N. R.G. 259/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI BOLOGNA
Terza Sezione Civile
La Corte di Appello nelle persone dei seguenti magistrati: dott. Giovanni Salina Presidente dott. Manuela Velotti Consigliere Relatore dott. Silvia Romagnoli Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado di appello iscritta al n. r.g. 259/2022 promossa da:
(C.F. ), Parte_1 P.IVA_1 con il patrocinio dell'avv. CALZOLARI STEFANO APPELLANTE contro
(C.F. ), Controparte_1 P.IVA_2 con il patrocinio dell'avv. CERUTI MATTEO e dell'avv. GUASTI CRISTINA ( ) C/O AVV. GUALANDI FEDERICO VIA ALTABELLA 3 BOLOGNA;
C.F._1
GUALANDI FEDERICO ( ) MERO DOMICILIATARIO - VIA ALTABELLA C.F._2
3 BOLOGNA
APPELLATO
CONCLUSIONI
Per “Voglia l'On. Corte d'Appello di Bologna, per tutti i motivi esposti, da Pt_1 Parte_1
intendersi qui integralmente riportati e trascritti, in accoglimento del presente ricorso e in riforma integrale della sentenza del Tribunale di Ferrara, Giudice Marianna Cocca, n. 73/2022 pubblicata il
03.02.2022 RG n. 2898/2020, notificata via PEC in data 03.02.2022, nell'ambito del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo contraddistinto dal n. 1102/2020 del
30.10.2020 RG n. 2505/2020 Repert. n. 1280/2020 del 30.10.2020, rigettare l'opposizione formulata dalla società e confermare il decreto ingiuntivo provvisoriamente Controparte_1 Pt_2
esecutivo opposto in ogni sua parte e in ogni caso condannare la società Controparte_2 al pagamento in favore della società della somma ingiunta di € 34.611,54 con Parte_1
pagina 1 di 8 rivalutazione monetaria ed interessi dal dovuto al saldo, oltre interessi e oneri di legge - o di quella diversa maggiore o minore somma che sarà ritenuta di giustizia - per le ragioni tutte esposte in narrativa da intendersi qui integralmente riportate e trascritte.
Spese vinte per entrambi i giudizi.”
Per : “Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello di Bologna, per tutti i motivi sopra Controparte_1 esposti, dichiarare inammissibile e rigettare l'impugnazione proposta da e, Parte_1 per l'effetto, confermare la sentenza pronunciata dal Tribunale di Ferrara, Giudice M. Cocca, n.
73/2022, pubblicata il 3.2.2022, R.G. n. 2898/2020, recante accoglimento dell'opposizione al decreto ingiuntivo n. 1102/2020 promossa da e revoca del decreto ingiuntivo opposto. Parte_3
Con ogni consequenziale di legge e vittoria di spese di lite di entrambi i gradi del giudizio.”
IN FATTO

1. La proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo, chiesto ed ottenuto Controparte_1
dalla società per la complessiva somma di € 34.611,54 in ragione di lavori Parte_1 eseguiti quale subappaltatrice nell'ambito della procedura di gara ad evidenza pubblica, indetta dal
Comune di Porto Tolle (RO), avente ad oggetto la “Concessione di progettazione, costruzione e gestione centro polifunzionale socio sanitario in Porto Tolle, località Ca Tiepolo”.
La gara era stata aggiudicata al Raggruppamento Temporaneo d' composto da CP_3 Controparte_1
(Mandataria/Capogruppo) e da Eureka Soc. Coop. e
[...] Pt_2 Parte_4 [...]
(Mandanti). Controparte_4

2. Con il ricorso per decreto ingiuntivo la esponeva di avere sottoscritto, in Parte_1
data 09.08.2019, con integrazione in data 08.10.2019, un contratto di subappalto con la mandante
[...] con pagamento a stato avanzamento lavori (SAL) per la somma di € 50.000,00, Parte_4
regolarmente autorizzato;
dopo l'emissione in data 12.05.2020 del certificato di pagamento per la corretta esecuzione dei lavori per euro 49.611,54 iva esclusa, la società era rimasta Parte_4
inadempiente al pagamento di una serie di fatture, per complessivi euro 34.611,54.
In seguito al deposito della domanda di concordato da parte della la Parte_4 [...]
agiva nei confronti della mandataria del Parte_1 Controparte_5
invocando la responsabilità solidale della stessa ai sensi dell'art. 48, comma 5, del
[...]
d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - Codice dei contratti pubblici.

