Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 24/02/2015
Dott. GRAZIOSI Chiara - Consigliere - SENTENZA
Dott. PEZZELLA Vincenzo - rel. Consigliere - N. 614
Dott. SCARCELLA Alessio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MENGONI Enrico - Consigliere - N. 32975/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI BRESCIA;

nei confronti di:
E.S.K.M.E.S. N. IL (OMISSIS) ;
avverso la sentenza n. 120/2013 TRIBUNALE di CREMONA, del 14/05/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 24/02/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. VINCENZO PEZZELLA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. SALZANO Francesco che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
RITENUTO IN FATTO
Il Tribunale di Cremona, pronunciando nei confronti dell'odierno imputato E.S.K.M.E.S. , con sentenza del 14.5.2014, lo dichiarava colpevole del reato previsto dagli artt. 56 e 609 bis cod. pen., perché compiva atti diretti idonei a consumare con violenza un rapporto sessuale con B.A. . In
particolare, con il pretesto di tagliargli i capelli, Invitava il B.A. a seguirlo nella doccia della casa Circondariale di XXXXXXX dove, afferrandolo con la forza, strofinava il pene contro le sue natiche e lo invitava a fargli "una sega", non riuscendo a compiere l'atto sessuale per il netto rifiuto oppostogli. In (OMISSIS) , con recidiva.
L'imputato veniva condannato, concesse le attenuanti generiche, alla pena di anni 1 e mesi 2 di reclusione, oltre al pagamento delle spese processuali.

2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Brescia, deducendo i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall'art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1:
a. Inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, in particolare dell'art. 56 cod. pen. e art. 609 bis cod. pen. (art. 606 c.p.p., lett. b)) b. Mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione risultando il vizio dal testo del provvedimento impugnato (art. 606 c.p.p., lett. e)). La sentenza impugnata avrebbe errato - secondo il PG ricorrente - laddove ha ritenuto il reato di violenza sessuale soltanto tentato e non, invece, consumato.
Ci si duole che dalla descrizione dei fatti, contenuta nella sentenza impugnata e nell'imputazione, risulterebbe del tutto evidente trattarsi di una violenza sessuale consumata e non tentata. Erroneamente, allora, il tribunale avrebbe ritenuto corretta la qualificazione giuridica dei fatti data dalla pubblica accusa, affermando in maniera contraddittoria ed illogica che la commissione del reato sarebbe stata impedita dalla pronta reazione della vittima, mentre invece risulterebbe che l'atto di violenza già si era compiuto. Lo stesso tribunale ne darebbe atto, descrivendo la condotta dell'imputato.
Chiede, pertanto, l'annullamento della sentenza impugnata con tutte le conseguenze di legge.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato, sussistendo la lamentata erronea applicazione della legge penale.

2. Ed invero, al di là dell'ininfluente richiamo in imputazione all'art. 56 cod. pen., quello che è stato contestato in fatto all'imputato - e rispetto al quale egli ha potuto, pertanto, esercitare pienamente il proprio diritto di difesa - è un episodio di violenza sessuale consumata.
Va ricordato che, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte di legittimità, il tentativo di violenza sessuale è certamente configurabile anche allorquando manchi un contatto fisico tra l'autore del reato e la persona offesa (così questa sez. 3, n. 27762 del 6.6.2008, Bless, rv. 240828; sez. 3, n. 34128 del 23.5.2006, Viggiano, rv. 234780) e richiede la sussistenza di un'univoca intenzione dell'agente di soddisfare la propria concupiscenza e l'oggettiva idoneità della condotta a violare la libertà di autodeterminazione sessuale della vittima (sez, 3 n. 21577 del 24.4.2001, Schiraldi, rv. 218833; cfr. anche sez. 3, n. 35875 dell'8.5.2007, Bargellini, rv. 237499; sez. 3, n. 12987 del 3.12.2008 dep. il 25.3.2009, Brizio, rv. 243090). La violenza sessuale è stata, ad esempio, ritenuta tentata allorquando l'atto del soggetto agente, sebbene indirizzato verso una zona erogena della persona offesa, per la pronta reazione della vittima o per altri fattori indipendenti dalla volontà dell'agente, raggiunga invece una zona non erogena (così questa sez. 3 n. 27469 del 5.6.2008, Di Venti, rv. 240338 in un caso in cui è stato ritenuto sussistente il tentativo laddove, per la reazione della vittima, il toccamento, indirizzato alla coscia e alla zona genitale, aveva attinto la gamba).

