Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
dott. Aldo Vessia Presidente
dott. Bruno Frangini Componente
dott. Franco Marrone Componente
dott. Amedeo Postiglione Componente
dott. Mariano Battisti Componente
dott. Giovanni De Roberto Componente
dott. Vincenzo Colarusso Componente
dott. Antonio Morgigni Componente
dott. Aniello Nappi (Rel.) Componente
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
P.M. in proc. pen. a carico di:
BO IA, n. a Sellero(BS)i 18 gennaio 1958;
avverso l'ordinanza del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Brescia depositata il 2 aprile 1999. Sentita la relazione svolta dal Componente dott. Aniello Nappi. Lette le conclusioni del P.M. che ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata.
Motivi della decisione

1. Il giorno 1 aprile 1999 IA BO fu arrestata nella flagranza dei reati di furto e di illecita utilizzazione di una carta bancomat. Il giorno successivo il pubblico ministero chiese la convalida dell'arresto e l'applicazione all'arrestata della misura cautelare degli arresti domiciliari. Ma con provvedimento in pari data il giudice per le indagini preliminari, ritenuto che non vi fossero le condizioni per l'applicazione della misura cautelare richiesta, dispose l'immediata liberazione di IA BO e fissò per la convalida l'udienza del 22 ottobre 2000. Contro quest'ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il pubblico ministero, che ne denuncia l'abnormità per essersi il giudice pronunciato prima della convalida dell'arresto, impedendo così all'organo dell'accusa di far valere nell'udienza prevista dall'art. 391 c.p.p. eventuali ulteriori acquisizioni probatorie a sostegno delle sue richieste.
La Quarta sezione penale di questa Corte, cui il ricorso era stato assegnato, ne ha rimesso la decisione alle Sezioni unite penali, avendo rilevato un contrasto di giurisprudenza sul problema interpretativo posto dal ricorrente, definibile nei seguenti termini: "se sia consentito al G.I.P. investito della convalida dell'arresto e della richiesta di misura cautelare, respingere quest'ultima e disporre la scarcerazione dell'arrestato prima dell'udienza di convalida".

2. Il contrasto giurisprudenziale denunciato dalla Quarta sezione si articola in tre distinti orientamenti interpretativi. Secondo la prevalente giurisprudenza di questa Corte, invero, "è abnorme il provvedimento col quale il giudice per le indagini preliminari, richiesto dal pubblico ministero di convalidare l'arresto e di applicare la custodia cautelare in carcere, respinga la seconda richiesta e disponga la scarcerazione dell'arrestato prima dell'udienza di convalida. Le norme del codice di rito (art.389 c.p.p. e 121 disp. att.), infatti, consentono esclusivamente al pubblico ministero la verifica circa la legittimità dello stato detentivo, con la possibilità di disporre la liberazione dell'arrestato al di fuori dell'"iter" procedimentale che consiste nella fissazione della apposita udienza da parte del giudice per le indagini preliminari" (Cass., sez. V, 14 ottobre 1994, P.M. in proc. Nakic, m. 199873, Cass., sez. IV, 28 aprile 1998, Sami Brahim, m. 211113, Cass., sez. VI, 21 ottobre 1998, P.m. In Proc. Hairri, m. 213428, Cass., sez. VI, 19 maggio 1999, Fadhaloui, m. 214689, Cass., sez. IV, 14 dicembre 1999, Pg in proc. Chmanti e altri, m. 215545). Secondo un diverso orientamento giurisprudenziale, invece, "il giudice per le indagini preliminari, richiesto dal pubblico ministero di convalidare l'arresto e di applicare la custodia cautelare in carcere, può respingere ex art. 273 c.p.p. tale seconda richiesta, ripristinando lo stato di libertà dell'indagato, senza attendere l'esito dell'udienza di convalida, stante l'autonomia tra convalida dell'arresto, tendente unicamente a verificare la legittimità dell'arresto, e applicazione della misura cautelare, volta alla verifica di quei presupposti cautelari la cui mancanza, originaria o sopravvenuta, comporta l'obbligo dell'immediata liberazione del detenuto e considerato che in materia "de libertate" il principio fondamentale è quello di rimettere immediatamente in libertà l'indagato, ove risultino insussistenti i presupposti per la protrazione dello stato di detenzione" (Cass., sez. IV, 24 novembre 1999, PM in proc. Ayerì, m. 215682). Secondo un orientamento interpretativo intermedio, infine, l'anticipazione della decisione del giudice sulla richiesta di misura cautelare viola certamente l'iter procedimentale prescritto dalla legge, che prevede l'assunzione di quella decisione nell'udienza di convalida. Tuttavia il provvedimento del giudice non può essere considerato abnorme, perché rientra comunque nei suoi poteri la decisione sulla richiesta di applicazione delle misure cautelari (Cass., sez. IV, 5 aprile 2000, Damioli, in corso di massimazione).
