REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Corte D'Appello di Ancona
PRIMA SEZIONE CIVILE II COLLEGIO
R.G. 278/2023
Riunita in camera di consiglio con l'intervento dei sigg. magistrati
Dott.ssa Annalisa Gianfelice Presidente Rel.
Dott.ssa Paola De Nisco Consigliere
Dott. Vito Savino Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile in grado di appella iscritta al n. 278 del ruolo generale per gli affari contenziosi dell'anno 2023 e promossa
DA
(C.F. ) in persona Parte_1 C.F._1 dell'amministratore di sostegno (C.F. Parte_2
, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Francesca Santorelli e C.F._2
Laura Ferri, come da procura in atti;

APPELLANTE
CONTRO
(già ) (P.I. ), in Controparte_1 Controparte_2 P.IVA_1
persona del legale rappresentante pro tempore, nella qualità di mandataria di
[...]
P. IVA ) Controparte_3 P.IVA_2
APPELLATA CONTUMACE Oggetto: appello avverso la sentenza n. 626 del Tribunale di Pesaro pubblicata in data
20/9/2022 e in materia di fideiussione/opposizione a decreto ingiuntivo.
Conclusioni: come da note scritte di pc.
RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale adit, rigettava l'opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 666/2019 concesso a quale mandataria di Controparte_2 CP_3 per la somma di € 464.881,21 oltre interessi e spese di procedura relativa ad
[...]
una pluralità di rapporti intrattenuti dalla debitrice principale Controparte_4 con l'allora , per la quale l'opponente aveva Controparte_5 Parte_1
prestato fideiussione omnibus per la quota del 20% fino all'importo massimo di lire
900.000.000 il cui valore in euro era pari a quello ingiunto.
L'opposizione era sostanzialmente incentrata sulla declaratoria di nullità della fideiussione sottoscritta dall'opponente per violazione della normativa antitrust come accertato da Banca d'Italia con il provvedimento n. 55/2005. In particolare, il Tribunale rigettava predetta eccezione per difetto di prova, ritenendo che l'opponente non avesse dato dimostrazione che la fideiussione da esso sottoscritta fosse stata oggetto di intesa anticoncorrenziale fra più istituti di credito.
in persona dell'amministratore di sostegno Parte_1 Parte_2
impugnava la predetta decisione e prospettava i motivi di doglianza sotto enunciati.
La convenuta quale non si costituiva e ,stante la Controparte_2 Controparte_3
regolarità della notifica deve dichiararsi la contumacia.
A seguito dell'udienza di rimessione della causa in decisione ex art. 352 c.p.c., in data
14.1.2025 il Giudice istruttore tratteneva la causa in decisione dinnanzi al Collegio.
Con il primo motivo, l'appellante introduce in questa sede il difetto di carenza di legittimazione attiva della cessionaria . Esso sostiene che la cessionaria CP_3
non avrebbe dato prova della propria legittimazione attiva, atteso che si sarebbe limitata a produrre i soli avvisi pubblicati in Gazzetta Ufficiale in ordine alle intervenute pag. 2/12 cessioni di credito, peraltro in maniera generica e frammentaria, tale non permettere in maniera chiara la riconduzione del debito in capo alla asserita creditrice.
Aggiunge altresì che la titolarità del rapporto costituisce mera difesa e pertanto proponibile in ogni fase del giudizio indipendentemente dalle preclusioni processuali.
Il motivo è infondato.
Va in primo luogo chiarito che “le contestazioni, da parte del convenuto, della titolarità del rapporto controverso dedotte dall'attore hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio, senza che l'eventuale contumacia o tardiva costituzione assuma valore di non contestazione o alteri la ripartizione degli oneri probatori, ferme le eventuali preclusioni maturate per l'allegazione e la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto non rilevabili dagli atti
(così, Sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 2951 del 16.2.2016)”.
La doglianza circa la mancata prova della cessione del credito attiene, appunto, alla titolarità, sul lato attivo, del rapporto obbligatorio controverso.
