N. 174/2022 R.G.A.C.L.,

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
__________________
La Corte di Appello di Reggio Calabria -Sezione Lavoro- composta dai Signori
Magistrati:
1) dott. Massimo Gullino_________ Presidente
2) dott. Eugenio Scopelliti _________ Consigliere rel.
3) dott. Ginevra Chinè _________ Consigliere
Nella causa celebrata con le forme cartolari ex art.127 ter cpc , ha deliberato la seguente
SENTENZA nel giudizio di appello proposto avverso la sentenza n. 180/2022 emessa in data

8.3.2022 dal Tribunale- GL di Locri e vertente tra
, in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e Parte_1 difesa dall'Avv. Rosa Lombardo, pec Email_1
CP_1
e rappresentato e difeso, per procura in atti, dall'Avv. Giuseppe Controparte_2
Macrì (C.F. ): Pec . C.F._1 Email_2
APPELLATA -
Conclusioni delle parti: come da rispettivi atti e scritti .
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso in appello depositato il giorno 11 aprile 2022 l' Parte_2 ha impugnato la sentenza 180/2022 emessa l'8 marzo 2022 dal
[...]
Tribunale Gl di Locri con cui è stato riconosciuto in favore dell'originario ricorrente il diritto alle differenze retributive a titolo di indennità di vacanza contrattuale e per il cd “tempo divisa” , condannando l'attuale appellante alla corresponsione dell'importo di euro di € 1.329,038 a titolo di indennità di vacanza contrattuale e di € 10.432,80 a titolo di indennità da divisa, per un totale complessivo di € 11.761,83 Con l'appello sono illustrati i motivi di cui si dirà appresso.
Parte appellata si è costituita spiegando le ragioni che sostenevano la propria domanda ed assumendo la correttezza della decisione che aveva condiviso le sue difese, ha chiesto il rigetto del gravame.
La causa fissata con decreto del Presidente di Sezione per la trattazione con le forme di cui all'art.127 ter cpc alla scadenza del termine, stabilito in corrispondenza del
15.3.2024, è stata assunta in riserva, che il Collegio, preso atto del deposito delle note di trattazione, ha sciolto il 25.10.2024.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il Tribunale di Locri ha accolto la domanda giudiziale che aveva ad oggetto la corresponsione di differenze retributive maturate dal primo marzo 2012 al 31.12.2017
a titolo di indennità di vacanza contrattuale e dall'1.1.2012 al 31.12.2017 per quelle connesse al maggior tempo di lavoro destinato alla vestizione/svestizione dell'abbigliamento da lavoro del ricorrente (infermiere professionale inquadrato nel periodo oggetto di domanda nella categoria D5).
In relazione a tale statuizione, l muove alcune critiche che saranno Parte_2 di seguito meglio illustrate, che riguardano sia l'erroneo rigetto di questioni preliminari
(prescrizione) che l'erronea interpretazione del materiale istruttorio, nonché, per l'indennità di vacanza contrattuale, le erronee valutazioni contenute nella consulenza cui il Tribunale ha prestato adesione, mentre, per l'ulteriore domanda, concernente il
“tempo divisa” l'assenza di allegazione e prova su circostanze determinanti.
Nella motivazione il Tribunale ha disatteso l'eccezione di prescrizione asserendo che la stessa fosse stata sollevata genericamente non essendo stato specificato con riferimento a quale pretesa sia fosse eccepita e che la parte ricorrente aveva depositato un atto interruttivo, avente ad oggetto la richiesta di pagamento delle spettanze oggetto di domanda, ricevuto dall'azienda in data 21.3. 2017.
Passando all'esame del merito, ha accolto la domanda di indennità di vacanza contrattuale, intesa a compensare la perdita del potere di acquisto nel tempo intercorrente fra la data di scadenza di un contratto collettivo nazionale di lavoro ed il suo rinnovo, dopo aver richiamato a titolo di premessa le previsioni normative e contrattuali che giustificavano l'emolumento, ritenendo condivisibile la quantificazione operata dal ctu, ed affermando che l'azienda convenuta si era limitata a richiamare la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione senza illustrarne la pertinenza al caso concreto. In relazione alla pretesa avente ad oggetto la remunerazione del tempo impiegato per indossare la divisa, il Tribunale, preso atto che il regolamento aziendale prodotto dal ricorrente contenente la disciplina del tempo dedicato alla vestizione era entrato in vigore nel 2017, affermava che il diritto dell'attore non poteva essere condizionato alla vigenza di tale regolamento, trovando fondamento nella legge, nella contrattazione collettiva, ma anche nella giurisprudenza di legittimità prevalente.
In relazione al personale sanitario, e, in specie, agli infermieri la Cassazione avrebbe ritenuto che il tempo di vestizione/svestizione debba essere retribuito al di là del rapporto sinallagmatico, trattandosi di obbligo imposto dalle superiori esigenze di sicurezza ed igiene, riguardanti sia la gestione del servizio pubblico sia la stessa incolumità del personale addetto (Cassazione Civile, Sez. L - , Ordinanza n. 12935 del
24/05/2018).
Dunque, il regolamento aziendale avrebbe disciplinato solo le modalità di ristoro, ma non avrebbe inciso sull'an debeatur.
Lo stesso regolamento avrebbe rappresentato tuttavia la fonte di un parametro ai fini della liquidazione indicando il tempo occorrente in 30 minuti complessivi.
Il Tribunale, nello spiegare le ragioni della decisione, osservava che <<… svolgendo il ricorrente l'attività di infermiere, trattandosi di attività svolta in ospedale, in ragione del luogo e dell'attività svolta, anche in assenza di un regolamento aziendale che lo preveda espressamente (varato solo in un secondo momento), l'obbligo di indossare una specifica divisa, non un semplice abbigliamento pulito, direttamente sul luogo di lavoro e non preventivamente a casa, può considerarsi in re ipsa, pur non avendo parte ricorrente dedotto espressamente la sussistenza di uno spogliatoio.>>.