Ne consegue che sono due le questioni demandate all'esame delle Sezioni unite. Occorre in primo luogo accertare se sia illegittima l'anticipazione rispetto all'udienza di convalida della decisione del giudice sulla richiesta di applicare una misura cautelare alla persona arrestata in flagranza di reato. E in caso di esito positivo di questo accertamento, occorre verificare poi se l'illegittimità sia tale da consentire di qualificare come abnorme, e perciò ricorribile immediatamente per cassazione, il provvedimento del giudice per le indagini preliminari.

3. La prima questione trova la sua soluzione nella chiara lettera dell'art. 391 c.p.p., il quale, nel disciplinare l'udienza di convalida dell'arresto e del fermo, prevede al terzo comma che "il pubblico ministero, se comparso, indica i motivi dell'arresto o del fermo e illustra le richieste in ordine alla libertà personale". Da questa disposizione si desume, infatti, che, nel caso di arresto in flagranza o di fermo, il giudice deve decidere nel contraddittorio delle parti, non solo sulla richiesta di convalida della misura provvisoria, ma anche sull'eventuale richiesta di applicazione di una misura cautelare. Sicché, diversamente da quanto avviene negli altri casi, nell'ipotesi in cui la richiesta di misura cautelare riguardi una persona arrestata o fermata, il contraddittorio deve anche precedere e non solo seguire la decisione del giudice. E risulta evidentemente ispirata a un inaccettabile sostanzialismo l'affermazione del giudice che ritiene di poter anticipare la propria decisione sullo status libertatis dell'arrestato, perché egli sa già, prima dell'udienza di convalida, che non applicherà la misura cautelare richiesta dal pubblico ministero. In un sistema processuale ispirato al principio del contraddittorio, invero, le conoscenze del giudice non possono essere considerate completamente acquisite prima del confronto tra tutte le parti, perché ciò che il giudice legittimamente saprà dipenderà in misura determinante appunto dalle prospettazioni delle parti. Né ha alcuna rilevanza l'indiscussa autonomia della decisione sulla richiesta di convalida dell'arresto o del fermo rispetto alla decisione sulla richiesta di applicazione di una misura cautelare, perché la legge esige che su entrambe le questioni sia possibile un previo contraddittorio tra le parti, anche se riconosce al pubblico ministero la facoltà di astenersi dall'intervenire in udienza e di presentare solo deduzioni scritte.
Ne consegue che è illegittima per violazione dell'art. 391 comma 3 c.p.p. l'ordinanza con la quale il giudice competente per la convalida dell'arresto in flagranza o del fermo decida de plano, prima dell'udienza di convalida, sulla richiesta del pubblico ministero di applicare all'arrestato o al fermato una misura cautelare. E quest'illegittimità è certamente riconducibile all'art.178 lettera b) c.p.p., laddove prevede la nullità degli atti che violano le disposizioni concernenti la partecipazione del pubblico ministero al procedimento;
sicché essa determina una nullità a regime intermedio dell'ordinanza del giudice, rilevabile e deducibile nei limiti previsti dall'art. 180 c.p.p.. Su questo principio di diritto si fonda la decisione sulla principale questione rimessa all'esame delle Sezioni unite.