Muovendo da tale assunto, vi è che l'eccezione in esame deve ritenersi sempre spendibile nel corso del processo ma l'accoglimento di essa non è di certo indifferente alla pregressa formazione di elementi probatori di segno contrario.
Ne consegue che l'eccezione in senso lato non è utilmente spendibile (ossia anche se sollevata non può essere accolta) ogniqualvolta sia contraddetta da un fatto già oggetto di non contestazione e, dunque, destinato necessariamente ad integrare l'orizzonte conoscitivo del giudice.
La norma di cui al primo comma dell'art. 115 c.p.c. si limita a definire l'effetto probatorio derivante della mancata contestazione senza, tuttavia, indicare il confine temporale entro cui deve essere esercitato il potere di contestazione.
Il tema, tuttavia, è stato trattato dalla giurisprudenza di legittimità.
Ad avviso del Collegio, merita condivisione l'orientamento secondo cui “la valutazione della condotta processuale del convenuto, agli effetti della non contestazione dei fatti
pag. 3/12 allegati dalla controparte, deve essere correlata al regime delle preclusioni, che la disciplina del giudizio ordinario di cognizione connette all'esaurimento della fase processuale entro la quale è consentito ancora alle parti di precisare e modificare, sia allegando nuovi fatti - diversi da quelli indicati negli atti introduttivi - sia revocando espressamente la non contestazione dei fatti già allegati, sia ancora deducendo una narrazione dei fatti alternativa e incompatibile con quella posta a base delle difese precedentemente svolte;
in particolare, la mancata tempestiva contestazione, sin dalle prime difese, dei fatti allegati dall'attore è comunque retrattabile nei termini previsti per il compimento delle attività processuali consentite dall'art. 183 c.p.c., risultando preclusa, all'esito della fase di trattazione, ogni ulteriore modifica determinata dall'esercizio della facoltà deduttiva (così, Ordinanza della Corte di Cassazione n.
31402 del 02/12/2019)”.
In altri termini, ma sempre muovendo dalla necessaria intersecazione tra preclusioni e non contestazione, vi è che “il luogo processuale in cui s'incrociano i due principi si colloca, dunque, all'esito della trattazione, allorché, depositate le memorie assertive e quelle istruttorie, si definiscono irretrattabilmente i rispettivi ambiti del thema decidendum e del thema probandum. È in tale momento che, stabilizzatisi i limiti della contestazione, si determina la preclusione corrispondente, che non consente alla parte contro cui si è formata di proporre una narrazione dei fatti alternativa e incompatibile rispetto a quella su cui aveva impostato la propria difesa (così, Sentenza della Corte di
Cassazione n. 26859 del 29/11/2013; in tal senso, anche Ordinanza della Corte di
Cassazione n.7093 del 12/03/2019 nonché, in termini ancora più generali, Sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n.12310 del 15/06/2015)”.
Declinando tali considerazioni al caso di specie, va rilevato che:
- ad opera della sua mandataria, con il ricorso per decreto CP_3
ingiuntivo ha affermato di essere cessionaria di del credito azionato, CP_6
depositando contestualmente gli avvisi in Gazzetta Ufficiale della intera operazione da a;
Controparte_5 CP_6
pag. 4/12 - L'opponente odierno appellante ha contestato la cessione del credito solo in appello.
Deve pertanto sul punto confermarsi quanto già deciso dal primo giudice, addivenendo anche questo Collegio alla conclusione che la sussistenza del fenomeno successorio a titolo particolare risulta non tempestivamente contestata, con conseguente consolidamento dell'effetto probatorio di cui al primo comma dell'art. 115 c.p.c.
Anche qualora si volesse ritenere che l'eccezione relativa alla mancata dimostrazione dell'avvenuta cessione del credito sia stata prospettata in tempo utile, ossia prima dell'operatività del meccanismo della non contestazione, nondimeno il motivo sarebbe infondato.
Questo Collegio richiama sul punto la recente giurisprudenza della giurisprudenza di legittimità - Cass. 22/06/2023, n. 17944; Cass. 5/04/2023, n. 9412; Cass. 22/03/2024, n.