Quindi, affermato che fosse stato provato e mai contestato il titolo, ossia il contratto di lavoro, nonché l'obbligo di indossare la divisa e che era stato allegato l'inadempimento, ossia il mancato ristoro del cd tempo di vestizione da parte del datore di lavoro (peraltro non contestato dall'azienda convenuta), accoglieva la domanda nella misura definita dal consulente d'ufficio.
Avverso tale statuizione l' formula i seguenti motivi di Parte_2
impugnativa.
In primo luogo, il Tribunale non avrebbe potuto disattendere l'eccezione di prescrizione assumendone la genericità.
Infatti, essa avrebbe dovuto intendersi riferita a tutte le pretese avanzate dal lavoratore, come si sarebbe desunto dal contenuto della memoria di primo grado, ove si chiariva:” vengono richieste differenze retributive, a diverso titolo, il cui fondamento a prescindere dalla fondatezza o meno della pretesa, dovrebbe risiedere in una obbligazione di carattere pecuniario la quale ultima per la natura retributiva è soggetta alla prescrizione estintiva quinquennale in assenza di atti interruttivi
.Dall'esame del ricorso e dalla documentazione in atti non vi è prova della esistenza di atti interruttivi della prescrizione, eccepita per il periodo marzo 2013- maggio
2013, dovendo considerare la notifica del ricorso il primo atto interruttivo e perciò decorrente dal sette maggio 2018.”
In ogni caso, si sarebbe dovuto tenere conto del raggiungimento dello scopo dell'eccezione, con l'instaurazione del contraddittorio poiché il ricorrente aveva contraddetto sul punto.
Sotto altro profilo, il Tribunale avrebbe contraddittoriamente affermato nella motivazione che il petitum concerneva le spettanze retributive dell'IVC ( indennità di vacanza contrattuale) “con decorrenza dal 2013”, per poi accordare competenze riferibili ad un periodo diverso imputabili alla previsione contenuta dai CCNLL - biennio economico 2006/2007 e biennio economico 2008/2009 incorrendo per tale via nella violazione del principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato.
Nel merito, con altro motivo l'appellante deduce che il parere della Ragioneria
Generale dello Stato citato dal Tribunale e richiamato dal ricorrente non sarebbe stato correttamente interpretato.
In ogni caso, le competenze rivendicate non sarebbero state dovute in base al tenore dei contratti collettivi oltre che per il contenuto della legge finanziaria 2009 – che all'articolo 2, comma 35 alla luce delle ultime disposizioni normative recate dal decreto legislativo n.150/2009 e dell'accordo interconfederale del 15 aprile 2009, avrebbe sostituito le regole definite del Protocollo sottoscritto fra Governo e parti sociali il 23/7/1993.
Infatti, la quantificazione operata dal ctu e condivisa dal Tribunale si sarebbe fondata sull'erronea interpretazione della circolare applicativa della Controparte_3
relativamente alla indennità contrattuale 2010-2012 .
La stessa non avrebbe inteso in alcun modo consentire la protrazione dell'erogazione della indennità di vacanza contrattuale nascente dai contratti collettivi anteriori a quello del normativo 2006-2009 economico 2008/2009 nonostante e posteriormente all'intervento di tale contratto, come si sarebbe potuto ricavare dalle previsioni del contratto collettivo che disponevano (art.6 del CCNL -parte economica 2008/2009) che il nuovo trattamento economico, sostituendosi al precedente accresciuto dall'indennità di vacanza operante per il tempo in cui il rinnovo contrattuale non era intervenuto dopo la scadenza della precedente contrattazione, era inclusivo di tale voce.
Il senso sarebbe stato reso palese dalla previsione : “Gli incrementi di cui al comma
1 comprendono ed assorbono l'indennità di vacanza contrattuale per il biennio 2008-
2009, qualora corrisposta ai sensi dell'art. 2, comma>>.
Inoltre, anche alla luce della ratio legis dell'attribuzione patrimoniale e del tenore della legge finanziaria del 2009, il primo giudice non avrebbe potuto accogliere la domanda .
In ogni caso, il ricorrente era stato assunto nel luglio del 2011 e che alla data dell'applicazione del contratto collettivo biennio economico 2006-2007 e 2008-2009 non era in servizio.
In relazione all'ulteriore domanda concernente le differenze traenti titolo dall'indennità di divisa, l'appellante ha evidenziato che l'accoglimento è avvenuto nonostante i presupposti normativi e giurisprudenziali richiedessero la indagine circa la permanenza del lavoratore oltre il normale orario di servizio al fine della corresponsione della indennità.
A tal proposito, il ricorrente avrebbe dovuto allegare e dimostrare che il tempo dedicato ad indossare e a dismettere la divisa si fosse collocato al di fuori del tempo di lavoro retribuito dal datore di lavoro, mentre viceversa tale onere non sarebbe stato assolto.
Nessuna allegazione e prova sarebbe stata compiuta dal lavoratore sulla necessità che gli abiti da lavoro fossero indossati prima della timbratura o della firma in entrata e che dovessero essere dismessi dopo la timbratura o la firma in uscita.
Il regolamento aziendale dedotto a sostegno della domanda ed esaminato dal Tribunale sarebbe stato contestato dall'azienda in quanto mai deliberato e comunque in estrema ipotesi disciplinante solo per il periodo successivo al 2017.
Anche in base al nuovo CCNL 2016-2018 la prova sarebbe stata decisiva essendo previsto all'art. 27 che, quando le operazioni di vestizione e svestizione debbano avvenire all'interno della sede di lav oro, l'orario di lavoro riconosciuto comprende fino a 10 minuti complessivi destinati a tale attività, tra entrata e uscita, purché risultanti dalle timbrature effettuate. Tale previsione avrebbe dovuto interpretarsi nel senso che il c.d. tempo tuta sarebbe già compreso nell'orario contrattuale e che dunque la retribuzione percepita riguarderebbe anche il tempo impiegato dal lavoratore per indossare e poi togliere la divisa.