3. Deduceva l'opponente in fatto che, a seguito della aggiudicazione e Parte_3
precisamente in data 31.08.2017, il raggruppamento di imprese aggiudicatario risultava essersi costituito in ATI, con attribuzione della progettazione, costruzione, manutenzioni ordinarie e pagina 2 di 8 straordinarie dell'immobile dell'opera a della gestione dei servizi sanitari, sociali e Parte_4
integrativi di ristorazione a e dei servizi di lavaggio biancheria a Eureka Parte_3
Soc. Coop. e Controparte_4
Successivamente, in data 4.12.2017, le suddette imprese costituivano la società di progetto denominata la quale Controparte_6
subentrava nel contratto di concessione menzionato.
Dunque il contratto di subappalto con la era stato stipulato da Parte_1 Parte_4
alla quale, nell'ambito della società di progetto, era stata affidata la costruzione dell'opera;
[...] precisava l'opponente che il aveva corrisposto a le somme relative CP_6 Parte_4
alla realizzazione delle opere affidate per un importo di euro 3.890.698,15.
La contestava, pertanto, la sua responsabilità solidale per il credito vantato Parte_3 dalla nei confronti della stante l'inapplicabilità dell'art. 48 del d.lgs. 50/2016 alla luce Pt_1 Pt_4
della considerazione che la ATI non esisteva più, essendo ad essa subentrata la "società di progetto" costituita ai sensi dell'art. 184 d.lgs. 50/2016, cui la disciplina dell'art. 48 non era applicabile in via analogica.

4. Il Tribunale di Ferrara con sentenza n. 73/2022 accoglieva l'opposizione e, per l'effetto, revocava il decreto ingiuntivo.
Muovendo dall'analisi dell'art. 184 del d.lgs. 50/2016, secondo cui “il subentro della società di progetto all'aggiudicatario non costituisce cessione di contratto, e che, per effetto del subentro, la società di progetto diventa concessionaria a titolo originario e sostituisce l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'amministrazione concedente”, il primo giudice riteneva inapplicabile, in via analogica, al caso di specie l'art. 48 comma 5 per diverse ragioni.
In primo luogo osservava che il citato comma 5 dell'art. 48, relativo ai raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari, norma i soggetti privi dell'autonomia patrimoniale propria della società di progetto.
Sotto tale profilo, pur non ignorandosi che una parte della giurisprudenza che aveva esteso il principio della responsabilità solidale alle società consortili, tale estensione analogica avrebbe dovuto essere coordinata, quanto alle società di progetto, con il disposto del citato art. 184. Inoltre, il ragionamento analogico si riferiva ai contratti di subappalto stipulati dalla società consortile ed in relazione ai quali si riconosceva la responsabilità solidale delle consorziate proprio invocando l'art. 48 che, a ben guardare, faceva riferimento alla responsabilità solidale determinata dall'offerta degli operatori economici raggruppati e quindi rispetto alle obbligazioni assunte dal raggruppamento.
Nel caso in esame invece, era stata invocata una responsabilità della in relazione ad Parte_3
un subappalto non concluso dal (la società di progetto), ma dalla CP_6 Parte_4
pagina 3 di 8 In secondo luogo, non appariva coerente una sovrapposizione tra società consortile e società di progetto, allorché le imprese riunite (o associate) costituivano tra loro una società consortile limitatamente all'esecuzione delle opere, mentre il contratto di appalto restava fermo tra la stazione appaltante e l'ATI, che lo stipula tramite la mandataria dell'associazione temporanea, la quale opera in virtù di mandato collettivo, gratuito ed irrevocabile (cfr. Cass. Civ., Sez. V, Ordinanza n. 10983 del
09/06/2020): con ciò si spiegherebbe la responsabilità solidale delle società che fanno parte dell'ATI, sia della mandataria che delle mandanti.
Nel caso della società di progetto, invece, si aveva – a norma del citato art. 184 – il subentro del nuovo soggetto nel contratto di appalto, soggetto che è un autonomo centro di imputazione di fattispecie giuridiche e di concentrazione del finanziamento.
Ulteriore argomento a favore della insussistenza della solidarietà atteneva proprio alla portata del subentro del società di progetto: in ragione del “titolo originario”, cui fa riferimento l'art. 184, pareva preferibile l'interpretazione per cui l'istituto consisterebbe in una fattispecie complessa in cui interviene un negozio abdicativo idoneo ad estinguere la situazione giuridica soggettiva dell'aggiudicatario, seguito da un acquisto ex lege a titolo originario della posizione del concessionario: quindi non vi sarebbe la contestuale vigenza di un rapporto plurilaterale, ma una successione diacronica di rapporti.
Pertanto, andava esclusa la responsabilità della mandataria dell'ATI a.r.l. in base Controparte_1 al principio generale di cui all'art. 1372 c.c., non avendo il raggruppamento temporaneo partecipato alla stipula del contratto, e non essendo derogato il principio sancito dall'art. 2462 c.c. per le società di progetto, in relazione alla quale la deroga è limitata a specifici rapporti tra la società di progetto e la stazione appaltante.

