Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COCO Giovanni Silvio - Presidente - del 13/10/2004
Dott. OLIVIERI Renato - Consigliere - SENTENZA
Dott. COSTANZO Enzo - Consigliere - N. 1329
Dott. IACOPINO Silvana - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VISCONTI Sergio - Consigliere - N. 012239/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) SO IZ, N. IL 03/05/1975;
2) TO CE (RINUNCIANTE), N. IL 25/05/1974;
avverso SENTENZA del 10/01/2003 CORTE APPELLO di BOLOGNA;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. VISCONTI SERGIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. FRATICELLI Mario che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.
SVOLGIMENTO EL PROCESSO
Con sentenza in data 10.1.2003 la Corte di Appello di Bologna ha confermato la sentenza del 27.2.2002, con la quale, a seguito di rito abbreviato, il GIP del Tribunale di Rimini aveva condannato TO EL e SO IZ rispettivamente alle pene di anni quattro e mesi otto di reclusione ed euro 18.000,00 di multa, ed anni quattro e mesi quattro di reclusione ed euro 16.000,00 di multa, oltre statuizioni accessorie, in ordine alla illecita detenzione continuata a fine di spaccio di varie sostanze stupefacenti del tipo extasy, eroina, hashish (artt 81 cpv e 110 c.p., e 73 D.P.R. 309/90). SO IZ ha proposto ricorso per Cassazione per vari motivi. Il primo riguarda la nullità assoluta o l'illegittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p. in relazione all'art. 453 c.p.p. per avere disposto il giudizio immediato lo stesso GIP che aveva applicato la misura cautelare della custodia in carcere. Con un secondo motivo il ricorrente ha eccepito la nullità assoluta ed insanabile del giudizio e della sentenza di primo grado per omesso controllo delle ragioni dell'assenza dell'imputato SO all'udienza del 20.2.2002, nonché per la mancata comunicazione allo stesso, non comparso, della fissazione di una nuova udienza a seguito di rinvio disposto dallo GIP procedente.
Il ricorrente ha assunto che anche nel giudizio abbreviato si applicano le norme che disciplinano la contumacia. Nella specie, il GIP si è limitato a dichiarare "non comparso" l'imputato, senza accertare le cause della mancata comparizione e senza dichiarare la contumacia, e poi rinviando l'udienza senza avviso al SO. Il ricorrente ha poi rilevato che, a norma dell'art. 441, comma 1, c.p.p., nel giudizio abbreviato si applicano le norme previste per l'udienza preliminare, e che lo svolgimento in Camera di consiglio non consente l'utilizzo del rito previsto dall'art. 127 c.p.p., come sostenuto nella sentenza impugnata. Se così fosse, con minori garanzie rispetto al dibattimento, vi sarebbe l'illegittimità costituzionale delle norme che disciplinano il giudizio abbreviato a seguito di disposizione di giudizio immediato, con violazione dei principi previsti dagli artt. 3, 24 e 111 Cost. Infine, sul punto, in assenza della dichiarazione di contumacia, l'imputato non poteva essere rappresentato dal difensore, come invece sostenuto dalla Corte di Appello.
Con il terzo motivo di gravame il ricorrente ha dedotto la nullità per omessa notifica dell'estratto contumaciale della sentenza di primo grado, non potendosi ritenere equipollente - come assunto dal giudice di appello - la citazione per l'udienza di appello del 13.12.2002, essendo invece pacifica la mancata notifica, circostanza riportata nella stessa sentenza impugnata.
Con il quarto motivo il ricorrente ha eccepito la mancanza o manifesta illogicità della motivazione nonché l'inosservanza ed erronea applicazione della legge penale con riferimento alla ritenuta sussistenza dell'elemento psicologico.
Il SO ha rilevato che le sostanze stupefacenti erano in possesso del TO, ed, anche a ritenerne la sua consapevolezza, non è provato in alcun modo che egli conoscesse anche la destinazione al fine di spaccio.