Secondo l' , la parte che rivendica il diritto azionato avrebbe avuto Parte_2
<l'obbligo di allegare, prima ancora che provare, i fatti costitutivi della pretesa economica , vale a dire, le condizioni per poter ascrivere le operazioni compiute nell'alveo delle attività remunerabili dal datore di lavoro in quanto non già comprese nell'orario ordinario e dunque non già remunerate. Onere dichiaratamente non assolto, per come confermato dallo stesso Tribunale ,che tuttavia ha ritenuto anche assenza di prova sulla modalità dello svolgimento della vestizione/vestizione, del luogo dello svolgimento e della durata , di riconoscere arbitrariamente il diritto commisurandolo peraltro alla durata di 30 minuti complessivi e ciò sull'erroneo presupposto che si trattasse, a prescindere da tutto, di un obbligo in re ipsa, in palese violazione con la riferita giurisprudenza , in termini di prova, e con l'intervenuto accordo contrattuale.>>
Con l'ultimo motivo si è sostenuto che, in base alle ragioni esposte nei precedenti motivi, sarebbe stato evidente che il Tribunale fosse incorso in errore disponendo CTU contabile che, per altro, aveva riprodotto pedissequamente le motivazioni che sostenevano il ricorso sia sotto il profilo di diritto che di fatto, procedendo alla quantificazione delle spettanze su dati ipotetici.
Ha, poi, rimandato alle difese esposte in primo grado.
Va, primo luogo, accolto il motivo sulla prescrizione nei termini appresso specificati.
Dalla lettura del ricorso si evince che la domanda concerneva <
INDENNITA' VACANZA CONTRATTUALE anni dal 1/03/2012 al 31/12/2017 ; -
Punto II - dal 01/01/2013 al 31/12/2017>>. Parte_3
Parte In relazione ad entrambe le pretese oggetto di domanda l' nel costituirsi aveva, con evidenza, eccepito la prescrizione, non limitandola ad una di esse.
Parte Il primo atto interruttivo documentato è costituto dalla diffida pervenuta all' il
22.3.2017 sicché sarebbero prescritte le pretese anteriori al quinquennio antecedente e dunque fino al 22.3.2012 .
La questione di fatto è assorbita dal rigetto nel merito delle originarie domande, previo richiamo ex art. 118 disp. att.c.p.c. – salve le modifiche richieste dalle specificità del presente giudizio - alla motivazione resa in precedenti sentenze di questa Corte emesse in analoghe fattispecie, a partire dalla n. 159/2024 pubblicata il 29.2.2024 a definizione del gravame iscritto al n. 175/2022 RG ,
IVC
<< Nel merito, la domanda è stata con evidenza proposta dall'originario ricorrente nel presupposto, manifestamente erroneo, che all'indennità di vacanza contrattuale dovuta alla scadenza del contratto collettivo sottoscritto il 31/07/2009 relativo al biennio economico 2008-2009, debba sommarsi anche la misura delle indennità di vacanza maturate in riferimento ai periodi di vacanza verificatisi in epoche anteriori a tale contratto e decorrenti da precedenti contrattazioni.
Viceversa, come connaturato alla stessa funzione dell'indennità di “ vacanza contrattuale” la cui operatività presuppone la “vacanza” ossia la cessazione degli effetti della precedente contrattazione che ha rinegoziato le condizioni economiche in difetto del rinnovo, non può in alcun modo consentirsi che, nella vigenza delle nuove misure della retribuzione delineate dalla contrattazione sottoscritta il 31 luglio 2009 possano continuare ad essere corrisposte, in aggiunta alla nuove misure delle retribuzioni tabellari, definite nel caso il 31 luglio 2009, anche le indennità di vacanza contrattuali che erano state corrisposte in precedenza e che avevano ragione solo in difetto del rinnovo della contrattazione precedente a quella del 31 luglio 2009.
È pure evidente che tale elemento, in quanto essenzialmente provvisorio , è destinato ad essere sostituito, con le decorrenze definite nella contrattazione, dal nuovo trattamento economico, che lo ingloba e lo supera e che si presume tenga conto, nel definire nel consenso delle parti sociali i nuovi trattamenti economici vigenti da una certa data, del calo del potere di acquisto della moneta, ove lo stesso sia sussistente.
Sicché è chiaro che un'indennità di vacanza contrattuale che trae titolo dalle precedenti tornate contrattuali non può coesistere con il nuovo trattamento economico definito dal CCNL sottoscritto il 31/07/2009, atteso che la sua stessa funzione è venuta meno con le nuove misure concordate delle retribuzioni.
Infatti, <Da quanto precede, si evince, pertanto, che l'indennità di cui si tratta costituisce un rimedio di natura eccezionale per consentire alla parte più debole di non rimanere vittima dell'incremento del costo della vita nelle more dei rinnovi contrattuali, ma solo in via provvisoria come anticipazione dei futuri miglioramenti
(così, testualmente, Cass. n. 8444/2016, cit.; cfr., altresì, Cass. n. 8803/2014). Per la qual cosa, una volta che il lavoratore abbia percepito gli incrementi retributivi destinati, secondo il negoziato tra le parti, a coprire anche l'effettivo aumento del costo della vita è palese che non possa più riconoscersi, per il medesimo periodo,
l'indennità di vacanza contrattuale, dal momento che il rinnovo del contratto aveva già coperto, attraverso l'erogazione dei miglioramenti salariali, gli effetti delle dinamiche inflazionistiche intervenuti nelle more.>> ( cass n.23145/2016,
23144 del 2016 ).
Dunque, l'assunto dell' appellante sul punto è corretto, oltre che Parte_2
confermato dal tenore delle previsioni contrattuali richiamate.
