8 2 0 9 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE . F Composta da - $ . Sent. n. sez. 32 Francesco Ippolito - Presidente - Carlo Citterio -CC 12/01/2016 Angelo Costanzo R.G.N. 32442/2015 Alessandra Bassi - Relatore - Antonio Corbo • ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Pubblico ministero presso il Tribunale di IN : nei confronti di CC NO, nato in [...] il [...] . avverso l'ordinanza del 02/04/2015 del Gip del Tribunale di IN visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Alessandra Bassi;
letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Eugenio Selvaggi, che ha concluso chiedendo che il ricorso sia rigettato. RITENUTO IN FATTO 1. Con il provvedimento in epigrafe, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di IN ha respinto la richiesta di emissione del mandato di arresto europeo nei confronti di NO CC, avanzata dal pubblico ministero in relazione all'ordinanza di applicazione della misura degli arresti domiciliari emessa dal Tribunale di Lecce in data 14 novembre 2014. ар A sostegno della decisione, il Giudice ha evidenziato che, pur essendo astrattamente possibile emettere il mandato in relazione alla misura degli arresti domiciliari in base all'articolo 28, comma 1 lett. a), legge 22 aprile 2005, n. 69, nondimeno essa è sostanzialmente sconsigliata dal Ministero di Giustizia nel paragrafo 6.2 del Vademecum per l'emissione del M.A.E.; che, nella specie, manca il necessario presupposto costituito dalla latitanza del catturando ex art. 296 del codice di rito, avendo lo stesso Giudice rigettato la richiesta di relativa dichiarazione con ordinanza del 12 marzo 2015, sulla scorta della evidenziata insufficienza delle ricerche del catturando e della insussistenza di una situazione di aggravamento delle esigenze cautelari in mancanza di prova della fuga.

2. Avverso l'ordinanza ha presentato ricorso il pubblico ministero presso il Tribunale di IN e ne ha chiesto l'annullamento per abnormità. Evidenzia il ricorrente che, pur non essendo formalmente previsto nessun mezzo di impugnazione avverso il provvedimento di rigetto della richiesta del pubblico ministero di emissione del mandato di arresto europeo, l'atto risulta impugnabile in quanto affetto da abnormità. Il ricorrente pone in luce che l'articolo 28 della legge 22 aprile 2005, n. 69, per un verso, stabilisce una sorta di automatismo all'emissione del mandato di arresto europeo da parte dell'autorità giudiziaria competente, tenuto conto del carattere strumentale ed accessorio di quel mandato rispetto al procedimento sottostante cui si voglia dare esecuzione in un altro paese dell'Unione Europea;
per altro verso, non subordina l'emissione del mandato di arresto alla dichiarazione di latitanza del catturando. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato con la conseguenza che l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di IN per nuovo esame.

2. In via preliminare, deve essere rilevato come la legge 22 aprile 2005, n. 69, sul mandato di arresto europeo non preveda nessun mezzo d'impugnazione avverso il provvedimento del Giudice col quale sia emesso il mandato di arresto europeo, né - per quanto qui più rileva - contro quello che rigetti la richiesta di emissione dello stesso. Ferma la mancata previsione espressa di un mezzo d'impugnazione, non è revocabile in dubbio che il provvedimento reiettivo della richiesta del P.M. di emissione del mandato di arresto europeo analogamente a qualunque altro - provvedimento emesso dall'autorità giudiziaria possa essere impugnato per cassazione allorchè risulti affetto da abnormità. эф 2 Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte regolatrice, rientra nella categoria della abnormità il provvedimento viziato sia sotto l'aspetto "strutturale", in quanto adottato al di fuori di qualsivoglia paradigma previsto dall'ordinamento processuale, dunque "avulso dal sistema", ovvero emesso con } riferimento ad un potere che, pur astrattamente riconosciuto al Giudice, risulti in concreto esercitato al di fuori dei ragionevoli limiti consentiti;
sia il provvedimento viziato sotto l'aspetto "funzionale", in quanto decisione che, pur formalmente rientrante in una della categorie disciplinate dalla legge processuale, comporta un'anomala stasi del procedimento, cioè uno stallo che ne impedisce la prosecuzione. L'abnormità rappresenta, più che un vizio dell'atto in sé - da cui possono scaturire patologie sul piano della dinamica processuale -, uno sviamento della funzione giurisdizionale, la quale non risponde più al : • modello previsto dalla legge, ma si colloca al di là del perimetro entro il quale è riconosciuta dall'ordinamento, e ciò tanto nel caso in cui si tratti di un atto strutturalmente "eccentrico" rispetto a quelli positivamente disciplinati, quanto nell'ipotesi in cui l'atto, pur previsto dal codice di rito e disciplinato, sia adottato al di fuori delle ipotesi in cui esso è consentito e, dunque, al di fuori dell'area in cui il Giudice ha il "potere" di adottarlo (così, Sez. 6, n. 21470 del 09/05/2012 - dep. 04/06/2012, P.M. in proc. Cesano, Rv. 252722; Sez. U, n. 25957 del 26/03/2009, Toni, Rv. 243590; in senso conforme, tra le tante, Sez. U, n. 19289 del 25/02/2004, P.M. in proc. Lustri, Rv. 227355; Sez. U, n. 28807 del 29/05/2002, Manca, Rv. 221999; Sez. U, n. 34536 del 11/07/2001, P.G. in proc. Chirico, Rv. 219598; Sez. U, n. 4 del 31/01/2001, P.M. in proc. Romano, Rv. 8. 217760; Sez. U, n. 33 del 22/11/2000, P.M. in proc. Boniotti, Rv. 217244; Sez. U, n. 25 del 24/11/1999 confl. giur. in proc. Di Dona, Rv. 214694; Sez. U, n. 26 . del 24/11/1999, Magnani, Rv. 215094; Sez. U, n. 17 del 10/12/1997, Di Battista, Rv. 209603; Sez. U, n. 11 del 09/07/1997, P.M. in proc. Quarantelli, Rv. 208221; Sez. U, n. 10 del 09/07/1997, P.M. in proc. Balzan, Rv. 208220; Sez. U, n. 8 del 24/03/1995, P.M. in proc. Grulli, Rv. 201544; Sez. U, n. 19 del 18/06/1993, P.M. in proc. Garonzi, Rv. 194061).