3. La giurisprudenza di questa Corte Suprema ha anche chiarito che non è affetta da indeterminatezza la nozione di atti sessuali di cui all'art. 609 bis cod. pen., la quale - interpretata alla luce della libertà sessuale, interesse protetto dalla fattispecie - comprende tutti quegli atti indirizzati verso zone erogene della vittima e quindi anche i toccamenti, palpeggiamenti e sfregamenti sulle parti intime anche sopra i vestiti, suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale dell'autore (vedasi sul punto sez. 3, n. 21167 del 25.5.2006, Bonifacio Gianzana, rv. 234174). Dunque, in tema di reati sessuali, la condotta vietata dall'art. 609 bis cod. pen. comprende, oltre ad ogni forma di congiunzione carnale, qualsiasi atto che, risolvendosi in un contatto corporeo, ancorché fugace ed estemporaneo, tra soggetto attivo e soggetto passivo, o comunque coinvolgendo la corporeità sessuale di quest'ultimo, sia finalizzato ed idoneo a porre in pericolo la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo nella sua sfera sessuale (cfr. sez. 3, n. 33464 del 15.6.2006, Beretta, rv. 234786; conf. sez. 3, n. 41096 del 18.10.2011, M., rv. 251316 che richiama i precedenti costituiti da sez. 3, n. 21336/2010; sez. 3 n. 39718/2009 ; sez. 3, n. 7772/2000). In più occasioni è stato, peraltro, sottolineato essere a tal fine irrilevante che il soggetto attivo consegua la soddisfazione erotica (cfr., ex plurimis, sez. 3, n. 12506 del 23.2.2011, Z., rv. 249758). Dunque, ai fini della consumazione del reato di violenza sessuale, la nozione di atti sessuali è particolarmente ampia e comprensiva di tutti quegli atti indirizzati verso zone erogene, ma che appaiano idonei a compromettere la libera determinazione della sessualità del soggetto passivo e ad entrare nella sua sfera sessuale con modalità connotate dalla costrizione, sostituzione di persona, abuso di condizioni di inferiorità fisica o psichica.
In una fattispecie analoga a quella all'odierno esame, seppure evidentemente in un diverso contesto, questa Corte regolatrice ha avuto modo di affermare, in applicazione di detti principi, che integra il delitto di violenza sessuale nella forma consumata, e non tentata, il violento compimento di atti sessuali che, pur non interessando la zona genitale della vittima, attingano zone erogene suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale (così sez. 3, n. 41096 del 18.10.2011, M., rv. 251316, che ha annullato con rinvio la sentenza di applicazione della pena per il reato di violenza sessuale, erroneamente qualificata come tentata, perpetrata mediante sopraffazione fisica della vittima da parte del reo che, dopo averla afferrata e trascinata in bagno, aveva tentato di baciarla, infilandole le mani sotto la gonna e strappandole la biancheria intima).
In altri casi venuti all'attenzione di questa Corte di legittimità, sempre tenuto conto dell'ampiezza della nozione di atti sessuali come sopra individuata, si è ritenuto integrato il delitto di cui all'art. 609 bis cod. pen. anche dal mero sfioramento con le labbra del viso altrui per dare un bacio (sez. 3, n. 549/2006; cfr. anche sez. 3, n. 25112/2007) o in semplici toccamenti (sez. 3, n. 35875/2007). Ciò posto, deve rilevarsi come la condotta oggetto di valutazione da parte del Tribunale di Cremona rientrava certamente nel novero degli atti sessuali ed andava ben oltre i limiti entro i quali restano confinate le ipotesi di tentativo. Ed invero, l'imputato, mediante una inequivocabile sopraffazione fisica, ha dapprima appoggiato il proprio pene nudo in erezione contro le natiche della persona offesa, strofinandolo, poi ha afferrato e trascinato la persona offesa ponendogli la faccia contro il muro e tentando di togliergli le mutande.
Il fatto che poi non ci sia riuscito, per l'opposizione della vittima, e che quest'ultima sia riuscita ad evitarsi ulteriori e peggiori conseguenze, nulla toglie alla già avvenuta intrusione nella sua sfera di libertà sessuale (cfr. sez. 3, n. 16757 del 4, 2.2009, C. ed altro, rv. 243480). Peraltro - come condivisibilmente sottolinea il P.G. ricorrente- si è trattato, inequivocabilmente, di un'azione che ha interessato direttamente zone erogene della persona offesa suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale dell'agente.