Va incidentalmente osservato che l'interpretazione della circolare della Ragioneria dello Stato, che, si sottolinea, in quanto circolare non è in alcun modo vincolante per il Giudice, è , nel senso proposto dalla parte appellata, del tutto collidente con le previsioni rinvenibili nei contratti collettivi (che nella materia del pubblico impiego sono gli unici a potere, alla stregua del TUPI, definire i trattamenti economici fondamentali ed accessori) con i limiti di bilancio definiti dalla finanziaria del 2009 ( che impone che la misura di tale indennità debba restare cristallizzata a quella definita del 2010) e, per giunta, foriera di responsabilità erariale per le amministrazioni che dispongano spese al di fuori ditali limiti appena citati entrambi imperativi.
Del resto, il principio del riassorbimento della indennità di vacanza nelle nuove misure dei trattamenti economici rinegoziati è stato ripetutamente affermato dalla Suprema
Corte.
Dunque, l'indennità di vacanza contrattuale della quale può e deve essere in questa sede verificata la corresponsione è unicamente quella che alla scadenza del CCNL del
31/07/2009 e la misura fissata al luglio 2010 che doveva essere corrisposta nel periodo oggetto di accertamento , che, escluso quello coperto da prescrizione, parte dal 18 luglio 2012.
Fino al 2009 le disposizioni che regolavano la materia traevano fondamento dall'Accordo del 23 luglio 1993 sul costo del lavoro (punto 2.5) che definiva le modalità di calcolo di tale emolumento.
L'Accordo del 23 luglio 1993 stabiliva: -Dopo un periodo di vacanza contrattuale pari
a tre mesi dalla data di scadenza del CCNL, ai lavoratori dipendenti ai quali si applica il contratto medesimo non ancora rinnovato sarà corrisposto, a partire dal mese successivo ovvero dalla data di presentazione delle piattaforme, ove successiva, un elemento provvisorio della retribuzione. L'importo di tale elemento sarà pari al 30% del tasso di inflazione programmato, applicato ai minimi retributivi vigenti, esclusa la ex indennità di contingenza. Dopo sei mesi di vacanza contrattuale detto importo sarà pari al 50% dell'inflazione programmata. Dalla decorrenza dell'accordo di rinnovo del contratto, l'indennità di vacanza contrattuale cessa di essere erogata. Tale meccanismo sarà uguale per tutti i lavoratori -.
Il meccanismo dell'Accordo interconfederale delle parti sociali del 1993 è per il vero stato superato dall'accordo interconfederale del 15 aprile 2009 preceduto dall'Accordo quadro del 22 gennaio 2009 che, per quanto riguarda l'indennità di vacanza, hanno modificato l'impostazione del precedente Accordo interconfederale – citato dal
Tribunale- precisando che il rispetto dei tempi e delle procedure definite per la negoziazione a livello di contrattazione collettiva è condizione preliminare alla previsione di un meccanismo che, dalla data di scadenza del contratto precedente, riconosca una copertura economica, stabilita sempre dal singolo contratto collettivo, a favore dei lavoratori in servizio alla data di raggiungimento dell' accordo di rinnovo.
Si tratta di previsioni che pertanto possono incidere sulla stessa permanenza del diritto a tale emolumento dopo l'aprile del 2009 in difetto di una contrattazione che ne disciplini l'erogazione.
Sennonché una serie di previsioni legislative hanno continuato a prevedere l'erogazione di tale emolumento nel pubblico impiego contrattualizzato.
Sul piano legislativo va rammentato che dopo che l'articolo 2, comma 35, della L.
203/2008 (Finanziaria per il 2009) ha previsto la liquidazione dell'indennità di vacanza contrattuale nel pubblico impiego contrattualizzato in via automatica dal mese di aprile di ogni anno, specificando che la previsione opera per i rinnovi contrattuali del biennio 2008-2009 per il solo 2009 (<In ogni caso a decorrere dal mese di aprile è erogata l'indennità di vacanza contrattuale. Per i rinnovi contrattuali del biennio economico 2008-2009, in relazione alle risorse previste, la presente disposizione si applica con riferimento al solo anno 2009, ferma restando l'erogazione dell'indennità di vacanza contrattuale per l'anno 2008. Per il personale delle amministrazioni, istituzioni ed enti pubblici diversi dalle amministrazioni statali, i relativi oneri sono posti a carico dei rispettivi bilanci ai sensi dell'articolo 48, comma 2, del predetto decreto legislativo n. 165 del 2001) è intervenuto il dlgs del 27 ottobre 2009
n.150.
Precisamente, l'articolo 47-bis del D.Lgs. 165/2001 (introdotto dall'articolo 59, comma 2, del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150) ha previsto che l'IVC debba essere erogato decorso un certo periodo benché la misura dovuta e le modalità siano rimesse alla contrattazione collettiva ( << Decorsi sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge finanziaria che dispone in materia di rinnovi dei contratti collettivi per il periodo di riferimento, gli incrementi previsti per il trattamento stipendiale possono essere erogati in via provvisoria previa deliberazione dei rispettivi comitati di settore, sentite le organizzazioni sindacali rappresentative salvo conguaglio all'atto della stipulazione dei contratti collettivi nazionali di lavoro.
2. In ogni caso a decorrere dal mese di aprile dell'anno successivo alla scadenza del contratto collettivo nazionale di lavoro, qualora lo stesso non sia ancora stato rinnovato e non sia stata disposta l'erogazione di cui al comma 1, è riconosciuta ai dipendenti dei rispettivi comparti di contrattazione, nella misura e con le modalità stabilite dai contratti nazionali, e comunque entro i limiti previsti dalla legge finanziaria in sede di definizione delle risorse contrattuali una copertura economica che costituisce un'anticipazione dei benefici complessivi che saranno attribuiti all'atto del rinnovo contrattuale.