Con il quinto ed il sesto motivo il ricorrente ha censurato la mancata concessione dell'attenuante di cui al 5 comma dell'art. 73 D.P.R. 309/90, nonché di quella di cui all'art. 114 c.p., e l'assenza di motivazione sugli specifici motivi di appello, ai quali si è riportato.
Con il settimo ed ultimo motivo il ricorrente ha eccepito il difetto di motivazione e la violazione di legge per l'avvenuta confisca del danaro sequestrato, costituente al più il profitto, ma non il prezzo del reato. Va precisato che, sul punto, il giudice di appello ha confermato la confisca per la riconducibilità all'attività di spaccio, mentre il GIP la aveva disposta a norma dell'art. 12 sexies d.l.

8.6.1992 n. 306, convertito in legge 7.8.1992 n. 356, in base alla rilevanza della somma (lire 1.440.000) ed alla mancanza della logica giustificazione della sua provenienza.
TO EL ha proposto ricorso per Cassazione per i seguenti motivi.
Con un primo motivo il ricorrente ha riproposto la questione di legittimità costituzionale, ritenuta irrilevante dalla Corte di merito, degli artt. 34, 453, 454 e 455 c.p.p. in relazione agli artt. 3, 24 e 111, comma 2, Cost..
Con il secondo motivo il ricorrente ha censurato il trattamento sanzionatorio, con particolare riguardo alla mancata concessione delle attenuanti generiche.
Con il terzo ed ultimo motivo il ricorrente ha censurato la mancata concessione dell'attenuante di cui al 5 comma dell'art. 73 D.P.R. 309/90, rilevando sia la mancanza assoluta di motivazione, sia l'omessa osservanza dei parametri previsti dalla citata norma con particolare riguardo al dato quantitativo.
TO EL ha poi rinunciato all'impugnazione con dichiarazione resa al Direttore dell'Istituto penitenziario dove era detenuto. MOTIVI ELLA DECISIONE
Tutti i motivi proposti da SO IZ sono infondati, ed il suo ricorso va, pertanto, rigettato.
In ordine al primo motivo si osserva che l'art. 34 c.p.p. non prevede alcuna incompatibilità tra il giudice che ha disposto il giudizio immediato e quello che ha emesso la misura cautelare. La ratio legis di tale esclusione dalle cause di incompatibilità è evidente, e consiste nella vantazione che il giudice che dispone il giudizio immediato non dichiara o concorre a dichiarare una sentenza che comunque definisce il grado di una fase del giudizio, ne' esprime motivazioni vincolanti, limitandosi a verificare l'ammissibilità della richiesta del P.M. "quando la prova appare evidente" (art. 453 c.p.p.). Ne consegue che la fattispecie esula dalle varie ipotesi in cui la Corte Costituzionale, in particolare con la sentenza n. 155 del 20.5.1996, ha dichiarato la parziale incostituzionalità dell'art. 34 c.p.p., in relazione al giudice che ha emesso una misura cautelare,
comprendendovi, oltre al giudizio dibattimentale, anche il giudizio abbreviato (art. 438 c.p.p.) e l'applicazione della pena su richiesta delle parti (art. 444 c.p.p.), che costituiscono comunque procedimenti che - a differenza dall'emissione del decreto di giudizio immediato - definiscono una fase del procedimento ed un grado di giudizio.
Come ha poi condivisibilmente ritenuto la Corte di merito, la circostanza che sia stato chiesto il giudizio abbreviato, e questo sia stato trattato da giudice diverso, consente comunque di ritenere superata l'eccezione difensiva.