5. Avverso la sentenza ha proposto appello la Parte_1
Si è costituita la chiedendo il rigetto del gravame. Controparte_1
All'udienza di precisazione delle conclusioni del 27.5.2024 la causa è stata trattenuta in decisione con assegnazioni dei termini di legge per il deposito di conclusionali e repliche.
IN DIRITTO

6. Con il primo motivo di appello la contesta l'erronea applicazione dell'art. 48 D.lgs. 50/2016 Pt_1
e dell'art. 184 D,lgs. 50/2016; a suo avviso il primo giudice avrebbe erroneamente negato l'estensione dell'art. 48 comma 5 del D.lgs. 50-2016 alla fattispecie in esame in base alla considerazione che la costituzione da parte dell'aggiudicatario in Raggruppamento temporaneo di Impresa di una società di progetto in forma di società di capitali per l'esecuzione dell'appalto ex art. 184 D.lgs. 50/2016 avrebbe pagina 4 di 8 estinto il raggruppamento temporaneo aggiudicatario della procedura di gara, escludendo pertanto l'applicazione a quest'ultimo del Codice degli Appalti.
Al fine di accertare il corretto rapporto giuridico tra l'art. 48 e l'art. 184 del Dlgs 50/2016 e la corretta interpretazione dell'art. 48, l'appellante sostiene che, alla luce dell'interpretazione resa in materia dal
Consiglio di Stato, la scelta dei concorrenti in R.T.I. di costituire una società di progetto ex art. 184 non estingue o fonde il Raggruppamento Temporaneo di Imprese nella società di progetto. D'altro canto, in assenza del permanere della responsabilità solidale ex art. 48 comma 5, come sostenuto dal primo giudice, l'utilizzo dello strumento della società di capitali ex art. 184 si tradurrebbe in uno scudo dietro il quale la società socio consortile potrebbe celarsi, dopo l'aggiudicazione della procedura di gara, per sottrarsi agli obblighi contrattuali assunti nei confronti di terzi.