Con l'articolo 9, comma 17, del D.L. 78/2010, è stato disposto il blocco della contrattazione nel pubblico impiego per il triennio 2010-2012 attraverso la sospensione (senza possibilità di recupero) delle procedure contrattuali e negoziali del triennio 2010-2012, facendo salva l'erogazione dell'indennità di vacanza contrattuale nelle misure previste a decorrere dall'anno 2010 (in applicazione dell'articolo 2, comma 35, della L. 203/2008).
Da ultimo, l'articolo 16, comma 1, del D.L. 98/2011, nel prorogare fino al 31 dicembre
2014 il blocco della contrattazione nel settore pubblico, ha autorizzato il Governo a fissare le modalità di calcolo relative all'erogazione dell'indennità di vacanza contrattuale per gli anni 2015-2017.
Ancora, il DPR n.122 del 2013, nel modificare l'art.2 comma 35 della legge n.303/2008, che prevedeva tale emolumento, ha disposto, che << in deroga alle previsioni di cui all'articolo 47-bis, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001,
n. 165, e successive modificazioni, ed all'articolo 2, comma 35, della legge 22 dicembre 2008, n. 303, per gli anni 2013 e 2014 non si dà luogo, senza possibilità di recupero, al riconoscimento di incrementi a titolo di indennità di vacanza contrattuale che continua ad essere corrisposta, nei predetti anni, nelle misure di cui all'articolo
9, comma 17, secondo periodo, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78.>>, sicché, alla stregua di tale complesso normativo deve ritenersi che nel pubblico impiego contrattualizzato l'emolumento in esame sia tuttora vigente . Fatta tale premessa e considerato che in base all'art.2 , comma 35, della legge n.
203/2008 - legge finanziaria 2009 e decreto legislativo n. 150/2009, le misure dell'indennità di vacanza contrattuale (IVC) da corrispondere al personale dipendente dalle Amministrazioni pubbliche non statali, sono state definite per la categoria D5 cui appartiene il ricorrente e dal luglio 2010 nella misura nella misura di euro 16,17 pari al 50% del TIP (tasso inflazione programmato) 2010; si tratta della medesima misura mensile che si ricava dalla tabella C del CCNL del 21 maggio 2018 come IVC dal primo luglio 2010 (194,04 misura annua :12=16,17).
Essa è esattamente corrispondente a quella erogata (16,17) mese per mese a tale titolo– per il periodo oggetto di causa - in favore dell'attuale appellato come si riscontra dalla produzione documentale (buste paga, cedolini) prodotta dal ricorrente in primo grado.
Perciò tale voce non risulta incrementata neppure dopo il 2014 e fino al nuovo contratto, sicché deve ritenersi che la stessa non sia suscettibile per il settore sanità di ulteriori maggiorazioni anche per le annualità successive che solo la contrattazione collettiva – che costituisce nell'ambito del pubblico impiego contrattualizzato la fonte esclusiva dei trattamenti economici- avrebbe potuto sancire.
Per tale via deve escludersi che, anche alla stregua di tale espressa indicazione dell'entità di tale emolumento, possa essere riconosciuto un incremento ulteriore ed aggiuntivo della IVC anche per i periodi successivi al 2014 e fino al primo gennaio
2016 (epoca da cui decorre il nuovo trattamento economico definito dal nuovo CCNL del 21 maggio 2018) anche se si consideri il dettato del DPR n.122 del 2013, che nel modificare l'art.2 comma 35 della legge n.303/2008 all'ultimo alinea della lettera d) ha disposto : << l'indennità di vacanza contrattuale relativa al triennio contrattuale
2015-2017 è calcolata secondo le modalità ed i parametri individuati dai protocolli e dalla normativa vigenti in materia e si aggiunge a quella corrisposta ai sensi del precedente periodo.>>.
Infatti, la previsione in esame che, in ogni caso, contiene un rinvio recettizio alla disciplina operante in materia, non può derogare a quanto sostanzialmente stabilito con il CCNL sanità 2018 che con l'indicazione di un determinato importo a titolo di IVC dal 2010 e fino al 2016 non consente l'erogazione di una indennità di vacanza superiore a quella indicata nella tabella C del ccnl del 2018.
Sicché, in definitiva, la domanda di indennità di vacanza contrattuale, anche nei limiti delle pretese sottratte alla prescrizione, è infondata >>. Indennità di divisa
<< Passando ad esaminare le censure sollevate alla motivazione del Tribunale nella parte in cui riconosce differenze a titolo di indennità di divisa , va rilevato che nell'originario ricorso non era stato in alcun modo allegato che la vestizione/svestizione avvenisse al di fuori dell'orario di lavoro.
Infatti, l'esposizione contenuta nel ricorso era compiuta in termini astratti e con il richiamo ad orientamenti giurisprudenziali intesi ad evidenziare la necessità che la vestizione avvenisse sul posto di lavoro e in appositi locali e che il tempo impiegato per tale operazione fosse incluso in quello di lavoro.
Si aggiungeva a ciò l'affermazione che << Tale principio è confermato nel
Regolamento Aziendale per la disciplina giuridica delle presenze - assenze di codesta
al punto 1.7 – flessibilità pag 11 dove è previsto che: “Al personale Parte_2 che ha l'obbligo di indossare una divisa per disposizioni datoriali, è riconosciuta
d'ufficio l'eccedenza oraria ad ogni cambio turno di 15 minuti prima e dopo per la rispettiva vestizione e svestizione”. Considerato che in un anno di 365 giorni (con 52 domeniche e 32 giorni di ferie), i giorni utili ai fini della successiva quantificazione sono 281. Questi, moltiplicati per 30 minuti al giorno (15 per vestizione e 15 per svestizione) determinano 8430 minuti annui.>>.
