17080/16 Oggetto REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Art. 98 1.f.; LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE contratto che richiede PRIMA SEZIONE CIVILE forma scritta ad Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: substantiam;
mancanza Dott. ANIELLO NAPPI Presidente d. certa;
prova del Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO solo ammontare - Rel. Consigliere Dott. MAGDA CRISTIANO credito;
esclusione. Dott. MASSIMO FERRO Consigliere R. G. N. 3099/2011 Consigliere Dott. MAURO DI MARZIO Cron. 17080 ha pronunciato la seguente Rep. C.I. SENTENZA Ud. 28/06/2016 sul ricorso 3099-2011 proposto da: PU BANCA REGIONALE EUROPEA S.P.A. (c. f. 01127760047), in legale rappresentante pro tempore, persona del elettivamente domiciliata in ROMA, VIA OMBRONE 14, ille presso l'avvocato GIUSEPPE FILIPPO MARIA LA SCALA, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato MARCO PESENTI, giusta procura a margine del ricorso;
2016 ricorrente 1281

contro

SANASI D'ARPE VINCENZO;
- intimato avversO il decreto del TRIBUNALE di VIGEVANO, depositato il 22/11/2010; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/06/2016 dal Consigliere Dott. MAGDA CRISTIANO;
udito, per la ricorrente, 1'Avvocato G. CAPUTI, con delega, che si riporta;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FEDERICO SORRENTINO che ha concluso per il rigetto del ricorso. 2 SVOGLIMENTO DEL PROCESSO Il Tribunale di Vigevano ha respinto l'opposizione ex art. 98 1. fall, proposta dalla Banca Regionale Europea (di seguito RE) s.p.a. per ottenere l'ammissione allo stato passivo della TT s.p.a. in Amministrazione Straordinaria del credito di complessivi € 1.192.885,20 preteso a titolo di saldo debitore di due diversi conti correnti intrattenuti presso la banca dalla società poi dichiarata insolvente. Il giudice del merito ha rilevato che il contratto relativo al rapporto di conto corrente contrassegnato dal n. 335/42 era privo di data certa anteriore alla dichiarazione di insolvenza e che la certezza della data non poteva ricavarsi neppure dagli estratti del conto, formati dalla stessa banca opponente, mentre il contratto relativo al rapporto contrassegnato dal n. 335/15697 era nullo perché non stipulato nella prescritta forma scritta ad substantiam, non desumibile neppure dall'accordo di moratoria prodotto dall'opponente, che non conteneva alcuno degli elementi costitutivi dell'invocata fattispecie negoziale. Il decreto è stato impugnato da RE con ricorso per cassazione affidato a quattro motivi ed illustrato da memoria. TT in A.S. non ha svolto attività difensiva. MOTIVI DELLA DECISIONE 1) I primi due motivi del ricorso investono il capo della pronuncia impugnata che ha affermato l'inopponibilità alla procedura, per mancanza di data certa, del contratto relativo al rapporto di conto corrente n. 335/42. 1.1) RE lamenta, sotto un primo profilo, violazione dell'art. 2704 c.c. Rileva, in via generale, che l'organo di gestione della procedura concorsuale non può ritenersi terzo rispetto ai rapporti giuridici sorti in capo all'impresa insolvente;
aggiunge che, nello specifico, il Commissario aveva espressamente riconosciuto che il contratto gli era opponibile in quanto, costituendosi in giudizio, aveva chiesto in via riconvenzionale la restituzione delle somme illegittimamente addebitate sul conto per interessi capitalizzati, commissioni e spese. 3 1.2) Deduce, inoltre, che il tribunale ha erroneamente sovrapposto le questioni dell'opponibilità del contratto e della prova del credito, comunque fornita attraverso la produzione integrale degli estratti del conto. 2)I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati, devono essere respinti. 2.1)E' principio ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte che, nel procedimento di accertamento del passivo, il curatore, quale portatore degli interessi della massa alla conservazione del patrimonio fallimentare, è terzo sia rispetto ai creditori concorsuali insinuati, sia rispetto al fallito stesso (cfr., fra moltissime, Cass. nn. 24963/010, 2439/09, 5582/05, 6465/01, 1370/2000, 4551/98, 3050/96, 250/96, 2707/95, 2188/94, 10013/93, S.U. n. 8879/90). Ciò comporta che, in sede di ammissione al passivo fallimentare, l'accertamento dell'anteriorità della data della scrittura privata allegata a documentazione della pretesa creditoria, è soggetto alle regole dettate dall'art. 2704, 1° comma c.c., in bell tema di certezza e computabilità della data riguardo ai terzi e che - in difetto di prova della formazione del documento in data antecedente alla sentenza dichiarativa il creditore non può conseguire verso la massa gli effetti negoziali propri della - convenzione in esso contenuta. 