Quanto, infine, all'eccezione di incostituzionalità, si osserva che la stessa è solo riportata nel titolo del ricorso, in modo del tutto generico, non indicandosi neppure la norma costituzionale ritenuta violata, per cui è da ritenersi assolutamente inammissibile. Con il secondo motivo di ricorso il SO ha dedotto la nullità del giudizio abbreviato: per non essere stato dichiarato "contumace", ma solo "non comparso", omettendo così il GIP ogni controllo sulle cause dell'assenza dell'imputato; per avere il GIP applicato il procedimento camerale di cui all'art. 127 c.p.p., anziché le norme che disciplinano l'udienza preliminare, ai sensi dell'art. 441, 1 comma c.p.p.; per non essere stato dato avviso all'imputato del rinvio dell'udienza del 20.2.2002 al 27.2.2002.
Va premesso che, nell'assetto originario del rito speciale, caratterizzato dal rinvio alle norme sull'udienza preliminare per la regolazione del contraddittorio, l'istituto della contumacia e la disciplina dell'assenza non rilevavano nel giudizio abbreviato, così come non rilevavano appunto nell'udienza preliminare. Con la riforma attuata mediante la legge Carotti, ed in particolare con l'introduzione dell'art. 420 bis e seguenti nel corpo delle norme sull'udienza preliminare, il legislatore ha letteralmente spostato dalla sede dibattimentale a quella preliminare l'intera e complessa disciplina del contraddicono, regolando tra l'altro l'eventuale rinnovazione degli avvisi in favore dell'imputato, la dichiarazione di sua contumacia, le conseguenze della sua assenza dopo la costituzione delle parti.
Oggi dunque il rinvio del comma 1 dell'art. 441 c.p.p. alle disposizioni previste per l'udienza preliminare comporta che siano applicabili, anche nel giudizio abbreviato, le nuove norme sul contraddicono (Cass. 11.10.2000, Matranga;
Cass. 2.10.2001, Morelli;

Cass. 183.2003, Massimilla ed altri). Si osserva, però, che la prevalente giurisprudenza di legittimità è orientata nel senso che "l'omissione della formale dichiarazione di contumacia non integra, di per sè sola, alcuna nullità della sentenza poiché una simile sanzione non è prevista dall'ordinamento processuale" (Cass. 16.12.1997 n. 1324; conformi n. 746 del 1997 e n. 8948 del 1995; difforme n. 882 del 1997). Il sistema delle garanzie delineato dal codice di rito non si conforma infatti a criteri di mera formalità espressiva ma a quelli del rispetto delle forme funzionali alla tutela delle varie espressioni del diritto della difesa. Nella specie, la citazione del SO per il giudizio abbreviato è regolarmente avvenuta con doppia notifica, sia presso l'avvocato di fiducia, sia presso il proprio domicilio in Frattamaggiore, a mani della madre EL CC ON, capace e convivente. Stante la regolare citazione a giudizio, la verifica di una causa di impedimento a comparire dell'imputato, ai sensi dell'art. 420 ter c.p.p., va effettuata solo se dedotta dalla parte, o comunque nel caso che l'impedimento risulti dagli atti, circostanza che non si evince in alcun modo dall'esame del verbale di udienza del 20.2.2002 (e neppure del 27.2.2002). In tal senso Cass. 6.4.1995, Primavera;
Cass. 24.9.1997, Sgarbi). Infetti, l'art. 420 ter, 1 comma, c.p.p. espressamente dispone che "quando l'imputato, anche se detenuto, non si presenta all'udienza e risulta che l'assenza è dovuta ad assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento, il giudice, con ordinanza, anche di ufficio, rinvia ad una nuova udienza e dispone che sia rinnovato l'avviso all'imputato, a norma dell'art. 419, comma 1".
Solo in caso di prova risultante dagli atti o di deduzione dell'impedimento da parte dell'interessato o della difesa, il giudice è tenuto all'osservanza di quanto disposto dall'art. 420 ter c.p.p.. Nella specie, poi, l'indicazione specifica di un legittimo impedimento non è stata formulata neppure nel giudizio di legittimità.
È, di conseguenza, evidente che, essendo stato l'imputato regolarmente citato per il giudizio abbreviato, e non essendo comparso senza addurre alcun legittimo impedimento, il rinvio della prima udienza del 20.2.2002 a quella successiva del 27.2.2002, non andava comunicato.