In realtà, il contenuto del regolamento aziendale che disciplina le presenze era riprodotto solo parzialmente in quanto nella parte dedicata a tale previsione, che, significativamente, si inserisce nella disciplina della flessibilità oraria, è previsto:<<
Al personale che ha l'obbligo di indossare una divisa per disposizioni datoriali, è riconosciuta d'ufficio l'eccedenza oraria ad ogni cambio turno di 15 minuti prima e dopo per la rispettiva vestizione e svestizione. Tali minuti giustificativi devono comunque essere supportati dalla timbratura del cartellino. Solo per tale fattispecie, il personale suddetto può richiedere eventuale liquidazione, o riposo compensativo, dell'attività straordinaria senza autorizzazione scritta del Dirigente>>.
In ordine all'operatività di tale regolamento che risulta nel testo prodotto emesso il
1/2/2016 con primo aggiornamento al 10/5/2016 e secondo aggiornamento al
6/9/2016, va chiarito che, nonostante agli atti non vi sia la delibera del Commissario
Straordinario che ne disponga l'adozione, resta il fatto processuale – che definisce la non contestazione- che in primo grado l' non aveva negato che il Parte_2
regolamento fosse stato adottato, ma aveva asserito unicamente che lo stesso poteva avere efficacia solo per il futuro, salva diversa volontà delle parti. Circa l'efficacia temporale del regolamento in esso si legge
Ottobre 2016, l' intende riavviare, Parte_4
in termini sperimentali, il servizio per la gestione delle presenze del personale dipendente attraverso il sistema software di cui è dotata. La fase sperimentale durerà sino alla data del 31/12/2016 e, dopo quella data, sarà a regime>>.
Ora, come si vede, a partire dall'ottobre 2016, in cui, secondo il testo di tale atto datoriale, la disciplina entrò in vigore inizialmente in via sperimentale, e poi, a regime dal gennaio 2017, l'azienda riconosceva automaticamente nell'orario di lavoro il tempo destinato al cambio abito consentendo il superamento dell'orario nei limiti dell'eccedenza forfettaria oraria di 15 minuti prima e dopo del turno, purché la rilevazione oraria documentasse lo sforamento dall'orario di lavoro, e dunque emergendo già dalla regolamentazione aziendale la possibilità, affermata dal datore di lavoro, che tali operazioni si verificassero senza il superamento dell'orario di lavoro ordinario.
Infatti, nella vigenza di tale regolamento aziendale, era disposto che i lavoratori dovessero vestire la divisa dopo avere proceduto alla marcatura segnatempo e svestirla prima, sicché ogni superamento dell'orario riscontrabile dai sistemi di rilevazione sarebbe stato automaticamente retribuito.
Se ne ricava che l' aveva previsto che anche tale incombenza, di indossare o Pt_2
togliere la divisa, era inclusa nel tempo lavorato da retribuire perché compresa fra l'una e l'altra marcatura oraria, e ciò sia nel caso in cui tale attività fosse stata contenuta nell'orario previsto per il turno, sia che ne avesse comportato il superamento (nel qual caso l'orario retribuitile o suscettibile di compensazione mediante riposi/recuperi sarebbe stato pari a 15 minuti in entrata e quindi minuti in uscita).
Dunque, premessa tale disciplina aziendale la cui operatività era dedotta dallo stesso lavoratore, sarebbe stato onere del ricorrente, al fine di dimostrare il diritto che egli reclamava a differenze che traevano titolo dal superamento dell'orario in turno, in primo luogo allegare l'avvenuto sforamento dall'orario del turno con l'indicazione analitica delle giornate in cui tale condizione si era verificata e ulteriormente
(specificando se ciò fosse avvenuto solo in entrata o solo in uscita o in entrambe le situazioni senza che, naturalmente, vi fosse stato un corrispettivo in busta paga, ciò al fine di consentire al giudice la verifica se le eccedenze orarie ) ma soprattutto spiegare perché ciò fosse avvenuto nonostante il regolamento aziendale disponesse diversamente. Infatti, anche ove la parte avesse inteso affermare che l'eccedenza oraria fosse avvenuta in modo indipendente dall'orario rilevato dall'azienda e posto a base per l'elaborazione delle buste paga, ciò avrebbe dovuto essere chiarito e dedotto espressamente, oltre che dimostrato.
Ciò avrebbe comportato la necessità dell'ulteriore chiarimento se i tempi della vestizione/svestizione divergevano dalla precisa regolamentazione prevista dal regolamento, che prescriveva che la rilevazione delle presenze in entrata ed in uscita li comprendesse sempre, ed in caso fosse stato così chiarire per quali motivi ciò avveniva.
Infatti, tale affermazione avrebbe dovuto essere coordinata con il principio per cui l'onere di allegare, in primis, e poi dimostrare il presupposto del diritto vantato ex art.2697 cc incombe sul lavoratore che dovrà allegare non solo che la vestizione avveniva prima di iniziare il turno di lavoro e la svestizione dopo il c.d. cambio turno
(quindi dopo la fine turno), ma anche il < fatto per cui questa modalità fosse frutto di un'eterodirezione del datore di lavoro instauratasi almeno in via di prassi.>>(v. in tal senso da ultimo Cass. 34550/2023).
In conclusione, l'attore avrebbe dovuto affermare che l'esubero dell'orario era avvenuto, in ogni caso, per disposizione datoriale, diretta o indiretta, ossia per effetto di disciplina aziendale ovvero imposta dalla stessa organizzazione impressa dal datore di lavoro.
Viceversa, non solo nel ricorso è mancata l'illustrazione dell'effettiva regolamentazione oraria delle operazioni di vestizione e svestizione, ma l'originario ricorrente non ha neppure dedotto e dimostrato che un eventuale sforamento fosse in qualche modo riconducibile all'organizzazione datoriale e non ad una scelta elettiva del lavoratore.
