Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. PETTI Ciro - Presidente - del 23/11/2011
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 2468
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro Maria - Consigliere - N. 11938/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) E.M. nato il (omesso) ;
avverso la sentenza del 2.12.2010 della Corte di Appello di Venezia;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Silvio Amoresano;

sentite le conclusioni del P.G., Dr. D'AMBROSIO Vito, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

sentito il difensore, avv. Gentilini Giovanni, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
OSSERVA
1) Con sentenza del 2.12.2010 la Corte di Appello di Venezia confermava la sentenza emessa dal Tribunale di Padova in data 24.2.2003, con la quale E.M. era stato condannato, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, alla pena di anni quattro di reclusione per il reato di cui all'art. 609 bis c.p., commi 1 e 2 "per avere, con violenza, abusando delle condizioni di inferiorità fisica della p.o. al momento del fatto per intossicazione da sostanze alcooliche, costretto J.H. a congiungersi carnalmente con lui".
La Corte territoriale, innanzitutto, richiamava la vicenda, come ricostruita dai primi giudici.
La cittadina norvegese J.H. , sentita con rogatoria internazionale, aveva dichiarato di essere giunta a (omesso) , in provincia di Padova, la sera del XXXXXX1998 e di essersi recata in un'abitazione dove l'amica K.M. viveva con il cittadino marocchino H..E. (in detto appartamento abitava anche l'imputato, fratello di quest'ultimo) e di essere ivi rimasta per alcuni giorni.
La sera di sabato (omesso) 1998, presenti nell'abitazione anche altre persone, avevano bevuto alcoolici e si erano portati quindi in una discoteca dove avevano ingerito altre bevande alcooliche. Al rientro a casa si era seduta su un materasso nel soggiorno, dove aveva dormito le altre notti;
si era allora avvicinato l'imputato, facendole capire che voleva avere un rapporto sessuale;
l'aveva però respinto minacciando di chiamare l'amica ed il fidanzato di questa. Si era quindi infilata nuda nel sacco a pelo, come era solita fare, addormentandosi.
Durante la notte improvvisamente si era accorta che c'era un uomo sopra di lei che la stava penetrando;
aveva allora incominciato ad agitarsi ed a scalciare fino a quando l'individuo, da lei riconosciuto nell'imputato, dopo una breve colluttazione, era rotolato sul pavimento, allontanandosi.
Nel condividere le valutazioni del Tribunale in ordine alla piena attendibilità della versione dei fatti fornita dalla persona offesa, che aveva trovato anche numerose conferme esterne, disattendeva la Corte tutti i motivi di appello, sia quelli in rito che quelli riguardanti il merito della decisione.
2) Ricorre per cassazione E.M. , denunciando, con il primo motivo, la violazione o errata interpretazione di legge (art. 178 c.p.p., lett. c) in relazione agli artt. 190, 495 e 511 c.p.p..
La Corte territoriale, nonostante l'espressa eccezione difensiva, ha avallato la decisione del Tribunale di decidere, in ordine alla inutilizzabilità delle dichiarazioni degli agenti di p.g. (sentiti ex art. 195 c.p.p., comma 4, prima della riforma di cui alla L. n. 63 del 2001, su quanto dichiarato da persone informate sui fatti), in uno con la sentenza.
Non ha tenuto conto, però, che, a norma degli artt. 190 e 495 c.p.p., il giudice deve provvedere, con ordinanza senza ritardo, su richieste in tema di prova.
Tale decisione viola anche il disposto dell'art. 511 c.p.p. che prevede la indicazione degli atti utilizzabili.
La prova, non espressamente indicata come tale alla presenza delle parti, è pertanto inutilizzabile.
Con il secondo motivo denuncia la violazione o errata interpretazione di legge (art. 195 c.p.p., comma 4 e L. n. 63 del 2001, art. 26), avendo i Giudici di merito utilizzato le dichiarazioni rese da ufficiali di p.g. su quanto riferito da persone informate sui fatti, senza tener conto della disciplina transitoria di cui alla L. n. 63 del 2001 che dispone l'immediata applicabilità ai processi in corso.
Per i processi in primo e secondo grado vi è immediato divieto non solo di acquisizione, ma anche di utilizzo.