3. Alla stregua delle considerazioni sopra svolte, ritiene questa Corte che il provvedimento impugnato rientri nella sopra delineata categoria della abnormità, in quanto risulta essere stato emesso al di fuori di qualsiasi previsione processuale e, pertanto, del tutto avulso dal sistema. Ed invero, secondo quanto previsto dall'art. 28 della legge 22 aprile 2015, n. 69, e chiarito anche da questa Corte nel suo più ampio consesso, l'emissione del mandato di arresto europeo da parte dell'autorità giudiziaria competente presenta una connotazione di tipo esclusivamente giudiziario, non essendo la relativa valutazione sottoposta ad alcun giudizio di "gradimento" da parte 3 эф l'autorità politica, e, lungi dall'esaurirsi in un'attività di mero riscontro certificativo e compilativo, costituisce il risultato dell'esercizio di una prerogativa rimessa al giudice ) (Sez. U, n. 2580 del 28/11/2013 - dep. 21/01/2014, confl. in proc. Pizzata, Rv. 257433). L'emissione del M.A.E. implica l'esercizio di una forma di discrezionalità vincolata, in quanto il Giudice deve solo verificare che esista il provvedimento applicativo della misura cautelare custodiale o l'ordine di esecuzione di una pena detentiva o di una misura di sicurezza, con i limiti di pena meglio precisati dalla legge;
che sia stata accertata ovvero sia possibile la presenza del destinatario della misura nel territorio di altro Stato membro dell'Unione Europea;
che l'atto richiesto si presenti come non irragionevole né sproporzionato. In particolare, in caso di M.A.E. c.d. processuale, spetta al giudice valutare la ricorrenza di requisiti di ordine sostanziale e processuale, quali: a) la sussistenza dei presupposti previsti dagli artt. 28 e 29, comma 1, legge 22 aprile 2005, n. 69 (un provvedimento custodiale non eseguito per irreperibilità dell'indagato; la certa, probabile o possibile presenza del ricercato sul territorio dello Stato richiesto;
rispetto di determinati limiti di pena); b) l'an debeatur, che presuppone una valutazione degli elementi storico fattuali messi a disposizione dall'Autorità Giudiziaria procedente e l'osservanza dei limiti generali di ragionevolezza e proporzionalità su cui si fonda l'azione comune dell'Unione Europea nel settore della cooperazione giudiziaria (art. 5 T.U.E) (Sez. U, n. 2580 del 28/11/2013, cit.).

4. Con specifico riguardo al M.A.E. c.d. processuale volto alla esecuzione di un provvedimento cautelare agli arresti domiciliari, va rilevato come il medesimo art. 28, comma 1, lett. a) (là dove recita "il mandato d'arresto europeo è emesso: a) dal giudice che ha applicato la misura della custodia in carcere o degli arresti domiciliari") preveda in modo espresso la possibilità di emettere il mandato allorchè si tratti di dare esecuzione all'estero di un provvedimento applicativo della misura ex art. 284 cod. proc. pen. Tale previsione normativa risulta, del resto, conforme alla decisione quadro del Consiglio del 13 giugno 2002 relativa al mandato d'arresto europeo e alle procedure di consegna tra gli Stati Membri (2002/584/GAI), attuata dal legislatore nazionale con la legge 22 aprile 2005, n. 69. Agli artt. 1 e 2 della citata decisione (che disciplinano rispettivamente la "definizione del mandato d'arresto europeo ed obbligo di darne esecuzione" ed il "campo d'applicazione del mandato d'arresto europeo"), è difatti previsto che il M.A.E. possa essere emesso, oltre che con riguardo all'esecuzione di una pena, anche in relazione ai provvedimenti con i quali sia stata applicata una "misura di sicurezza privativa della libertà" - cui sono assimilate nel nostro sistema processuale le misure 4 cautelari -, senza nessuna preclusione all'adozione del M.A.E. in caso di provvedimento applicativo degli arresti domiciliari.