La decisione adottata, che pur da rilievo alla disciplina del contraddittorio nel giudizio abbreviato, ma ritiene che non costituisce lesione di una garanzia difensiva la omessa dichiarazione di contumacia nel caso in cui risulti la regolare citazione a giudizio dell'imputato, e non risultino cause di impedimento a comparire, rende irrilevante nel presente giudizio l'eccezione di illegittimità costituzionale delle norme che regolano il giudizio abbreviato a seguito di emissione del decreto che dispone il giudizio immediato, per violazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost.. Con il terzo motivo di gravame, il ricorrente ha dedotto la nullità per omessa notifica all'imputato SO dell'estratto della sentenza di condanna di primo grado.
Si rileva che, per costante giurisprudenza di legittimità (Cass. 17.11.1998 n. 1569; Cass. 27.9.1997, n. 5035; Cass. 13, 3.1992 n.
1157) la mancata o irregolare notificazione dell'avviso di deposito previsto dall'art. 548, comma 2 e 3, c.p.p. ha il solo effetto di non far decorrere il termine per l'impugnazione. In base ai citati precedenti giurisprudenziali, stante il principio della unicità del diritto di impugnazione, l'avvenuta proposizione dell'impugnazione da parte di uno dei soggetti che ne sono titolari vale a consumare il diritto degli altri aventi diritto a proporla essendo stato conseguito l'effetto dell'impugnazione.
Questa interpretazione trova conferma nel disposto dell'art. 175, comma 2, c.p.p. nella parte in cui non riconosce neppure al contumace il diritto alla restituzione in termine per proporre l'impugnazione quando l'impugnazione medesima sia stata proposta dal difensore. Con il quarto motivo il ricorrente ha eccepito la mancanza o manifesta illogicità della motivazione nonché l'inosservanza ed erronea applicazione della legge penale con riferimento alla ritenuta sussistenza dell'elemento psicologico.
Il SO ha assunto che non è provato in alcun modo che egli sapesse che il TO era in possesso di sostanze stupefacenti e, in ogni caso, che ne conoscesse anche la destinazione al fine di spaccio. Come è noto, la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha ritenuto, pressocché costantemente, che "l'illogicità della motivazione, censurabile a norma dell'art. 606, comma 1, lett. e) c.p.p., è quella evidente, cioè di spessore tale da risultare percepibile ictu oculi, in quanto l'indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di Cassazione limitarsi, per espressa volontà del legislatore, a riscontrare l'esistenza di un logico apparato argomentativo, senza possibilità di verifica della rispondenza della motivazione alle acquisizioni processuali" (recentemente Cass. 24.9.2003 n. 18; conformi, sempre a sezioni unite Cass. n. 12/2000; n. 24/1999; n. 6402/1997). Più specificamente "esula dai poteri della Corte di Cassazione quello di una rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è, in via esclusiva, riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità, la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali" (Cass. sezioni unite 30.4.1997, Dessimone). Il riferimento dell'art. 606 lett. e) c.p.p. alla "mancanza o manifesta illogicità della motivazione, quando il vizio risulta dal testo del provvedimento impugnato" significa in modo assolutamente inequivocabile che in Cassazione non si svolge un terzo grado di merito, e che il sindacato di legittimità è limitato alla valutazione del testo impugnato.