7688 , la quale ha precisato che la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della cessione in blocco esonera la cessionaria dal notificare la cessione al titolare del debito ceduto ed è un adempimento che si pone sullo stesso piano di quelli prescritti in via generale dall'art. 1264 cod. civ., ma non esonera la parte che agisce affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario, in virtù di un'operazione di cessione in blocco secondo la speciale disciplina di cui al D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 58, dall'onere di dimostrare l'inclusione del credito per cui agisce in detta operazione;
dimostrazione che - quando non sia contestata l'esistenza del contratto di cessione in sé - può dirsi soddisfatta tramite l'indicazione delle caratteristiche dei crediti ceduti, contenuta nell'avviso della cessione pubblicato dalla società cessionaria nella Gazzetta
Ufficiale, là dove tali indicazioni siano sufficientemente precise e consentano, quindi, di ricondurlo con certezza tra quelli compresi nell'operazione di trasferimento in blocco, in base alle sue caratteristiche concrete;
con la conseguenza che ove tale riconducibilità non sia desumibile con certezza dalle suddette indicazioni sarà necessaria la produzione del contratto e/o dei suoi allegati, ovvero sarà necessario fornire la prova della cessione dello specifico credito oggetto di controversia in altro modo.
pag. 5/12 Nella recente Cassazione civile sez. I, 29/02/2024 n.5478 si legge che: a) la prova della cessione di un credito non è, di regola, soggetta a particolari vincoli di forma;
dunque, la sua esistenza è dimostrabile con qualunque mezzo di prova, anche indiziario, e il relativo accertamento è soggetto alla libera valutazione del giudice del merito, non sindacabile in sede di legittimità; b) opera, poi, certamente, in proposito, il principio di non contestazione;
c) va, comunque, sempre distinta la questione della prova dell'esistenza della cessione (e, più in generale, della fattispecie traslativa della titolarità del credito) dalla questione della prova dell'inclusione di un determinato credito nel novero di quelli oggetto di una operazione di cessione di crediti individuabili in blocco ai sensi dell'art. 58 T.U.B.. Sulla base di tali ultime puntualizzazioni, si può certamente confermare, in primo luogo, che, in caso di cessione di crediti individuabili blocco ai sensi dell'art. 58 T.U.B., quando non sia contestata l'esistenza del contratto di cessione in sé, ma solo l'inclusione dello specifico credito controverso nell'ambito di quelli rientranti nell'operazione conclusa dagli istituti bancari, l'indicazione delle caratteristiche dei crediti ceduti, contenuta nell'avviso della cessione pubblicato dalla società cessionaria nella Gazzetta Ufficiale, può ben costituire adeguata prova dell'avvenuta cessione dello specifico credito oggetto di contestazione, laddove tali indicazioni siano sufficientemente precise e consentano, quindi, di ricondurlo con certezza tra quelli compresi nell'operazione di trasferimento in blocco, in base alle sue caratteristiche concrete. In tal caso, infatti, in mancanza di contestazioni specificamente dirette a negare l'esistenza del contratto di cessione, quest'ultimo non deve essere affatto dimostrato (in quanto i fatti non contestati devono considerarsi al di fuori del cd. thema probandum;
il fatto da provare è costituito soltanto dall'esatta individuazione dell'oggetto della cessione (più precisamente, della esatta corrispondenza tra le caratteristiche del credito controverso e quelle che individuano i crediti oggetto della cessione in blocco) e, pertanto, sotto tale limitato aspetto, le indicazioni contenute nell'avviso di cessione dei crediti in blocco pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in relazione ad una operazione da ritenersi certamente esistente in quanto non contestata, possono ben essere valutate al fine di verificare se esse consentono o meno di ricondurre con certezza il credito di cui si controverte tra quelli trasferiti in blocco al preteso cessionario (di modo che, solo laddove tale