7. Con il secondo motivo si contesta la violazione delle norme sull'interpretazione dei contratti;
secondo l'appellante, la costituzione della società di capitali per l'esecuzione dell'appalto non CP_6 avrebbe escluso l'applicazione dell'art. 48 comma 5 per due ordini di ragioni: come precisato dal
Consiglio di Stato, secondo l'art. 37 quinquies della L. 109/1994 la società di progetto subentrerebbe all'aggiudicatario senza che ciò comporti la sua fusione con il raggruppamento ovvero l'estinzione del precedente soggetto. Inoltre, gli stessi soci del Raggruppamento Temporaneo nell'atto costitutivo, oltre ad affermare di assoggettarsi integralmente all'art. 48, hanno precisato che il Raggruppamento temporaneo non si sarebbe sciolto per la durata di tutte le pendenze (ancora in corso). Il giudice avrebbe pertanto dovuto valutare in concreto anche la volontà dei concorrenti del raggruppamento temporaneo espressa nell'atto costitutivo.
Ancora, la giurisprudenza di merito richiamata dal primo giudice a sostegno della propria tesi, non potrebbe essere applicata al caso di specie in quanto avente ad oggetto un affidamento a Contraente
Generale ex art. 176 d.lgs. 163-2006, normativa che dispone che i rapporti tra il Contraente Generale e i terzi sono rapporti di diritto privato e non si applica il codice degli appalti.
Dunque la corretta interpretazione giuridica del rapporto tra art. 48 e 184 e la puntuale interpretazione della volontà dei componenti il Raggruppamento Temporaneo di Imprese espressa nell'atto costitutivo avrebbero dovuto comportare l'applicazione al caso dell'art. 48 comma 5, e la conferma del decreto ingiuntivo, con affermazione della legittimazione passiva della Controparte_1

8. I due motivi di appello, da esaminarsi congiuntamente in quanto strettamente connessi, sono fondati.
La normativa in tema di appalti pubblici consente alle società, nonché ai consorzi fra cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della L. n. 422 del 1909 e ai consorzi stabili costituiti anche in forma di società consortile, di partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici, prevedendo che, in caso di offerta presentata congiuntamente da soggetti tra loro associati o consorziati, tale offerta pagina 5 di 8 congiunta determini la loro responsabilità solidale nei confronti dell'Amministrazione, nonché nei confronti delle imprese subappaltatrici e dei fornitori (artt. 10 e 13 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, poi trasposti nell'art. 37, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006).
L'art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevedeva al quinto comma che: “L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori”.
Analoga disposizione, contemplata nell'ambito della l. 109/94 “Legge quadro dei lavori pubblici” (c.d. legge Merloni), è stata riprodotta nell'art. 48 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 - applicabile ratio temporis al caso di specie – che dispone al comma quinto “l'offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori”.