Nella specie, la Corte di merito ha dedotto, in modo logico, congruo e corretto, la responsabilità del ricorrente in base alle seguenti circostanze di fatto: a) il TO, nell'interrogatorio reso in sede di convalida, ha dichiarato che il SO sapeva che egli deteneva l'extasy e che egli gli cedette il pezzettino di hashish trovato nella sua disponibilità; b) la convivenza in una piccola tenda impediva qualsiasi situazione di "privatezza", essendovi invece condivisione di tutte le attività che vi si svolgevano;
c) il pezzetto di hashish in possesso del SO è da ricollegarsi alle tracce della stessa sostanza ritrovate su un coltellino, e quindi era stato staccato dal maggiore quantitativo;
d) l'avere fatto il viaggio da Napoli insieme è significativo della comunanza di finalità; e) il SO, prima di addormentarsi, aveva nascosto lo zaino contenente droga sotto al materasso, per cui è evidente la sua attività anche di custode dei vari tipi di sostanze stupefacenti;
f) anche se è presumibile che parte delle sostanze sequestrate fossero destinate ad uso personale, la varietà di esse e il loro dato ponderale fa ritenere certa la destinazione di una parte di esse allo spaccio. Tali circostanze rendono pienamente ravvisabile la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti, a norma dell'art. 192, 2 comma, c.p.p., e la motivazione della sentenza impugnata sul concorso del
SO è più che adeguata, a nulla influendo la diversa valutazione delle risultanze probatorie da parte del ricorrente, secondo l'orientamento, già citato, delle SS.UU. di questa Corte. Il ricorrente, poi, con motivi estremamente sintetici, e richiamando quelli di appello, ha censurato la sentenza impugnata per non avere concesso ne' l'attenuante speciale del fatto di lieve entità di cui al comma 5 dell'art. 73 D.P.R., 309/90, ne' quella di cui all'art. 114 c.p. per la marginale partecipazione al reato.
Pur non essendovi una trattazione separata, dal complesso della motivazione della sentenza di appello si evince che non si ravvisa alcuna condizione per concedere l'attenuante speciale di cui al citato 5 comma. La varietà delle sostanze sequestrate, e cioè extasy, eroina e hashish, il loro dato ponderale, le modalità del fatto (essersi recati in altra località di villeggiatura per spacciare le sostanze stupefacenti in locali notturni), tutte circostanze valorizzate nella sentenza impugnata, consentono di affermare che la fattispecie esula totalmente dalla previsione normativa della lieve entità.
La giurisprudenza di legittimità è costante nel ritenere che "la circostanza attenuante speciale del fatto di lieve entità di cui all'art. 73, comma quinto, D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 (testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti), può essere riconosciuta solo in ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che, ove venga meno anche uno soltanto degli indici previsti dalla legge, diviene irrilevante l'eventuale presenza degli altri" (Cass. sez. un. 21.6.2000 n. 17). Per ciò che concerne l'attenuante di cui all'art. 114 c.p., nella sentenza impugnata è ritenuto che il concorso del SO va parificato all'importanza dell'attività del correo, e la lieve differenza dell'entità della pena è derivata solo dal fatto che al TO è contestato anche il reato b) inerente alla illecita detenzione di ulteriori 10 pasticche di extasy, oltre alle 50 pasticche ed alle altre sostanze stupefacenti di cui al capo a), e quindi dall'applicato aumento della pena per la ulteriore continuazione ex art. 81 cpv c.p. (pag. 13 sentenza di primo grado). È noto che l'attenuante di cui all'art. 114 c.p. può essere concessa solo nel caso di un contributo del tutto marginale al risultato finale dell'impresa criminosa (Cass. 2.7.1997, Berio;
Cass. 24.11.1995, Sara;
Cass. 11.5.1994, Scaringella).
Tale vantazione è stata esclusa nel caso di specie, evincendosi dalla motivazione della sentenza impugnata, che il SO ha condiviso fin dall'inizio del viaggio a Rimini il progetto criminoso del TO, e ha svolto l'attività di custode della sostanza stupefacente. Legittimamente quindi il giudice di merito ha escluso la possibilità di concedere l'attenuante.
Infine, con l'ultimo motivo di ricorso il ricorrente ha dedotto la mancanza o manifesta illogicità della motivazione e la violazione di legge per la confisca della somma di L. 900.000, costituente, secondo il giudice di appello, il "provento" dalla cessione di droga, e non il prezzo del reato.
