008, nonché nel decreto di sequestro preventivo emesso in data 5 settembre 2008, ad eccezione degli immobili per i quali invece disponeva il dissequestro ai sensi dell'art. 323 c.p.p. in quanto riferibili a imputati per i quali dichiarava il non luogo a procedere con la formula perché il fatto non sussiste o perché l'imputato non lo ha commesso.

5. Avverso detta sentenza hanno proposto appello, con separati atti, GR GE, Lo RE VI, D'AR ON, TO OG, SA AT, NA NN, AL RM, GR ON, MA IA IA, CO GE, RÒ VI, ET OS, RÒ LO.
L'adita Corte d'appello di Palermo con ordinanza del 17-25 marzo 2010 ha dichiarato la propria incompetenza ordinando la trasmissione degli atti a questa Corte di cassazione unitamente ad altrettanti ricorsi proposti da IA IA, AI EL, BI MA GE, BI MA EL, MO NI IA, MO IA IA, MO RI, NA GI, BI MA ON, AL FA, ST GI, ST OG, OR ON. In particolare D'AN ON ha proposto sia appello che ricorso per cassazione.
Le argomentazioni svolte dagli appellanti (il cui atto di appello deve intendersi convertito in ricorso per cassazione) e dei ricorrenti (ad eccezione dell'impugnazione di RÒ LO) sono in buona parte sovrapponibili.
I ricorrenti insistono nell'eccepire la illegittimità costituzionale - già disattesa dal primo giudice - del D.P.R. 6 giugno 2001, n.380, art. 44, comma 2, nella parte in cui questo impone al giudice penale, in presenza di accertata lottizzazione abusiva, di disporre la confisca dei terreni e delle opere abusivamente costruite, anche a prescindere dal giudizio di responsabilità ed anche nei confronti delle persone estranee ai fatti.
I ricorrenti poi focalizzano la loro attenzione principalmente sulla violazione del diritto di difesa realizzata con una statuizione ablativa emessa con la stessa sentenza di non luogo a procedere per estinzione del reato, resa in esito a udienza preliminare:
trattandosi, infatti, di udienza destinata esclusivamente alla verifica della fondatezza dell'accusa in vista dell'eventuale dibattimento, non sarebbe logicamente compatibile lo stringente accertamento sulla sussistenza del reato costituente indefettibile presupposto della confisca. Così operando (e cioè procedendo a tale accertamento nell'ambito di un giudizio destinato esclusivamente alla verifica della fondatezza dell'accusa in vista dell'eventuale dibattimento), il g.u.p. avrebbe violato i diritti di difesa degli interessati.
Inoltre lamentano che il g.u.p., omettendo di pronunciare immediatamente la sentenza di non luogo a procedere per prescrizione del reato, e proseguendo le udienze per oltre 19 mesi pur in presenza di un'estinzione del reato maturata già alla data della richiesta di rinvio a giudizio, aveva dato luogo ad un'attività valutativa e accertativa preclusa dall'art. 129 c.p.p. e riverberantesi sulla legittimità della decisione.
In sostanza le argomentazioni dei ricorrenti convergono nel ritenere illegittima la disposta confisca.
Il solo RÒ LO, in relazione all'imputazione di abuso d'ufficio di cui al capo f), assume di essersi limitato a redigere delle perizie su incarico di clienti, chiestegli allo scopo di accertare la rispondenza del progetto redatto da un professionista alle esigenze del cliente stesso;
lamentando l'insussistenza di qualsivoglia sua responsabilità, chiede quindi di essere assolto con la formula "per non aver commesso il fatto".

6. In prossimità dell'udienza camerale vari ricorrenti hanno presentato memorie con motivi aggiunti richiamando in particolare Cass., sez. 3^, 19 maggio 2009 - 24 luglio 2009, n. 30933. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I plurimi ricorsi, di cui si è detto in narrativa, possono essere trattati congiuntamente in quanto strettamente connessi. Essi sono fondati nella parte in cui afferiscono alla disposta confisca delle aree lottizzate.