Il Tribunale prima e la Corte di Appello dopo, allorché il procedimento probatorio era ancora in fieri, hanno utilizzato per la decisione prove colpite da sopravvenuta inutilizzabilità. Con il terzo motivo denuncia la violazione di legge (artt. 194, 599 e 134 c.p.p., art. 136 c.p.p., comma 2, art. 140 c.p.p.) in relazione alla utilizzabilità delle deposizioni acquisite con rogatoria internazionale, non risultando dal verbale le domande rivolte dal difensore dell'imputato e della persona offesa, ne' delle risposte. Le deposizioni si presentano come monologhi svincolati dalla cornice del contraddittorio processuale.
Contrariamente a quanto ritiene la Corte, il difetto di verbalizzazione non equivale ad una verbalizzazione riassuntiva ma si traduce in inesistenza dell'atto rogato.
Con il quarto motivo denuncia la violazione o errata interpretazione di legge (artt. 521 e 522 c.p.p.). Secondo l'imputazione contestata l'imputato doveva rispondere di aver costretto, sia con violenza, sia con approfittamento della condizione di inferiorità psichica, la persona offesa a compiere o a subire atti sessuali e non per averla indotta.
La Corte territoriale ha eluso la problematica inerente siffatta ibrida contestazione e, in violazione del principio di correlazione, ha ascritto all'imputato una condotta di induzione e quindi diversa ed ulteriore rispetto a quella costrittiva.
Con il quinto motivo denuncia la erronea applicazione della legge penale, nonché la manifesta illogicità della motivazione in relazione all'affermazione di responsabilità.
La Corte territoriale, integrando e modificando arbitrariamente il capo di imputazione, distingue l'azione in due fasi (la prima di induzione mediante approfittamento e la seconda di violenza). Dagli atti non risulta, però, alcuna attività induttiva (nella quale il consenso si pone come elemento strutturale della fattispecie), non avendo l'imputato indotto la persona offesa (che per sue stesse dichiarazioni era profondamente addormentata). Nè risulta provato l'abuso delle condizioni psicofisiche della vittima, partendo la Corte dalla premessa indimostrata (e non motivata) che l'imputato conoscesse l'intossicazione da bevande alcooliche della vittima.
La Corte territoriale esclude l'esistenza di un consenso tacito o presunto con motivazione contraddittoria e non tenendo conto dei rilievi contenuti nell'atto di appello in ordine agli elementi che inducevano a ritenere che l'imputato si era convinto che la donna acconsentisse ad avere un rapporto sessuale con lui. Inoltre, prima di percepire un chiaro segnale di dissenso, l'imputato compì tanti e tali gesti, nella completa inerzia della donna, da convincersi del consenso della stessa.
Vi è, quindi, in atti conforto alla tesi dell'errore sul fatto e sul punto non vi è alcuna motivazione.
Quanto alla fase della costrizione, la sentenza travisa completamente le dichiarazioni della parte offesa ed omette di prendere in considerazioni i rilievi svolti in proposito nell'atto di appello. Risulta, infatti, che non appena la donna incominciò ad opporre resistenza fisica, l'imputato desistette dall'atto sessuale, allontanandosi.
2.1) Con memoria ex art. 121 c.p.p. del 16.11.2011 il difensore insiste sulle doglianze di cui al ricorso ed, in particolare, in ordine alla omessa tempestiva pronuncia da parte del giudice di primo grado sull'eccezione difensiva di inutilizzabilità della prova;
alla valutazione ai fini della decisione di un atto inutilizzabile (per essere stato il verbale redatto in modo incompleto e parziale);
all'accertamento da parte della Corte territoriale di un fatto diverso da quello descritto nel decreto che dispone il giudizio;
alla violazione del principio di legalità e tassatività (per avere la Corte qualificato giuridicamente come fatto induttivo un comportamento carente di qualsivoglia forma di persuasione). 3) Il ricorso è infondato.