pag. 6/12 riconducibilità non sia desumibile con certezza dalle suddette indicazioni sarà necessaria la produzione del contratto e/o dei suoi allegati, ovvero sarà necessario fornire la prova della cessione dello specifico credito oggetto di controversia in altro modo;
cfr. sul punto, di recente, per un caso in cui tale riconducibilità è stata esclusa in concreto, Cass., Sez. 3, Ordinanza n. 9412 del 05/04/2023, […]). Diverso è, però, il caso in cui (come certamente accaduto nella specie) sia oggetto di specifica contestazione da parte del debitore ceduto la stessa esistenza del contratto (ovvero dei vari contratti) di cessione: in questo caso, detto contratto deve essere certamente oggetto di prova e, a tal fine, come sopra chiarito, di regola non può ritenersi sufficiente una mera dichiarazione della parte cessionaria e, quindi, come tale, neanche la mera "notificazione" della cessione da questa effettuata al debitore ceduto, neanche se tale notificazione sia avvenuta mediante avviso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, ai sensi dell'art. 58 T.U.B., dalla società cessionaria di rapporti giuridici individuabili in blocco. D'altra parte, ciò non esclude che tale avviso, unitamente ad altri elementi, possa eventualmente essere valutato come indizio dal giudice del merito, sulla base di adeguata motivazione, al fine di pervenire alla prova presuntiva della cessione: ciò potrebbe avvenire, ad esempio, nel caso in cui l'avviso risulti pubblicato su iniziativa della stessa banca cedente o di quest'ultima unitamente alla società cessionaria, ovvero quando vi siano altre particolari ragioni che inducano a ritenerlo un elemento che faccia effettivamente presumere l'effettiva esistenza della dedotta cessione. In tali casi, la questione si risolve in un accertamento di fatto da effettuare in base alla valutazione delle prove da parte del giudice del merito e detto accertamento, come è ovvio, se sostenuto da adeguata motivazione, non sarà sindacabile in sede di legittimità».
Orbene, nel ricorso per decreto ingiuntivo, ha ricostruito i passaggi CP_3 della cessione del credito oggetto di contestazione dall'originaria Controparte_5
ad essa.
In particolar modo:
pag. 7/12 - provvedimento di cessione fra in amministrazione Controparte_5
straordinaria e Nuova Banca delle Marche spa di tutti i diritti, attività e passività della cedente (doc. n. 10 – fascicolo monitorio);
- Banca d'Italia con provvedimento del 26 gennaio 2016 disponeva che i crediti in sofferenza risultanti dalla situazione contabile individuabile di CP_5
al 30 settembre 2015, detenuti a Nuova Banca delle Marche spa,
[...]
venissero ceduti a ai sensi degli artt. 46 e 47 del Controparte_7
D.Lgs. 180/2015 (doc. n. 11 – fascicolo monitorio). Di tale operazione veniva poi dato avviso nella Gazzetta Ufficiale n. 64 del 17.3.2016 (doc. n. 12 – fascicolo monitorio).
- Successivamente concludeva un contratto di Controparte_7
cessione dei crediti pro soluto in blocco ai sensi dell'art. 58 TUB a favore della cessionaria come da Gazzetta Ufficiale n. 73 del 22.6.2017 (doc. CP_8
n. 15 – fascicolo monitorio);
- cedeva ulteriormente un portafoglio di crediti pro soluto in CP_8 sofferenza all'attuale cessionaria avviso pubblicato in Controparte_3
Gazzetta Ufficiale n. 145 del 9.12.2017 (doc. n. 16 – fascicolo monitorio).
Infine, non si comprendono le ragioni di timore della difesa appellante atteso che, anche qualora per mera ipotesi il titolare del credito non fosse ma un Controparte_3
diverso soggetto (ad oggi totalmente inerte e mai palesatosi), l' appellante non risulta esposto al rischio di eseguire un pagamento non liberatorio, giusto il principio generale di cui al primo comma dell'art. 1189 c.c.
Invero, il pagamento effettuato in esecuzione della sentenza di condanna che ha rigettato l'eccezione di carenza della titolarità del credito in capo alla controparte, riproposta tramite gravame, pone di per sé il solvens in una posizione di buona fede.