2. Giova premettere - per ricostruire il quadro normativo di riferimento - che il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 30 (recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) pone la definizione della fattispecie della "lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio" incentrandola sull'avvenuta trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi - mediante la realizzazione di opere (cd. lottizzazione abusiva materiale) o mediante frazionamento (cd. lottizzazione abusiva negoziale) - in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali, o senza la prescritta autorizzazione, così alterando l'ordinato assetto urbanistico del territorio. La medesima disposizione - oltre a prevedere (al comma 9) la sanzione civilistica della nullità degli atti di trasferimento di tali terreni - disciplina il procedimento sanzionatorio dell'abusiva compromissione del territorio, articolandolo in una misura cautelare ed in un provvedimento ablatorio. Infatti il comma 7 prevede - in via cautelare, appunto - che, nel caso in cui il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale accerti l'effettuazione di lottizzazione di terreni a scopo edificatorio senza la prescritta autorizzazione - situazione alla quale è equiparabile quella in cui, ove l'autorizzazione di un piano di lottizzazione risulti contra legem, sia stato attivato il potere di annullamento d'ufficio dell'Amministrazione ovvero sia sopravvenuto l'annullamento da parte del giudice amministrativo -, ne dispone la sospensione con ordinanza da notificarsi ai proprietari delle aree. Il provvedimento comporta l'immediata interruzione delle opere in corso ed il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atti tra vivi, e deve essere trascritto a tal fine nei registri immobiliari. In successivo comma 8 prevede poi che, trascorsi novanta giorni, ove non sia intervenuta la revoca del provvedimento di sospensione, le aree lottizzate sono acquisite di diritto al patrimonio disponibile del comune: si tratta dunque di un provvedimento ablatorio a carattere sanzionatorio. Inoltre il dirigente o responsabile del competente ufficio deve provvedere alla demolizione delle opere e quindi al ripristino della situazione qua ante.
È poi contemplato anche il caso di inerzia dell'Amministrazione comunale che fa scattare i poteri sostitutivi di cui all'art. 31, comma 8: è la Regione che in via sostitutiva adotta, nei successivi trenta giorni, i provvedimenti eventualmente necessari dandone contestuale comunicazione alla competente autorità giudiziaria ai fini dell'esercizio dell'azione penale.
Si tratta quindi di un apparato sanzionatorio molto stringente, connotato dall'esercizio di potere amministrativo ed estrinsecantesi in atti amministrativi (l'ordine di sospensione, il provvedimento di acquisizione dell'area lottizzata, l'ordine di demolizione) suscettibili dell'ordinario sindacato del giudice amministrativo;

apparato peraltro presidiato anche dal previsto esercizio dell'azione penale - scilicet: per omissione di atti d'ufficio - in caso di inerzia dell'autorità amministrativa.

3. Parallelamente, ed in via suppletiva, il successivo art. 44, dopo aver configurato (al comma 1) la fattispecie di reato di lottizzazione abusiva, mutuando la definizione di cui all'art. 30, prevede, al comma 2, che la sentenza definitiva del giudice penale, che accerti che vi sia stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati, e delle opere abusivamente costruite;
confisca per effetto della quale i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione. Si tratta di un provvedimento del giudice penale a carattere sanzionatorio da cui consegue un effetto ablatorio del tutto analogo a quello che in linea di massima l'Amministrazione comunale è chiamata ad emettere ex art. 30, comma 8.
Vi è quindi un parallelismo, ma non una sovrapposizione: il giudice penale è chiamato in via suppletiva - perché investito della cognizione penale sull'accertamento della fattispecie di reato di lottizzazione abusiva - ad adottare un provvedimento che in sostanza "anticipa" l'acquisizione dell'area al patrimonio del Comune che comunque l'Amministrazione comunale deve disporre ai sensi dell'art. 30, comma 8. Ma proprio perché il giudice penale opera in funzione suppletiva, il suo intervento, che scherma quello dell'Amministrazione comunale, non potendo quest'ultima adottare il provvedimento di sua competenza in pendenza del procedimento penale, è giustificato nei limiti in cui egli è investito della cognizione della fattispecie della lottizzazione abusiva come reato. Al di là di questa ipotesi si riespande la competenza dell'Amministrazione comunale ad adottare essa il provvedimento ablatorio in funzione sanzionatoria che rimane pur sempre l'ipotesi di genere rispetto all'ipotesi di specie, costituita dalla confisca ex art. 44, comma 2, cit..
Il provvedimento amministrativo di acquisizione dell'area lottizzata al patrimonio (disponibile) del comune costituisce l'ipotesi generale perché presuppone che si realizzi la fattispecie della lottizzazione abusiva di cui all'art. 30, prescindendo dalla ricorrenza (anche) del reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. c). La confisca del giudice penale è invece l'ipotesi particolare perché presuppone che la fattispecie della lottizzazione abusiva, come reato, sia accertata in tutti i suoi elementi e segnatamente anche nell'elemento soggettivo del reato (cfr. Cass., Sez. 3^, 13 luglio 2009 - 8 ottobre 2009, n. 39078, che ha ribadito che il reato di lottizzazione abusiva si configura come contravvenzione di natura esclusivamente dolosa). Ciò significa che di norma il giudice penale accerta anche la responsabilità penale per il reato di lottizzazione abusiva con conseguente condanna dell'autore della lottizzazione stessa;
ma la confisca è altresì possibile allorché, pur potendo il giudice penale pervenire a questo accertamento della sussistenza di una lottizzazione abusiva, non vi sia però la pronuncia di condanna, ad es. perché il reato è estinto per prescrizione o per altra ragione (morte del reo, amnistia).
Tale marcato parallelismo con un tipico provvedimento amministrativo a contenuto ablatorio e l'effetto dell'acquisizione al patrimonio dell'ente locale esponenziale dell'interesse leso (quello all'ordinato assetto del territorio) in luogo dell'acquisizione al patrimonio dello Stato, tipico della confisca ex art. 240 c.p. (Cass., Sez. 6^, 22 ottobre 1998-4 dicembre 1998, n, 3175), mostrano - come riconosciuto dalla giurisprudenza di questa Corte (infra cit.) - che la confisca ex art. 44, comma 2, cit., non è riconducibile alla fattispecie dell'art. 240 c.p., ne' in generale alle misure di sicurezza di cui agli artt. 199 ss. c.p.. Essa ha invece natura di sanzione amministrativa al pari del provvedimento ablatorio ex art. 30, comma 8; però, proprio perché pronunciata in un contesto "penalistico", ha anche carattere afflittivo in riferimento all'art. 7 CEDU (per questo profilo v. infra), ma senza che ciò la trasformi in una misura di sicurezza.