5. Né un limite all'adozione del mandato d'arresto europeo può essere tratto dalle indicazioni contenute nel "Vademecum per l'emissione del mandato d'arresto europeo" stilato dal Ministero di Giustizia. Mette conto rilevare che il citato Vademecum, all'art. 3 (che disciplina "I presupposti per l'emissione del M.A.E."), segnatamente al punto 3.5, nel definire i criteri di "valutazione sull'an debeatur", detta alcuni criteri generali ai quali dovrebbe attenersi l'operatore pratico e, fra questi, dopo avere previsto che l'arresto e la consegna possono essere richiesti, ad un altro Stato membro, soltanto ai fini dell'effettiva esecuzione del provvedimento detentivo emesso nel procedimento penale, afferma che "/a stretta correlazione tra lo status detentionis e il mandato d'arresto europeo ne rende problematica l'emissione sulla base della misura degli arresti domiciliari (art. 28, co. 1, lett. a) L. 69/2005, in relazione all'art. 284 c.p.p.), inducendo in questi casi il giudice ad adottare particolari cautele", aggiungendo che "la valutazione sull'an debeatur non può prescindere dal fatto che l'emissione del M.A.E. è soggetta a limiti di ragionevolezza e proporzionalità sui quali si fonda l'azione comune dell'Unione europea, nel settore della cooperazione giudiziaria Trattato sull'Unione europea, art. 5)". Nel punto 6 del medesimo Vademecum (che disciplina "L'emissione del mandato d'arresto europeo basato sull'ordinanza di custodia cautelare"), ai punti 6.1 e 6.2, si legge che, dall'applicazione pratica dell'art. 28, comma 1, lett. a), legge 22 aprile 2005, n. 69, sono derivati due problemi, “Il primo riguarda il M.A.E. basato sull'ordinanza che applica gli arresti domiciliari. In questo caso, ragioni di ordine pratico e sistematico suggeriscono di adottare particolari cautele anche in considerazione del fatto che la decisione quadro non prevede la misura degli arresti domiciliari e la maggior parte degli Stati membri non riconosce a tale misura effetti equivalenti alla custodia in carcere. In alcuni casi, si è verificato che il M.A.E. emesso dal giudice italiano non è stato eseguito in quanto basato sul provvedimento degli arresti domiciliari. In altri casi, invece, l'autorità dello Stato membro di esecuzione, dopo l'arresto della persona ricercata, ha applicato nei suoi confronti la misura della custodia in carcere per tutto il corso della procedura passiva, sino alla consegna della persona all'Italia. Ciò configura un sostanziale aggravamento della misura cautelare emessa nel procedimento penale, al di fuori della procedura di cui all'art. 299, co. 4, c.p.p.".

6. Ricostruito il contenuto del Vademecum nella parte che qui interessa, occorre, in primo luogo, rilevare come detto documento non sia vincolante per il giudice, in quanto atto amministrativo privo di valenza normativa, e come tale esso debba, pertanto, essere riguardato alla stregua di una raccomandazione, 5 帅 volta allo scopo di circoscrivere possibili problematiche in fase di emissione e, soprattutto, di esecuzione del M.A.E. emesso dall'A.G. nazionale (c.d. M.A.E. attivo). In secondo luogo, va notato come la stessa lettera del Vademecum segnatamente dei sopra ricordati punti 3.5. e 6.2 -, in effetti, non precluda l'emissione del M.A.E. c.d. processuale in caso di provvedimento applicativo della misura degli arresti domiciliari, limitandosi a sensibilizzare il giudice ad osservare la massima cautela nel caso in cui si tratti di dare esecuzione all'estero ad un provvedimento che non preveda la più afflittiva fra le restrizioni cautelari - cioè la custodia in carcere -, ma la misura più gradata degli arresti domiciliari. La ratio della indicazione ministeriale si rinviene nell'esigenza di evitare che, al fine di dare esecuzione al provvedimento applicativo della misura ex art. 284 cod. proc. pen. emesso dall'A.G. nazionale, lo Stato estero richiesto applichi all'indagato, in attesa della sua materiale consegna, un provvedimento maggiormente afflittivo di quello da eseguire in Italia. Ciò all'evidente scopo di garantire l'osservanza dei limiti di ragionevolezza e proporzionalità sui quali si fonda l'azione comune, dell'Unione europea, nel settore della cooperazione giudiziaria. Ne discende che, in caso di richiesta di M.A.E. attivo volto a dare esecuzione ad un provvedimento applicativo della misura domiciliare, siffatta raccomandazione non può che tradursi nella necessità che il Giudice investito dal pubblico ministero della correlativa istanza, prima di emettere il mandato d'arresto, provveda preventivamente a verificare se, nello Stato richiesto, sia prevista fra gli strumenti cautelari anche la misura domiciliare, così si ribadisce da scongiurare che, al fine di garantire la consegna, quest'ultimo - Paese applichi la sola misura custodiale contemplata dal proprio ordinamento, cioè quella di maggior rigore e dunque più grave di quella che dovrà poi essere applicata in Italia. Preoccupazione che, nondimeno, nella specie non ha ragione di essere posta, in quanto in Germania - Paese al quale dovrà essere richiesta la consegna del CC - sono previsti gli arresti domiciliari.