Con il secondo motivo d'appello, impugna il capo della sentenza nella parte in Pt_1
cui il Tribunale ha rigettato la declaratoria di nullità della fideiussione prestata per violazione dell'art. 2, comma 2, lett. a) della L. n. 287/1990.
pag. 8/12 In particolare, l'appellante sostiene che la fideiussione da esso prestata, in quanto corrispondente allo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto da ABI, era lesiva della disciplina della libera concorrenza, precisando che l'intesa concorrenziale era operante anche prima del periodo in cui fu svolta l'indagine ad opera di Banca
d'Italia.
Aggiunge l'appellante che la nullità della fideiussione comporterebbe la decadenza della banca ai sensi dell'art. 1957 c.c.
Il motivo è infondato.
Come correttamente ritenuto dal primo giudice, sebbene le fideiussioni prodotte in giudizio riproducano gli articolo dello schema ABI, gli opponenti odierni appellanti non possono giovarsi dell'accertamento effettuato dalla Banca d'Italia, che ha riguardato esclusivamente lo schema elaborato dall'ABI per le fideiussioni omnibus per il periodo in cui fu svolta l'indagine ossia 2002-2005.
Ciò significa che per le fideiussioni omnibus sottoscritte in epoca antecedente o successiva a detto periodo, non vige la presunzione di condotta illecita ma l'onere della prova incombe sui fideiussori.
Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, secondo cui “la perdita di prova privilegiata rivestita dal provvedimento Banca d'Italia n. 55/05, deve estendersi anche al periodo temporale di sottoscrizione della fideiussione, in quanto costituisce orientamento costante di questa Corte quello secondo cui : “per le fideiussioni che rientrano nel periodo temporale oggetto di accertamento da parte della Banca d'Italia si verifica una presunzione di utilizzo uniforme dell'applicazione dello schema ABI, mentre per le fideiussioni stipulate in epoca successiva – come nel caso di specie, in cui le fideiussioni sono state sottoscritte nel 2010 – chi eccepisce la nullità deve allegare e fornire la prova, nel rispetto delle preclusioni processuali, della permanenza della intesa anticoncorrenziale al momento della concessione della garanzia, producendo ad esempio gli schemi contrattuali adottati da altri istituti di credito in epoca coeva o almeno prossima, sollecitando il confronto delle relative pattuizioni, non essendo sufficiente il riscontro della presenza nel modulo delle clausole corrispondenti a quelle
pag. 9/12 sanzionate dalla Banca d'Italia” (cfr: Corte di Appello, Ancona, Sez. I, 28.03.2023, n.
547; Corte di Appello, Ancona, Sez. I, 21.03.2023, n. 499; Corte di Appello, Ancona, sez. I, 02.07.2024, n. 1038; Corte di Appello, Ancona, Sez. 27.7.2024, n. 1165).
La fideiussione va pertanto considerata immune da nullità.
Ad ogni modo, anche volendo valutare la decadenza ex art. 1957, la cui eccezione è stata rigettata dal primo giudice sull'erroneo presupposto che la garanzia prestata fosse da qualificarsi quale contratto autonomo di garanzia, la doglianza deve comunque essere disattesa. Difatti, le fideiussioni sottoscritte dagli opponenti odierni appellanti contengono all'art. 7 la già richiamata clausola – non colpita da nullità parziale e ritenuta legittima dalla Banca d'Italia con il provvedimento n. 55/2005 – che dispone l'impegno del fideiussore al pagamento al creditore “a semplice richiesta scritta”. Tale clausola riconosce il rispetto del termine semestrale di decadenza da parte del creditore qualora questi si attivi con la semplice richiesta di pagamento effettuata entro quel termine al garante, a prescindere dall'esercizio di un'azione giudiziaria. La Corte di
Cassazione in più occasioni (per tutte vedi Cass. sent. N. 22346 del 26/09/2017) ha ritenuto che “In tema di contratto autonomo di garanzia, ove le parti abbiano convenuto che il pagamento debba avvenire “a prima richiesta”, l'eventuale rinvio pattizio alla previsione della clausola di decadenza di cui all'art. 1957, comma 1,
c.p.c., deve intendersi riferito – giusta l'applicazione del criterio ermeneutico previsto dall'art. 1363 c.c. – esclusivamente al termine semestrale indicato dalla predetta disposizione;
pertanto deve ritenersi sufficiente ad evitare la decadenza la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento, non essendo necessario che il termine sia osservato mediante la proposizione di una domanda giudiziale, secondo la tradizionale esegesi della norma, atteso che, diversamente interpretando, vi sarebbe contraddizione tra le due clausole contrattuali, non potendosi considerare “a prima richiesta” l'adempimento subordinato all'esercizio di un'azione in giudizio”.