4. Accertato, dunque, che l'ordinanza impugnata è nulla ai sensi degli art. 178 lettera b) e 180 c.p.p., per violazione dell'art. 391 comma 3 c.p.p., occorre verificare se essa possa essere considerata abnorme. Nella giurisprudenza di questa Corte, invero, è indiscusso che, secondo quanto l'art. 311 c.p.p. espressamente prevede in tema di impugnazioni delibertate, solo le ordinanze applicative di misure coercitive sono immediatamente ricorribili per saltum in cassazione (Cass., sez. IV, 10 febbraio 1999, Scimone, m. 213540). In particolare si esclude che il ricorso immediato per cassazione possa essere proposto "avverso il rigetto della richiesta del pubblico ministero di emissione di ordine di custodia cautelare, poiché l'art. 311, secondo comma c.p.p. limita tale impugnazione a favore dell'imputato e nei confronti della sola ordinanza dispositiva della misura cautelare coercitiva e l'art. 569 c.p.p. prevede che il ricorso "per saltum" possa essere proposto solo contro le sentenze di primo grado" (Cass., sez. V, 5 luglio 1994, Golfetto, m. 199244). Sicché solo l'accertamento dell'abnormità dell'ordinanza impugnata consentirebbe di dichiarare ammissibile il ricorso. La categoria dell'abnormità, infatti, deroga eccezionalmente al principio di tassatività dei mezzi d'impugnazione (art. 568 c.p.p.) ed è stata creata dalla giurisprudenza per far fronte a situazioni di stallo determinate dall'adozione di provvedimenti strutturalmente o funzionalmente estranei all'ordinamento. Si è ritenuto in particolare che un provvedimento è abnorme quando, "per la singolarità e stranezza del suo contenuto, sta al di fuori delle norme legislative e dell'intero ordinamento processuale, per cui non rientra nei poteri dell'organo decidente perché incompatibile con i principi generali del sistema" (Cass., sez. I, 12 luglio 1991, De Bono, m. 187910).
E si è precisato che "l'abnormità dell'atto processuale può riguardare tanto il profilo strutturale, allorché l'atto, per la sua singolarità, si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, quanto il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l'impossibilità di proseguirlo" (Cass., sez. un., 10 dicembre 1997, Di Battista, m. 209603).
In questi casi, invero, la mancata previsione normativa dell'impugnabilità del provvedimento dipende dalla sua imprevedibile estraneità a qualsiasi categoria processuale;
e il riconoscimento della ricorribilità per cassazione tende a permettere di superare una situazione di stallo altrimenti non rimediabile. Per questa ragione il fatto che un provvedimento sia illegittimo non giustifica di per sé la sua impugnabilità con ricorso per cassazione in nome della categoria dell'abnormità, che non può essere utilizzata per violare l'art. 568 c.p.p.. Nel caso in esame, come s'è visto, il provvedimento impugnato è certamente nullo. Ma non può dirsi che esso sia anche radicalmente estraneo all'ordinamento processuale, perché rientra nei poteri del giudice per le indagini preliminari decidere sulla richiesta di applicazione di una misura cautelare alla persona arrestata in flagranza di reato o fermata. Né può dirsi che ne consegua una situazione d'irrimediabile stallo del procedimento, perché l'ordinanza del giudice è appellabile a norma dell'art. 310 c.p.p. dinanzi al cosiddetto tribunale della libertà, che può dichiararne la nullità.
Si deve, pertanto, concludere con la dichiarazione d'inammissibilità dell'impugnazione, non essendo immediatamente ricorribile per cassazione, in quanto appellabile, la pur nulla ordinanza impugnata.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso.
Roma, 22 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 13 dicembre 2000.