3.1) Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di inutilizzabilità, in ordine alle quali, venendo denunciata la violazione di norme processuali, il giudice di legittimità è giudice anche del fatto, e, per risolvere la relativa questione, può accedere all'esame diretto degli atti processuali (cfr. Cass. sez. un. 28.11.2001 n. 42792). 3.1.1) Hanno, correttamente, rilevato i Giudici di merito che l'eccezione di inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dagli ufficiali di p.g. era infondata.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, "Poiché la L. n.63 del 2001 ha modificato l'art. 195 c.p.p., comma 4 introducendo non un divieto di utilizzazione, ma uno specifico divieto di acquisizione probatoria, la deposizione di un ufficiale di p.g. sul contenuto di dichiarazioni di testimoni, avvenute prima dell'entrata in vigore della nuova legge, è legittimamente acquisita al fascicolo del dibattimento ed è pienamente utilizzabile, in applicazione del principio generale stabilito dall'art. 526 c.p.p. secondo cui il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento" (cfr. Cass. pen. sez. 1^, n. 7352 del 3 marzo 2006; conf. Cass. Pen. sez. 3^. N. 33785 dell'8.6.2007; Cass. sez. 2^, n. 35191 del 3.7.2008 e sez. 1^, n. 17215 dell'8.4 2008).
In ogni caso, va rilevato che l'eventuale inutilizzabilità delle dichiarazioni degli agenti di p.g. non avrebbe di certo scardinato l'apparato argomentativo in base al quale i Giudici di merito sono pervenuti all'affermazione di responsabilità dell'imputato. Tali dichiarazioni vengono infatti utilizzate al solo fine di ricavarne la conferma della "costanza" del racconto della persona offesa e quindi della attendibilità della stessa ("L'attendibilità di H..J. è infine dimostrata dal fatto che nella deposizione resa nel coro del dibattimento, davanti al Tribunale di Hammerfest i fatti sono stati da lei riferiti in modo sostanzialmente identico a quanto esposto, quattro anni prima, nell'atto di querela. Ciò risulta dalla testimonianza dell'ispettore S. , le cui dichiarazioni, anche nella parte in cui si riferisce sul contenuto della querela, sono pienamente utilizzabili..").
Il Tribunale prima e la Corte territoriale poi hanno, infatti, ampiamente argomentato sulla piena attendibilità delle dichiarazioni della persona offesa (a prescindere, quindi, dal riferimento a quanto dichiarato dagli agenti di p.g.) e sui riscontri esterni che confermavano quella attendibilità.
Ed è pacifico che "Allorché con il ricorso per cassazione si lamenti l'illegale assunzione di una prova (nella specie dichiarativa), è consentito procedere in sede di legittimità alla c.d. "prova di resistenza" e cioè valutare se gli elementi di prova acquisiti illegittimamente abbiano avuto un peso reale sulla decisione del giudice di merito, mediante il controllo della struttura della motivazione, al fine di stabilire se la scelta di una certa soluzione sarebbe stata la stessa senza l'utilizzazione di quegli elementi, per la presenza di altre prove ritenute sufficienti" (cfr. ex plurims Cass. pen. sez. 5^, n. 569 del 12.1.2004, Bonandrini e altro).
Quanto, infine, alla dedotta omessa tempestiva pronuncia in ordine alla eccezione di inutilizzabilità, dal verbale di udienza, a ben vedere, risulta che il Tribunale respinse tutte le richieste difensive e dichiarò utilizzabili tutti gli atti acquisiti al fascicolo per il dibattimento (come è dato leggere nella trascrizione: "..il Tribunale ritiene che tutte le richieste difensive debbono essere respinte;
dichiara chiusa l'istruzione dibattimentale, utilizzabili gli atti, diversi dai verbali per cui non c'è bisogno della dichiarazione di utilizzabilità, perché quelle sono di per sè utilizzabili, salvo le valutazioni di quanto ha già detto l'avvocato..." e poi "Il presidente dichiara chiuso il dibattimento e utilizzabili gli atti acquisiti al fascicolo per il dibattimento" - (pag. 14 trascr.).
Il difensore, prima della discussione, era quindi a conoscenza che erano state dichiarate utilizzabili anche le dichiarazioni rese dagli agenti di p.g..
Come risulta dalla trascrizione dello stesso verbale il Tribunale rinviava alla sentenza per dar conto della motivazione (pag. 13 trascr.), avverso la quale il ricorrente avrebbe potuto ed in effetti ha proposto impugnazione.
Non è ravvisabile, quindi, neppure sotto tale profilo, alcuna violazione dei diritti di difesa.