È bene precisare che l'orientamento giurisprudenziale citato deve ritenersi applicabile anche al caso di fideiussione che non presti la clausola “senza eccezioni”: ricordato che la norma dell'art. 1957 c.c. è norma derogabile, ritiene questa Corte territoriale che la pag. 10/12 deroga parziale dell'art. 1957 in quanto limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia, prescinde, ai fini della sua validità, dalla qualificazione della garanzia, prescinde, ai fini della sua validità, dalla qualificazione della garanzia rilasciata come fideiussione semplice o contratto autonomo di garanzia. Sul punto va richiama Cass. 7345/1995 secondo cui “la clausola con la quale il fideiussore si impegna a soddisfare il creditore a semplice richiesta non attribuisce al negozio la qualifica di contratto autonomo di garanzia, incompatibile con lo schema della fideiussione, ma è valida espressione di autonomia negoziale, con
l'effetto ulteriore che la semplice richiesta del creditore è idonea ad evitare la decadenza dalla garanzia fideiussoria, prescindendosi dalla proposizione di azione giudiziaria” (conf Cass. civ., Sez. III, 25/02/2002, n. 2742).
Le medesime argomentazioni hanno trovato ulteriore riscontro dalla giurisprudenza di legittimità più recente: “ove le parti abbiano convenuto che il pagamento debba avvenire a prima richiesta, l'eventuale rinvio pattizio alla previsione della clausola di decadenza di cui all'articolo 1957, comma 1, del cc, deve intendersi riferito giusta applicazione del criterio ermeneutico previsto dall'articolo 1363 del cc esclusivamente al termine semestrale indicato dalla predetta disposizione. Pertanto, deve ritenersi sufficiente ad evitare la decadenza la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento, non essendo necessario che il termine sia osservato mediante la proposizione di una richiesta giudiziale di pagamento, secondo la tradizionale esegesi della norma, atteso che, diversamente interpretando, vi sarebbe contraddizione tra le due clausole contrattuali, non potendosi considerare a prima richiesta l'adempimento subordinato all'esercizio di un'azione in giudizio. Tanto più che la decadenza del creditore dal diritto di escutere la fideiussione, prevista dall'articolo 1957 del Cc quale conseguenza del mancato inizio dell'azione giudiziaria nei confronti del debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione, non è posta a presidio di alcun interesse di ordine pubblico, e può di conseguenza essere derogata dalle parti sia esplicitamente, sia implicitamente" (Cassazione civile, sez. I, 03/11/2021, n. 31509).
pag. 11/12 Nel caso di specie, risulta documentalmente provato dalla Banca che con raccomandata del 20.10.2015 ricevuta in data 21.10.2015 e inviata anche alla debitrice principale, la
Banca ha risolto i rapporti in essere e intimato nelle rispettive qualità il pagamento della complessiva somma di € 464.811,29 (doc. nn. 154 e 156 – fascicolo monitorio).
L'appello è pertanto infondato.
Nulla sulle spese stante l'assenza di attività difensiva di controparte.


P.Q.M.


- rigetta l'appello e conferma l'impugnata sentenza;

- nulla sulle spese;

- dà atto della sussistenza dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1 quater, del DPR n.
115 del 30.05.2002, modificato dalla L. n. 228 del 24.12.2012 in capo all'appellante.
Ancona, così deciso in Camera di consiglio del 21.1.2025
Il Presidente Est.
Dott.ssa Annalisa Gianfelice
pag. 12/12