4. Tale qualificazione della confisca delle aree lottizzate - come sanzione amministrativa e non già misura di sicurezza a carattere patrimoniale - è stata più volte affermata da questa Corte (Cass., Sez. 3^, 31 gennaio 1997 - 15 maggio 1997, n. 331; 18 novembre 1997 - 23 dicembre 1997, n. 3900; 24 febbraio 1999-6 maggio 1999, n. 777; 18 maggio 1999 - 25 giugno 1999, n. 1880), pur con qualche pronuncia diversamente orientata (Cass., Sez. 3^, 4 dicembre 1995 - 16 gennaio 1995, n. 4262), che ha invece ritenuto trattarsi di una misura di sicurezza patrimoniale obbligatoria connessa alla oggettiva illiceità della cosa, aggiungendo però che essa colpisce i beni anche in capo a terzi possessori i quali, se estranei al reato ed acquirenti in buona fede, possono far valere i loro diritti in sede civile.
Anche la giurisprudenza costituzionale - che in generale ha affermato che la confisca può colpire singoli beni indipendentemente dal rapporto con il soggetto che ne dispone e che ciò può avvenire quando sussista una situazione di illiceità oggettiva, rimanendo comunque salvo l'eventuale affidamento incolpevole del terzo estraneo al reato (C. cost. n. 1 del 1997; cfr. anche C. cost. n. 229 del 1974) - ha riconosciuto, richiamando proprio l'orientamento prevalente di questa Corte, la natura di sanzione amministrativa della confisca ex art. 44, comma 2, cit. (C. cost. n. 187 del 1998). Questo orientamento (prevalente) è poi stato ulteriormente confermato anche in epoca più recente;
cfr. Cass., Sez. 3^, 7 luglio 2004 - 4 ottobre 2004, n. 38728, che ha ribadito che la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite, prevista dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, comma 2, non ha natura di misura di sicurezza patrimoniale, ma configura una sanzione amministrativa applicata dal giudice penale in via di supplenza rispetto al meccanismo amministrativo di acquisizione dei terreni lottizzati al patrimonio disponibile del comune.