Tale onere era quanto mai indispensabile considerato che l'esistenza di prescrizioni aziendali che imponevano che la marcatura dell'orario avvenisse prima delle operazioni di vestizione e dopo quelle di svestizione era dedotta (contra se) dallo stesso ricorrente con la produzione di un preciso regolamento aziendale che egli aveva dedotto potesse fondare il suo asserto indifferentemente per tutto il tempo oggetto di domanda e dunque anche per il periodo anteriore alla assunta vigenza di tale regolamento, con ciò volendo significare che la disciplina di tali attività preliminari e propedeutiche fosse rimasta nel tempo invariata. Del pari, risulta inadeguato l'argomento sviluppato in appello dal lavoratore che ha sostenuto fosse sufficiente il richiamo, contenuto nel ricorso, a quanto previsto dall'art
16 del Contratto Decentrato dell'ex AS di Locri.
Ora, il contratto decentrato in questione, che risulta stipulato il 21 gennaio 2002, all'art.16 rubricato << DIVISE DEL PERSONALE>> prevede << L'Amministrazione si impegna a fornire a proprie spese al personale, cui durante l'orario di servizio è fatto obbligo di indossare una divisa od indumenti di lavoro e calzature, gli indumenti stessi nella misura di almeno due cambi annui, salvo motivata proposta della
Direzione Sanitaria Aziendale e convalidata dal Direttore Generale. Ai dipendenti addetti a particolari servizi (es. personale 118, personale della manutenzione, ecc.) debbono essere inoltre forniti tutti gli indumenti protettivi contro eventuali rischi e/o infezioni, tenendo conto delle norme in materia antinfortunistica, di igiene e sicurezza nei luoghi di lavoro” non vale neppure esso a sostenere che l'abbigliamento di lavoro fosse indossato al di fuori dell'orario del turno e comunque di quello contabilizzato dall'Azienda ai fini retributivi.
Infatti, da esso si ricava al più che i lavoratori dovessero indossare la divisa sul lavoro
(in realtà il contratto prescrive che al <<personale, cui durante l'orario di servizio è fatto obbligo indossare una divisa od indumenti lavoro e calzature>> - obbligo che trae fonte quindi aluinde - il datore di lavoro debba fornire tali indumenti), ma ciò non necessariamente significa che dovessero farlo al di fuori dell'orario corrispondente al turno di servizio prestabilito.
Tutto ciò a trascurare che in base all'articolo 40 della legge regionale n.47 del 2011, adottato dal Consiglio Regionale in data 22 dicembre 2011, (con cui si disponeva che:
"All'articolo 7, comma 6 della legge regionale 11 maggio 2007, n. 9 è aggiunto, alla fine, il seguente periodo: "se l'accordo con il Ministero dell'Interno non è più necessario, l'accorpamento delle aziende sanitarie n. 11 di e n. 9 di Parte_1
Locri avviene entro il 31 gennaio 2012, attraverso la nomina dell'organo di vertice della nuova azienda sanitaria, il cui territorio di riferimento corrisponde alla circoscrizione provinciale di e, ove necessario, attraverso la nomina Parte_1
dei commissari liquidatori delle preesistenti"») dal gennaio 2012 era avvenuto Pt_2
l'accorpamento dell'ex AS di Locri nell'unica , per cui non si Parte_1
vede come potesse richiamarsi tale contrattazione decentrata concordata dal precedente soggetto, AS di Locri, in riferimento a pretese maturate in epoca posteriore alla soppressione della stessa AS di Locri e con capacità vincolante per il nuovo soggetto giuridico parte del rapporto di lavoro. Parte Tale questione, per altro, al di là della contestazione operata in appello dall' è rilevabile dal giudice emergendo la cessazione della AS di Locri da disposizioni di rango primario, quale la legge regionale, per le quali vale il principio jura novit curia ed essendo evidente l'eterogeneità soggettiva fra il soggetto parte dell'accordo decentrato AS di Locri e l'attuale parte del giudizio, senza Parte_1 che alcuna difesa avesse svolto in proposito l'appellato in primo grado ai fini di sostenere la perdurante operatività e vincolatività di tale disciplina pattizia.
Ad ogni modo, si ribadisce, tale regolamentazione ha contenuto del tutto neutro.
Ne deriva che, anche in relazione al periodo antecedente all'ottobre 2016 era preciso onere del lavoratore specificare quale fosse la regolamentazione dovuta a disposizioni datoriali, ma anche eventualmente prassi o circostanze di fatto, che imponessero ai lavoratori di procedere alla vestizione/svestizione della divisa prima dell'inizio e dopo la conclusione del turno di servizio.
Ciò avrebbe avuto effetti sul piano processuale e sostanziale.
Infatti, avrebbe consentito alla controparte di prendere posizione sul punto, ed al giudice, in difetto di difese specifiche del convenuto di affermare la non contestazione, condizione (discendente dal principio di circolarità degli oneri di allegazione, di contestazione e di prova, essere espressione di un assetto normativo incentrato sull'oralità, concentrazione ed immediatezza, caratterizzante il rito del lavoro, funzionalizzata al perseguimento del principio della “ragionevole durata del processo” ex art. 111 Cost., comma 2 v. ex multis Cass. 24198/2020) questa, che, in mancanza di allegazione, non si è verificata.
Inoltre, le (poche) allegazioni compiute dal ricorrente nell'atto introduttivo erano persino in contrasto con il suo assunto.
Infatti, la parte originaria ricorrente aveva, nella buona sostanza, ammesso che esistevano sistemi di rilevazione oraria, e ciò aveva fatto con il richiamo al regolamento aziendale che li prevedeva.
Ora, in primo luogo, l'allegazione condotta a sostegno della pretesa costituita dall'esistenza un regolamento aziendale che definiva le modalità di vestizione/svestizione, al di là del profilo temporale di vigenza di tale disposizione datoriale, pure sollevato dalla controparte, importava che ove si fosse inteso affermare che la disciplina apprestata da tale atto fosse rimasta invariata rispetto a prima e dunque che le operazioni consistenti nell'indossare o dismettere la divisa fossero avvenute anche in precedenza secondo le modalità definite dal regolamento, quest'ultimo era, in verità, fonte di elementi contrari all'assunto del ricorrente.