Appare appena il caso di precisare che nella specie trattasi di sentenza di condanna a seguito di giudizio abbreviato, e non di applicazione della pena a seguito di "patteggiamento", ex art. 444 c.p.p., per cui non sussiste il limite previsto dall'art. 445, 1 comma, c.p.p., che vieta di disporre misure accessorie, tranne la confisca obbligatoria di cui all'art. 240, 2 comma, c.p. L'art. 442 c.p.p., invece, prevede, quale beneficio per l'imputato in caso di rito abbreviato solo la diminuzione di un terzo della pena, ma non anche l'esclusione delle misure di sicurezza, tra cui quella facoltativa di cui all'art. 240,1 comma, c.p.. Nella specie, pertanto, per potere disporre la confisca facoltativa occorreva che il giudice di merito motivasse sulla ritenuta correlazione tra bene sequestrato e reato (Cass. 22.3.1991, Falbo;

Cass. 6.6.1994, Violato), cosa che ha fatto la Corte di appello. Ma, molto più specificamente, il giudice di primo grado aveva disposto la confisca ai sensi dell'art. 12 sexies decreto legge 20.6.1994 n. 3999, convertito in legge 8.8.1994 n. 501. In forza di tale disposizione, nei casi di condanna per taluno dei delitti previsti dall'art. 73 (esclusa la fattispecie di cui al comma 5) e dal l'art. 74 D.P.R. 309/90, è sempre disposta la confisca del danaro, dei beni o delle altre utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza, e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica.
Si tratta di una presunzione relativa di illecita accumulazione patrimoniale, che, in caso di sentenza di condanna, rende obbligatoria, e non più facoltativa, la confisca.
Il giudice di primo grado ha peraltro motivato in modo ineccepibile la propria decisione, rilevando che gli imputati erano "disoccupati o comunque occupati in lavori non dimostrati" e che "hanno omesso di fornire la prova positiva della legittima provenienza di quanto in sequestro".
Pertanto, o l'adeguata motivazione della sentenza di appello in relazione all'art. 240, 1 comma, c.p., non essendovi preclusioni legislative per l'applicazione della misura di sicurezza, o l'ancor più convincente motivazione della sentenza di primo grado, in relazione al citato art. 12 sexies in mancanza di una qualsiasi giustificazione credibile del possesso di una somma di danaro non proporzionata alle situazioni economiche dei due imputati, comportano comunque il rigetto anche dell'ultimo motivo di ricorso. Il ricorso del TO va dichiarato inammissibile per rinuncia al ricorso ai sensi degli artt. 589 e 591, 1 comma, lett. d), c.p.p.. Infatti, pur non essendo sottoscritta la dichiarazione di rinuncia, si osserva che la stessa risulta ricevuta dal Direttore dell'Istituto Penitenziario direttamente dal ricorrente, per cui se ne ricavano gli effetti di cui all'art. 123 c.p.p.. In particolare, poi, questo Collegio ritiene di aderire all'orientamento giurisprudenziale espresso da questa Corte con la sentenza n. 1416 del 233.1994, secondo la quale "la rinuncia all'impugnazione può avvenire anche implicitamente, purché in modo univoco".
In conclusione, il ricorso del SO va rigettato e quello del TO va dichiarato inammissibile, ed entrambi i ricorrenti, a norma dell'art. 616 c.p.p., vanno condannati in solido al pagamento delle spese processuali. Il TO viene anche condannato al pagamento della somma, che si ritiene equo liquidare in euro 300,00, in favore della cassa delle ammende, non ravvisandosi assenza di colpa in ordine alla determinazione della causa di inammissibilità.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso di TO EL, che condanna al pagamento della somma di euro 300,00 in favore della cassa delle ammende.
Rigetta il ricorso di SO IZ.
Condanna entrambi i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 13 ottobre 2004.
Depositato in Cancelleria il 23 dicembre 2004