5. Successivamente però la giurisprudenza della Corte europea diritti dell'uomo (cfr. sent., 20 gennaio 2009, Soc. Sud Fondi c. Gov. Italia) ha affermato che in caso di assoluzione dal reato di lottizzazione abusiva, motivata da errore di diritto inevitabile o scusabile, la confisca D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ex art. 44, comma 2, dell'insieme dei terreni abusivamente lottizzati e degli immobili illegittimamente costruiti lede l'art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e l'art. 1 del Protocollo 1 alla stessa convenzione, trattandosi di sanzione penale la cui applicabilità al caso di specie non era chiaramente prevista dalla legge, e sproporzionata rispetto allo scopo di tutela ambientale perseguito. Ed ha aggiunto che sussiste violazione di tali disposizioni nel caso di confisca di terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite disposta, in assenza di qualsiasi indennizzo, dal giudice penale con la sentenza di assoluzione, sul presupposto che l'imputato abbia commesso un errore inevitabile e scusabile nell'interpretazione delle norme urbanistiche violate. In sostanza la cit. sentenza della Corte EDU ha predicato la natura afflittiva della confisca, talché sarebbe di dubbia legittimità costituzionale che essa possa essere disposta a prescindere dal giudizio di responsabilità e nei confronti di terzi estranei al reato;
ciò contrasterebbe - ha successivamente ritenuto C. app. Bari, ord., 9 aprile 2008 (in G.U, n. 38, 1 s.s., 2008) nel sollevare la questione di costituzionalità - con i principi di eguaglianza, della riserva penale di legge e della personalità della responsabilità penale enunciati dall'art. 3 Cost., art. 25 Cost., comma 2 e art. 27 Cost., comma 1.
La Corte costituzionale (sent. n. 239 del 2009) - nel dichiarare inammissibile tale questione e proprio richiamando la cit. giurisprudenza della CEDU - ha affermato che in presenza di un apparente contrasto fra disposizioni legislative interne ed una disposizione della CEDU, anche quale interpretata dalla Corte di Strasburgo, può porsi un dubbio di costituzionalità, ai sensi dell'art. 117 Cost., comma 1, solo ove non si possa anzitutto risolvere il problema in via interpretativa. Infatti "al giudice comune spetta interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale, entro i limiti nei quali ciò è permesso dai testi delle norme" e solo qualora ciò non sia possibile, ovvero dubiti della compatibilità della norma interna con la disposizione convenzionale "interposta", egli deve investire questa Corte delle relative questioni di legittimità costituzionale rispetto al parametro dell'art. 117 Cost., comma 1" Cost. (cfr. anche sent. n. 349 del 2007 e n. 348 del 2007). La Corte ha quindi ricordato che fra le sentenze di proscioglimento ve ne sono alcune che "pur non applicando una pena comportano, in diverse forme e gradazioni, un sostanziale riconoscimento della responsabilità dell'imputato o comunque l'attribuzione del fatto all'imputato medesimo" (cosi anche C. cost. n. 85 del 2008). Quindi può sussistere questo "sostanziale riconoscimento", per quanto privo di effetti sul piano della responsabilità penale, anche quando sia processualmente impedito da una pronuncia di proscioglimento conseguente alla prescrizione del reato.
La pronuncia della Corte poi si chiude con una sorta di monito condizionato: "... ove l'adeguamento interpretativo, che appaia necessitato, risulti impossibile o l'eventuale diritto vivente che si formi in materia faccia sorgere dubbi sulla sua legittimità costituzionale, questa Corte potrà essere chiamata ad affrontare il problema della asserita incostituzionalità della disposizione di legge".
Occorre quindi - in sostanza - un'interpretazione adeguatrice dell'art. 44, comma 2, che renda la disposizione compatibile con la CEDU e segnatamente con il suo art. 7.

6. Dopo questo significativo arresto giurisprudenziale della Corte costituzionale la giurisprudenza di questa Corte si è mossa sul solco tracciato da tale pronuncia ed ha operato la richiesta interpretazione adeguatrice.
Ed infatti Cass., Sez. 3^, 9 luglio 2009 - 22 settembre 2009, n. 36844, pur ribadendo che la confisca prevista in materia di lottizzazione abusiva dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, comma 2, costituisce una sanzione amministrativa e non già una misura di sicurezza di natura patrimoniale, ne ha però affermato il carattere sanzionatorio ai sensi dell'art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo; sicché la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite non può essere disposta nei confronti di soggetti estranei alla commissione del reato e dei quali sia stata accertata la buona fede. (conf. Cass., Sez. 3^, 6 ottobre 2010-10 novembre 2010, n. 39715). Cfr. anche Cass., Sez. 3^, 13 luglio 2009 - 8 ottobre 2009, n. 39078, che - nel riaffermare che la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere illegittimamente costruite consegue non soltanto ad una sentenza di condanna, ma anche quando sia accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva nei suoi elementi oggettivo e soggettivo, pur non pervenendosi alla condanna od all'irrogazione della pena per causa diversa quale la prescrizione del reato - ha precisato che la confisca è comunque condizionata, sotto il profilo soggettivo, quanto meno all'accertamento di profili di colpa nella condotta dei soggetti sul cui patrimonio la misura viene ad incidere.