Infatti, la necessità insita nel regolamento che l'orario di lavoro registrato dall'azienda fosse inclusivo di tali fasi per disposizione datoriale, e che la registrazione in entrata ed in uscita avvenisse prima della vestizione e dopo la svestizione, non consente di per sé di ritenere che vi fossero sforamenti non registrati e non remunerati, se non accompagnata da una allegazione in base alla quale i lavoratori agendo in violazione dello stesso regolamento, svolgessero tali operazioni prima della marcatura e viceversa dopo la marcatura andandosene.
Sicché tutto ciò evidenzia, in ultima analisi, non solo e non tanto la carenza dell'allegazione, indispensabile, e prova che la vestizione e la svestizione al di fuori dell'orario corrispondesse ad una determinazione datoriale e non ad una scelta autonoma del lavoratore, ma piuttosto la considerazione che ogni eventuale sforamento- nel caso, non provato- debba ritenersi esulante dal volere dell'Azienda e posto in essere invito et inscio domino come è ragionevole pensare laddove, come nel caso, esista una regolamentazione aziendale che imponga che tali attività debbano avvenire all'interno dell'orario registrato.
Nulla a quanto si è detto aggiunge la previsione dell'art.36 del CCNL del 1992 vigente fino alla nuova regolamentazione contrattuale apprestata nel 2018, nel disciplinare l'orario di lavoro ha solo fissato una disciplina generale dell'orario disponendo che
<l'osservanza dell'orario di lavoro da parte del dipendente è accertata con efficaci controlli di tipo automatico. In casi particolari, modalità sostitutive e controlli ulteriori sono definiti dalle singole aziende ed enti, in relazione alle oggettive esigenze di servizio delle strutture interessate.>>.
Tale contratto collettivo infatti non disponeva in ordine alle operazioni di vestizione/dismissione degli abiti da lavoro, pur rimarcando la necessità di controlli dell'orario, che il ricorrente non ha mai negato avvenissero, né vi è stata allegazione di fatti o descrizione di circostanze che possano fornire elementi di giudizio che consentano di ritenere che il datore di lavoro imponesse ai lavoratori di compiere le attività propedeutiche alla prestazione lavorativa fuori dall'ambito temporale segnato dal turno o comunque dell'orario retribuito;
pertanto, l'allegazione della parte resta del tutto carente e generica ed è insufficiente a sostenere, anche in via di presunzione, che tali operazioni precedessero e seguissero l'orario entro il quale la prestazione doveva essere resa dall'operatore sanitario e remunerato dall'azienda.
Per altro, pur a considerare che il regolamento aziendale fosse vigente solo dalla fine
2016/inizio 2017, resta il fatto per il tempo pregresso che, in difetto della prescrizione aziendale che disponesse apertamente o implicitamente nel senso che il lavoratore dovesse avere già indossato la divisa nel prendere servizio e dovesse toglierla solo dopo avere completato l'orario, ovvero della allegazione e prova una prassi autorizzata o tollerata dal datore di lavoro, l'asserto si rivela infondato.
Neppure l'argomento che l'avvicendamento del personale dei turni implicasse necessariamente lo sforamento – in alcuni casi illustrato dai lavoratori- si rivela idoneo a sostenere la domanda.
Infatti, nulla toglie che l'avvicendamento potesse avvenire, se tali operazioni erano consentite nel turno, con un meccanismo che nel complesso consentiva di recuperare in entrata o in uscita le eccedenze o i ritardi, come previsto del resto dallo stesso regolamento aziendale invocato dal lavoratore, venendo così comunque rispettato l'orario complessivo del dipendente nell'arco dello stesso turno e non essendovi perciò eccedenze remunerabili.
La correttezza del complessivo argomentare che conduce alla decisione non è scalfito dal tenore dell'art.27 comma 11 del CCNL sanità del 2018 che prevede <Nei casi in cui gli operatori del ruolo sanitario e quelli appartenenti a profili del ruolo tecnico addetti all'assistenza, debbano indossare apposite divise per lo svolgimento della prestazione e le operazioni di vestizione e svestizione, per ragioni di igiene e sicurezza, debbano avvenire all'interno della sede di lavoro, l'orario di lavoro riconosciuto ricomprende fino a 10 minuti complessivi destinati a tali attività, tra entrata e uscita, purché risultanti dalle timbrature effettuate, fatti salvi gli accordi di miglior favore in essere>>), considerato che anche tale previsione richiede che il superamento dell'orario sia riscontrato dalle timbrature effettuate, e dunque, in ogni caso, ribadisce la necessità della dimostrazione della protrazione dell'orario di lavoro >>.
In conclusione, in riforma della sentenza impugnata, va rigettato l'originaria domanda.
La complessità delle questioni decise che hanno richiesto l'esame di molteplici fonti legislative, contrattuali e regolamenti interni suscettibili di diverse interpretazioni, come dimostra il diverso intendimento del primo giudice, giustifica la compensazione integrale delle spese di lite.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Reggio Calabria -Sezione Lavoro-, definitivamente pronunziando sull'appello proposto dall' in persona del suo Parte_1
legale rappresentante pro tempore nei confronti di e avverso la Controparte_2
sentenza n.180/2022 emessa l' 8 marzo 2022 dal Tribunale-GL di Locri ogni contraria istanza, eccezione, deduzione disattesa, così decide:
1) In accoglimento dell'appello, riforma la sentenza impugnata e, rigetta l'originaria domanda.
2) Compensa integralmente le spese dei due gradi del giudizio ponendo a carico dell'appellato le spese della ctu nella misura liquidata in primo grado.
Reggio Calabria, così deciso nella camera di consiglio del 25.10.2024
Il Consigliere est. Il Presidente
(dott. Eugenio Scopelliti ) (dott. Massimo Gullino)