2.2)Va escluso, poi, che nel caso di specie possa trovare applicazione il principio enunciato da Cass. n. 13282/012, secondo cui la proposizione da parte del curatore di un'azione giudiziaria fondata sulla scrittura allegata a prova del credito, ed indicata dall'organo della procedura quale fonte di diritti sorti in capo al fallito nei confronti del creditore, costituisce fatto idoneo e sufficiente a ritenere superata ogni questione inerente la certezza della data della scrittura medesima. Il Commissario Straordinario, all'atto della sua costituzione in giudizio, ha infatti chiesto in via principale il rigetto dell'opposizione ed ha avanzato solo in via subordinata le domande riconvenzionali di nullità, ex artt. 1418, 1419 C.C.,di specifiche clausole del contratto n. 335/42 e di ripetizione delle somme illegittimamente addebitate sul conto per commissioni, spese ed interessi: ne consegue che tali domande, in effetti incompatibili con l'eccezione di cui all'art. 2704 C.C., non implicano ammissione dell'anteriorità della data della scrittura, perché, quando il sistema difensivo della parte si articola in più domande subordinate, la verifica di compatibilità deve farsi nell'ambito di ciascuna di esse, atteso che la loro formulazione in subordine implica il progressivo abbandono delle tesi in precedenza sostenute (Cass. n. 3942/96). 2.3) Va escluso, infine, che la banca potesse avvalersi degli estratti del conto corrente (o di qualsivoglia altro elemento istruttorio, documentale od orale) al limitato fine di fornire la prova della sussistenza e dell'ammontare del credito, nascente da un contratto che richiedeva la forma scritta ad substantiam e che pertanto, una volta dichiarato inopponibile alla procedura, non poteva neppure ritenersi esistente. 3) Con il terzo motivo la ricorrente assume che il Commissario Straordinario non era legittimato ad eccepire la nullità del contratto relativo al rapporto di c/c n. 335/15697, che, ai sensi dell'art. 127, 2° comma T.U.B., avrebbe potuto essere fatta valere solo dalla cliente e non era rilevabile d'ufficio. Il motivo è infondato. Questa Corte, con la sentenza n. 26242/014 resa a S.U., ha infatti affermato che la rilevabilità officiosa delle nullità negoziali deve estendersi anche a quelle cosiddette di protezione, da configurarsi, alla stregua delle indicazioni provenienti dalla Corte di Giustizia, come una "species" del più ampio "genus" rappresentato dalle prime, tutelando le stesse interessi e valori fondamentali - quali il corretto funzionamento del mercato (art. 41 Cost) e l'uguaglianza almeno formale tra contraenti forti e deboli (art. 3 Cost) che trascendono quelli del singolo.- 4) Con il quarto motivo RE lamenta che il giudice del merito non abbia tenuto conto che il credito relativo al predetto rapporto aveva trovato riconoscimento nell'accordo di moratoria stipulato fra TT e le banche creditrici il 9 giugno 2006, in forza del quale la somma costituente il saldo debitore del c/c. 335/42 era stata girocontata sul c/c n. 335/15697. 5 Il motivo è fondato. Il tribunale si è infatti arrestato al rilievo della mancanza di forma scritta ad substantiam del contratto, ma ha omesso di valutare se l'accordo di moratoria - - stipulato fra TT e le banche con atto munito di data certa anteriore alla dichiarazione di insolvenza, e perciò opponibile alla procedura integrasse una - scrittura ricognitiva del debito della società nei confronti di RE e se pertanto, secondo quanto ulteriormente documentato dall'opponente, il citato c/c n. 335/15697, definito "di consolidamento", avesse natura meramente contabile e fosse rappresentativo non già dell'andamento di un nuovo e distinto rapporto negoziale, ma unicamente del debito "consolidato" (ovvero del debito oggetto di riconoscimento) costituito dal saldo passivo del c/c ordinario n. 335/42, contestualmente chiuso. L'accoglimento del quarto motivo comporta la cassazione del decreto impugnato ed il rinvio della causa, per un nuovo esame, al Tribunale di VI (cui è stato accorpato il soppresso Tribunale di Vigevano) in diversa composizione, che regolerà anche le spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta i primi tre motivi del ricorso ed accoglie il quarto;
cassa il decreto impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia al Tribunale di VI in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. Roma, 28 giugno 2016. II Presidente Il cons. est."T сои IN CANCELERA 1222928 IL FUNZIONAS 6