7. In questo contesto di interpretazione adeguatrice dell'art. 44, comma 2, che ha recuperato il predicato carattere di afflittività della confisca per gli effetti di cui all'art. 7 CEDU, assume un significato più pregnante il presupposto della confisca stessa, che può essere disposta dal giudice penale, presupposto consistente nell'"accertamento" della lottizzazione pur in mancanza di sentenza di condanna. Tale accertamento, ove non si accompagni alla pronuncia di condanna, implica comunque che il giudice penale sia stato ritualmente investito della cognizione del fatto-reato e ciò è possibile nei limiti in cui sia legittimamente esercitabile l'azione penale. Se il giudice è chiamato a rendere una pronuncia di merito in ordine all'azione penale, esercitata dal p.m., ha gli elementi probatori - o è in condizione di acquisire tali elementi (esercitando, ad es., in sede di udienza preliminare, i poteri di integrazione probatoria del giudice di cui all'art. 422 c.p.p.) - per accertare la lottizzazione abusiva, unitamente a pronunciarsi sulla responsabilità penale dell'imputato.
Pur dopo le modifiche del codice di rito (in particolare dell'udienza preliminare) introdotte dal D.L. 7 aprile 2000, n. 82, conv. in L. 5 giugno 2000, n. 144, che segnatamente all'art. 2 sexies ha novellato il comma 6, art. 425 c.p.p. escludendo che il g.u.p. possa pronunciare sentenza di non luogo a procedere se ritiene che dal proscioglimento dovrebbe conseguire l'applicazione di una misura di sicurezza diversa dalla confisca, si ha che legittimamente il g.u.p. può adottare tale pronuncia di proscioglimento e contestualmente accertare la sussistenza dei presupposti della lottizzazione abusiva - eventualmente avvalendosi dei poteri officiosi previsti dal cit. art. 422 c.p.p. per l'integrazione probatoria - per disporre la confisca delle aree abusivamente lottizzate;
confisca che, non riconducibile (per quanto sopra rilevato) a quella di cui all'art.240 c.p., si sottrae comunque allo sbarramento del novellato comma 5, art. 425 c.p.p. proprio perché sanzione amministrativa e non già
misura di sicurezza.
Sulla base dunque degli elementi probatori prodotti dal p.m. nell'esercizio dell'azione penale e di quelli difensivi eventualmente versati in atti ai sensi degli artt. 391 bis ss. c.p.c., nonché della possibile attività di integrazione probatoria dello stesso g.u.p., può quest'ultimo pronunciare, nel contraddittorio così instaurato tra le parti, la confisca delle aree abusivamente lottizzate anche se poi egli, per una delle ragioni previste dall'art. 425 c.p.p., commi 1 e 3, debba prosciogliere l'imputato dall'accusa mossagli con l'esercizio dell'azione penale.