7. Le doglianze del ricorrente colgono nel segno anche per quanto concerne il secondo argomento speso nel provvedimento reiettivo in verifica, quello con quale il Giudice a quo ha rilevato che, nella specie, il mandato d'arresto europeo non può essere emesso in quanto non risulta essere stata legittimamente dichiarata la latitanza dell'indagato. Ed invero, contrariamente a quanto assunto dal decidente, la latitanza ex art. 296 cod. proc. pen. non costituisce condizione per emettere il M.A.E., essendo solo sufficiente, ai sensi dell'art. 29, comma 1, legge 22 aprile 2005, n. 6 679, che risulti che "l'imputato o il condannato è residente, domiciliato o -- quale dimorante nel territorio di un o Stato membro dell'Unione europea" e requisito implicito che egli non sia stato reperito sul territorio nazionale, - risultando, altrimenti, del tutto inutile ricercarlo all'estero. Presupposti che, almeno per quanto si attesta nella richiesta di emissione, ricorrono nella specie, essendo NO CC indicato in atti come "di fatto dimorante in 40699 Erkrath (Germania) (...) presso i genitori".

8. Tirando le fila del ragionamento sopra svolto, ritiene questa Corte che, fermo che l'emissione del mandato d'arresto europeo non costituisce provvedimento "automatico" ed, anzi, presuppone l'esercizio da parte del giudice di una discrezionalità, seppure vincolata all'osservanza dei parametri delineati dalla legge, il rigetto della correlativa richiesta deve stimarsi abnorme allorquando, pur rappresentando in astratto una manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste e determini la stasi del processo con l'impossibilità di proseguirlo. -L'avere il Gip, da un lato, ritenuto nella sostanza - preclusa l'emissione del mandato d'arresto in ogni caso in cui si tratti di dare esecuzione all'estero di un provvedimento applicativo della misura cautelare degli arresti domiciliari, e ciò sebbene il citato art. 28, comma 1, ammetta expressis verbis tale possibilità, seppure subordinatamente ad una valutazione discrezionale dell'an debeatur in linea con le raccomandazioni alla cautela contenute nel sopra ricordato Vademecum ministeriale ispirate ai limiti generali di ragionevolezza e - proporzionalità su cui si deve fondare la cooperazione giudiziaria in ambito europeo -; dall'altro lato, preteso che sia stata dichiarata la latitanza del consegnando quando, invece, l'art. 29 della legge del 2005 richiede soltanto la - certa, probabile o possibile presenza del ricercato sul territorio dello Stato richiesto -, si traduce in un esercizio del potere discrezionale al di fuori dei casi consentiti dalla legge e determina una irrisolvibile situazione di stallo processuale, impedendo l'attivazione dell'unico strumento previsto dare esecuzione al dall'ordinamento (nazionale e comunitario) per provvedimento cautelare nei confronti del soggetto che si trovi all'estero. Detto in altri termini, il Giudice non si è limitato a fare un uso scorretto della discrezionalità, pur vincolata, che la legge gli riconosce ai fini della emissione del provvedimento in oggetto -, in sintesi, non si è limitato a formare un atto illegittimo -, ma ha adottato un provvedimento (reiettivo) al di là delle ipotesi in cui esso è consentito e, dunque, oltre il perimetro in cui aveva il "potere" di adottarlo, il che rende l'atto abnorme e censurabile nella sede di legittimità. аф

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia gli atti al Tribunale di IN per nuovo esame. Così deciso il 12 gennaio 2016 Il consigliere estensore Il Presidente AcescoFrancesco Ippolitto Alessandra Bassi A Bre. DEPOSITATO IN CANCELLERIA IIL 29 FEB 2016 PREMA DI CA IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Piera Esposito O N Z I E 0 08