4. Si è detto in precedenza dell'irrilevanza del richiamo operato in imputazione all'art. 56 cod. pen., nonché agli "atti diretti in modo non equivoco", a fronte di un'imputazione che, dettagliatamente, fa riferimento, in fatto, ad una violenza sessuale chiaramente consumata.
Ritiene, pertanto, il Collegio che correttamente si possa pervenire ad un'affermazione di penale responsabilità per la fattispecie consumata pur in assenza di una modifica dell'imputazione richiesta dal PM.
Ciò, peraltro, conformemente al condivisibile e tuttora attuale dictum delle Sezioni Unite di questa Corte secondo cui, in tema di correlazione tra imputazione contestata e sentenza, per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l'ipotesi astratta prevista dalla legge, in modo che si configuri un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa, (così Sez. Un. n. 36551 del 15.7.2010, Carelli, rv. 248051; conf. sez. 3, n. 36817 del 14.6.2011, T.D.M., rv. 251081 che ha sottolineato che la violazione del principio di corrispondenza tra l'imputazione e la sentenza è ravvisabile solo quando la modifica dell'imputazione pregiudichi le possibilità di difesa dell'imputato, in una fattispecie d ritenuta legittima condanna per il reato di detenzione di materiale pedopornografico a fronte di contestato procacciamento del medesimo;
sez. 6, n. 29114 del 30.3.2012, Lorusso ed altri, rv. 253225; sez. 6, n. 6346 del 9.11.2012 dep. 8.2.2013, ZI ed altro, rv. 254888; sez. 2, n. 34969 del 10.5.2013, Caterino ed altri, rv. 257782; sez. 3, n. 31849 del 16.4.2014, Bruzzese, rv. 260331). La conclusione cui si perviene è, peraltro, in linea con l'orientamento manifestato da questa Corte di legittimità nel precedente costituito da sez. 3 n. 27686 del 13.5.2010, P., rv. 247924 - che il Collegio condivide ed intende ribadire - secondo cui non viola il principio di correlazione tra l'imputazione contestata e la sentenza la decisione di condanna per il reato di violenza sessuale consumata a fronte della contestazione di violenza sessuale tentata.
Già in passato, in subiecta materia, si era peraltro ritenuto che non si avesse violazione del principio della correlazione tra accusa e sentenza nel caso in cui la condanna fosse stata pronunciata, a fronte dell'originaria imputazione di corruzione di minorenne, per il delitto di tentata violenza sessuale ai danni di minore di anni dieci (così sez. 3, n. 46081 del 7.10.2009, L.I., rv. 245608, fattispecie nella quale l'imputato, mostratosi nudo alla figlia di cinque anni, l'aveva invitata a guardarlo ed a toccargli il membro). Nel solco di tali pronunce, peraltro, ancora recentemente, si è affermato che, analogamente, non viola il principio di correlazione tra accusa e sentenza la decisione di condanna per il reato di furto consumato a fronte della contestazione di furto tentato, quando non vi è modifica del fatto penalmente rilevante indicato in contestazione e l'imputato è stato in condizione di difendersi su tutti gli elementi oggetto dell'addebito, trattandosi in tal caso solo di una riqualificazione giuridica dello stesso fatto (così sez. 5, n. 44862 del 6.10.2014, Moldovan, rv. 261286).. Diversamente, ribadito che in tema di obbligo di correlazione tra sentenza ed accusa contestata, il giudice può dare al fatto una diversa qualificazione giuridica solo a condizione che il fatto storico addebitato rimanga identico, in riferimento al triplice elemento della condotta, dell'evento e dell'elemento psicologico dell'autore, questa Corte Suprema ha escluso la possibilità di riqualificazione, versandosi quindi in ipotesi di diversità del fatto, in un caso nel quale gli imputati, tratti a giudizio per rispondere del reato di tentata violenza privata, in quanto avevano costretto la persona offesa a salire a bordo di un'auto e l'avevano poi minacciata per indurla a spogliarsi, erano stati condannati per il reato di tentata violenza sessuale di gruppo (sez. 3, n. 19118 del 18.3.2008, D.S., rv. 239873).

5. S'impone, pertanto, l'annullamento della sentenza impugnata, con rinvio, ai sensi dell'art. 569 c.p.p., comma 4, alla Corte di Appello di Brescia.

P.Q.M.

Annulla con rinvio la sentenza impugnata alla Corte d'Appello di Brescia. In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 in quanto imposto dalla legge.
Così deciso in Roma, il 24 febbraio 2015.
Depositato in Cancelleria il 20 marzo 2015