8. Ma - ed è questa la conclusione alla quale può pervenirsi sulla base di quanto finora argomentato - se si ha che proprio in radice l'esercizio dell'azione penale risulti precluso perché, come nella specie, il reato è già estinto per prescrizione, il giudice penale non può affatto essere investito con l'esercizio dell'azione penale, ma la notitia criminis, eventualmente pervenuta al p.m., comporta la richiesta di archiviazione ex artt. 411 e 408 c.p.p. senza esercizio dell'azione penale. Cfr. - mutatis mutandis - Cass., Sez. 1^, 6 luglio 2004 - 30 luglio 2004, n. 33129, che ha affermato che, in ragione del principio della "immediatezza" che impone al giudice, quando il reato risulta estinto per prescrizione, di pronunciare sentenza di proscioglimento ai sensi dell'art. 129 c.p.p., anche se il procedimento si trova nella fase delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare, il decreto del g.u.p. che non di meno disponga il rinvio a giudizio per un reato, dando contestualmente atto della estinzione dello stesso per prescrizione, costituisce un provvedimento abnorme.
In tale evenienza non si apre affatto una fase in cui il giudice penale è chiamato a quell'accertamento del reato di lottizzazione abusiva che giustifica la sua investitura - in via suppletiva del potere sanzionatorio dell'Amministrazione comunale - dell'accertamento della stessa lottizzazione abusiva al fine dell'applicazione della sanzione amministrativa della confisca delle aree lottizzate. Ove puranche - in luogo della richiesta di archiviazione - l'azione penale sia esercitata intempestivamente - ossia dopo l'estinzione del reato per prescrizione - il giudice dell'udienza preliminare non può che dichiarare immediatamente, ex art. 129 c.p.p., comma 1, la causa di estinzione del reato e pronunciare il proscioglimento dell'imputato. Viene in ogni caso meno - perché non ha ragion d'essere in mancanza dell'occasione dell'accertamento del reato - la funzione suppletiva del giudice penale - di cui si è detto sopra sub 3 - insita nella previsione dell'art. 44, comma 2, cit., e riemerge l'Amministrazione attiva - quella comunale - chiamata ad adottare i provvedimenti sanzionatoli di cui all'art. 30, commi 7 e 8, a fronte dei quali la tutela giurisdizionale (innanzi al giudice amministrativo), di chi tali provvedimenti subisce, è piena.
In conclusione - come principio di diritto - deve escludersi che il giudice penale possa compiere l'accertamento della sussistenza dei presupposti della lottizzazione abusiva e possa conseguentemente disporre la confisca ex art. 44, comma 2, cit. allorché il reato risulti estinto ancor prima che sia esercitata l'azione penale (conf. Cass., Sez. 3^, 19 maggio 2009 - 24 luglio 2009, n. 30933).

9. Nella specie è pacifico che la prescrizione del reato sia intervenuta prima dell'esercizio dell'azione penale e quindi il giudice investito con l'esercizio tardivo dell'azione penale non poteva fare altro che emettere una pronuncia di proscioglimento per estinzione del reato per prescrizione astenendosi dalla valutazione degli atti di indagine del p.m. (una consulenza tecnica) e dall'adozione di atti istruttori ex art. 422 c.p.p.. In questa ipotesi - in cui l'azione penale non può (più) essere esercitata - la sanzione amministrativa dell'acquisizione delle aree lottizzate al patrimonio disponibile del comune è tutta demandata all'autorità amministrativa ex art. 30, commi 7 e 8, cit. Invece il g.u.p., procedendo autonomamente all'accertamento della fattispecie di lottizzazione abusiva, pur nella consapevolezza di non doversi pronunciare nel merito dell'azione penale in quanto esercitata quando il reato era già estinto, ha violato il disposto dell'art. 44, comma 2, che consente la confisca delle aree abusivamente lottizzate quando - e solo quando - il giudice penale, chiamato a pronunciarsi sull'esistenza del reato di lottizzazione abusiva per essere stata, ritualmente e tempestivamente, esercitata l'azione penale, possa accertare la sussistenza dei presupposti della fattispecie anche a prescindere dall'affermazione della penale responsabilità dell'imputato; sicché l'impugnata sentenza deve essere in tale parte annullata e l'annullamento deve essere pronunciato senza rinvio giacché è rimesso all'Autorità amministrativa l'adozione - ex art. 30, comma 8, cit. - dei provvedimenti ablatori delle singole aree lottizzate. 10. 1 ricorsi sono pertanto fondati nella parte in cui si riferiscono alla disposta confisca delle aree abusivamente lottizzate. Sono invece infondati nel resto - anche in riferimento al reato di abuso d'ufficio (art. 323 c.p.) contestato al solo ricorrente RÒ, parimenti prosciolto per estinzione del reato per prescrizione - avendo il g.u.p. correttamente rilevato che non risultavano elementi per ritenere ex art. 129 c.p.p., comma 2, che gli imputati non avessero commesso il fatto o che questo non sussistesse;
ne' i ricorrenti hanno indicato decisivi elementi di fatto che il g.u.p. non abbia considerato.
Pertanto i ricorsi vanno accolti con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata limitatamente alla confisca delle aree lottizzate;
vanno poi rigettati nel resto.

P.Q.M.

la Corte annulla la sentenza impugnata senza rinvio limitatamente alla confisca;
rigetta nel resto i ricorsi.
Così deciso in Roma, il 6 ottobre 2010.
Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2011