3.1.2) Le dichiarazioni testimoniali, assunte non secondo le previsioni di cui all'art. 498 c.p.p., ma con modalità diverse, in mancanza di una norma specifica che ne sanzioni la nullità sono valide e pienamente utilizzabili ai fini della decisione (cfr. ex multis Cass. pen. sez. 1^, 11.6.1992 n. 6922; Cass. pen. sez. 5^, n. 36061 del 19.6.2007). È necessario, però, che sia assicurato il diritto della difesa di interloquire, ponendo domande al teste, in modo che venga salvaguardato il principio del contraddittorio.
Risulta dal verbale delle deposizioni acquisite con rogatoria internazionale che era presente all'assunzione delle prove il difensore dell'imputato.
Inoltre, pur risultando riportate le dichiarazioni testimoniali in modo "narrativo", si da atto nel medesimo verbale che "il difensore e l'avvocato di appoggio hanno colto l'occasione per porre domande alla parte offesa".
Il difensore dell'imputato, quindi, non solo era presente, ma ebbe la possibilità di svolgere pienamente il suo mandato difensivo. Conseguentemente, essendo stato assicurato, in modo effettivo il contraddittorio, non è ravvisabile alcuna violazione del diritto di difesa.
Tanto meno tale violazione può farsi derivare dalla omessa verbalizzazione delle domande.
Perfino per le s.i.t. si è ritenuto che "Non è causa di nullità nè di inutilizzabilità delle dichiarazioni contenute nel verbale di sommarie informazioni testimoniali l'omessa indicazione delle domande rivolte al dichiarante dalla polizia giudiziaria" (cfr. Cass. pen. sez. 3^, n. 1792 del 24.11.2010). 3.2) In relazione alla denunciata violazione del principio di correlazione tra sentenza ed accusa, va ricordato che si ha violazione di siffatto principio solo quando il fatto ritenuto in sentenza si trovi rispetto a quello contestato in rapporto di eterogeneità o di incompatibilità sostanziale, nel senso che si sia realizzata una vera e propria trasformazione, sostituzione o variazione dei contenuti essenziali dell'addebito. La verifica dell'osservanza del principio di correlazione va, invero, condotta in funzione della salvaguardia del diritto di difesa dell'imputato cui il principio stesso è ispirato.
Ne consegue che la sua violazione è ravvisabile soltanto qualora la fattispecie concreta - che realizza l'ipotesi astratta prevista dal legislatore e che è esposta nel capo di imputazione - venga mutata nei suoi elementi essenziali in modo tale da determinare uno stravolgimento dell'originaria contestazione, onde emerga dagli atti che su di essa l'imputato non ha avuto modo di difendersi (cfr. ex multis Cass. pen. sez. 6^, 8.6.1998 n. 67539). Sicché "non sussiste violazione del principio di correlazione della sentenza all'accusa contestata quando nella contestazione, considerata nella sua interezza, siano contenuti gli stessi elementi del fatto costitutivo del reato ritenuto in sentenza, in quanto l'immutazione si verifica solo nel caso in cui tra i due episodi ricorra un rapporto di eterogeneità o di incompatibilità sostanziale per essersi realizzata una vera e propria trasformazione, sostituzione o variazione dei contenuti essenziali dell'addebito nei confronti dell'imputato, posto, così, a sorpresa di fronte ad un fatto del tutto nuovo senza aver avuto nessun possibilità d'effettiva difesa" (cfr. sez. 6^, n. 35120 del 13.6.2003). Anche più di recente questa Corte ha ribadito che "si ha violazione dei principio di correlazione tra accusa e sentenza se il fatto contestato sia mutato nei suoi elementi essenziali in modo tanto determinante da comportare un effettivo pregiudizio ai diritti della difesa" (cfr. Cass. sez. 6^, n. 12156 del 5.3.2009). 3.2.1) Con il decreto che dispone il giudizio era stato contestato all'imputato di avere con violenza, nonché abusando delle condizioni di inferiorità fisica della p.o. al momento del fatto per intossicazione da sostanze alcooliche, costretto J.H. a congiungersi carnalmente con lui.
In (omesso) il 25.10.XXXX".
La contestazione era quindi assolutamente precisa in ordine alla data ed al luogo del commesso reato ed alla persona offesa. Quanto alle modalità della violenza sessuale posta in essere si faceva riferimento all'esercizio di azione violenta ed all'approfittamento delle condizioni di inferiorità fisica della vittima determinata da intossicazione da alcool.
La giurisprudenza di questa Corte ha ampliato il concetto di violenza, fino a ricomprendervi anche le modalità repentine ed insidiose della condotta ("In tema di violenza sessuale, l'elemento oggettivo consiste sia nella violenza fisica, sia nell'intimidazione psicologica che sia in grado di provocare la coazione della vittima a subire gli atti sessuali, sia anche nel compimento di atti di libidine subdoli e repentini, compiuti senza accertarsi del consenso della persona destinatario, o, comunque prevenendone la manifestazione di dissenso" (cfr. Cass. pen. sez. 3^, n. 6945 del 27.1.2004). Infatti "la nozione di violenza nel delitto di violenza sessuale non è limitata alla esplicazione di energia fisica direttamente posta in essere verso la persona offesa, ma comprende qualsiasi atto o fatto cui consegua la limitazione della libertà del soggetto passivo, così costretto a subire atti sessuali contro la propria volontà" (cfr. Cass. sez. 3^, n. 6643 del 12.1.2010). Nella motivazione di detta sentenza si esplicita che la nozione di violenza "..ha un'ampia accezione tecnico-giuridica e ricomprende non solo la energia fisica, ma qualsiasi atto o fatto posto in essere dall'agente che abbia come ricaduta la limitazione della libertà del soggetto passivo che viene costretto contro la sua volontà a subire atti sessuali".
Si è ulteriormente affermato che "integra il delitto di violenza sessuale non solo la violenza che pone il soggetto passivo nell'impossibilità di opporre tutta la resistenza possibile, realizzando un vero e proprio costringimento fisico, ma anche quella che si manifesta con il compimento di atti idonei a superare la volontà contraria della persona offesa, soprattutto se la condotta criminosa si esplica in un contesto ambientale tale da vanificare ogni possibile reazione della vittima" (cfr,. Cass,. Pen. sez. 3^, n. 40443 del 28.11.2006). 3.2.1.1) Dopo aver escluso che la contestazione contenesse il richiamo a condotte tra loro alternative, ha rilevato la Corte di merito che, in ogni caso, non ci si trovava in presenza della violazione di principio di correlazione tra accusa e sentenza, risultando ampiamente contestate le modalità di svolgimento della condotta.
Ha infatti evidenziato, con accertamento in fatto immune da vizi logici, che in una prima fase il ricorrente, "senza alcun previo consenso ed anzi contro il consenso della donna come apertamente manifestato ed approfittando del sonno della giovane, particolarmente profondo per l'ingestione di abbondanti alcoolici (circostanza a lui ben nota) la penetrava", l'aggressione alla sfera sessuale della vittima, quindi, venne posta in essere con azione insidiosa e fraudolenta.
In relazione a tale prima fase, poi, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente, la Corte territoriale ha confutato ampiamente i rilievi difensivi, evidenziando che non poteva esservi alcun errore sul consenso tacito della donna.
La p.o. aveva infatti decisamente respinto le "avances" del prevenuto, prima di addormentarsi, al punto da minacciarlo di chiamare in soccorso l'amica ed il fratello (pag. 16-17). Risulta evidente, quindi, come sottolinea la Corte, che l'imputato, approfittò del fatto che la donna si era profondamente addormentata per congiungersi carnalmente con lei contro la sua volontà. Delle particolari condizioni di inferiorità fisica della donna, per l'abbondante ingestione di sostanze alcoliche, l'imputato era, poi, assolutamente consapevole e nel testo complessivo della motivazione si da ampiamente atto di tanto, essendo egli stato presente per tutta la serata (prima a casa e poi in discoteca) a tali libagioni. Al risveglio della donna, nonostante il suo dimenarsi e l'aperta opposizione a quanto stava accadendo, continuò l'aggressione alla sfera sessuale, tanto che venne ingaggiata una vera e propria colluttazione prima che l'imputato si allontanasse. E, nella sentenza di primo grado, alla quale rinvia la Corte di merito, si assumeva in proposito, attraverso una lettura coerente logicamente delle risultanze processuali, che quando "la persona offesa si era risvegliata ed aveva cercato di opporgli resistenza, usò nei confronti di lei, sia pure per un tempo breve, una vera e propria forma di violenza fisica per portare a termine l'amplesso" (cfr. sent. Trib.).

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 23 novembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 16 gennaio 2012