9. Tanto premesso, il punto cruciale della controversia attiene all'applicabilità o meno dell'art. 48 comma 5 al caso di specie, tenuto conto che l'originaria ATI, aggiudicataria della procedura di gara indetta dal , è stata “sostituita”, in sede di esecuzione dell'appalto, dalla società Parte_5
di progetto denominata la cui disciplina trova regolamentazione nel vecchio Controparte_6 testo normativo di cui all'art. 184 del d.lgs. 50/2016, oggi sostituito dall'art. 194 del nuovo codice dei contratti pubblici.
La normativa previgente, ossia l'art. 184 del d.lgs. 50/2016 applicabile al caso di specie, prevedeva che fosse il concedente a stabilire, nel bando di gara, se la costituzione della società di progetto fosse obbligatoria ovvero rimanesse una facoltà per l'aggiudicatario della concessione.
Il comma 3, rimasto sostanzialmente immutato nella nuova disciplina, stabilisce che il subentro da parte della società di progetto nel rapporto di concessione all'aggiudicatario faccia si che la società diventi la concessionaria a titolo originario e sostituisca l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'amministrazione concedente, con la conseguenza che qualsiasi altro soggetto terzo è estraneo al rapporto di concessione (Cons. Stato, n. 5294/2017, che pone in risalto “la stretta delimitazione dei soggetti esecutori all'area dei soli soci”, come desumibile anche dal regime del sub-appalto ex art. 174
d.lgs. 50/2016).
La caratteristica, infatti, della società di progetto, come chiarito anche dal Cons. Stato n. 4469/2016, è quella di introdursi nella fase post aggiudicazione per realizzare le opere effettuando tutti gli adempimenti a tal fine necessari;
il suo scopo è quello di evitare che le eventuali conseguenze pregiudizievoli connesse a tale sua attività, soprattutto di natura patrimoniale, possano riflettersi sulla stessa società aggiudicataria di cui è emanazione. Le dette finalità richiedono dunque la sostituzione dell'aggiudicatario con il nuovo soggetto giuridico a cui devono necessariamente essere corrisposti i pagina 6 di 8 flussi di cassa derivanti dalla gestione dell'opera, affinché sia efficacemente prodotto l'effetto di ring fence, ossia la separazione giuridica ed economica tra l'attività da finanziare e la generalità delle attività del promotore dell'iniziativa (in tal senso anche il parere ANAC - rif 46/13).
10. Nel caso di specie, all'ATI è subentrata, per l'esecuzione del contratto di concessione, la società di progetto - costituta dalle medesime società costituenti la ATI – che ha affidato, nell'ambito CP_6 dell'organizzazione interna, alla la costruzione dell'opera per la quale quest'ultima ha Parte_4
concluso il contratto di subappalto con la Pt_1
Muovendo allora dall'interpretazione sistematica delle norme, si evince dal tenore letterale dell'art. 48 comma 5 del d.lgs. 50/2016, che il presupposto che fa sorgere la solidarietà tra “gli operatori economici raggruppati o i consorziati” – quindi tra tutti i soggetti aggiudicatari dell'appalto – è costituito dalla presentazione dell'offerta in ATI;
si tratta di una norma speciale, volta a tutelare, nella materia degli appalti pubblici, i subappaltatori (e i fornitori) quali soggetti deboli coinvolti nella realizzazione dell'opera, che costituisce una deroga di carattere eccezionale alle norme civilistiche di portata generale. In base alla suddetta disposizione, il che abbia presentato un'offerta in ATI CP_6
è responsabile nel pagamento dei crediti del subappaltatore, indipendentemente dal fatto che non sia stato instaurato un rapporto contrattuale diretto, stipulato poi tra la consorziata assegnataria deli lavori e il subappaltatore.
11. Nel contesto, invece, dell'art 184 del d.lgs. 50/2016, che non ha affatto introdotto una norma speciale, emerge chiaramente che il precetto previsto dal comma 1 (“La società così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all'aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione di contratto. Il bando di gara può, altresì, prevedere che la costituzione della società sia un obbligo dell'aggiudicatario” e dal comma 3 “Per effetto del subentro di cui al comma 1, che non costituisce cessione del contratto, la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'amministrazione concedente”), ha rilievo ai fini esclusivamente finanziari, in quanto autorizza la circolazione di capitali impiegati dai soci finanziatori, escludendo invece espressamente che – con l'uscita di coloro che avevano concorso a formare i requisiti per la qualificazione tecnica dell'aggiudicatario originario – possa essere modificata l'esecuzione della prestazione assunta con l'aggiudicazione della gara (Cons. Stato n. 5294/2017).
Non essendovi cessione di contratto, la società di progetto, peraltro, non fa in alcun modo venire meno le garanzie patrimoniali e di capacità tecnica che l'aggiudicataria è tenuta a mantenere intatta per tutta la durata dei lavori, garanzie che del resto, sono assicurate dal fatto stesso che sono soci della società di pagina 7 di 8 progetto le stesse società che si sono aggiudicate la gara (come chiarisce anche il Cons. Stato, n.
4469/2016).
Ecco perché le imprese riunite in ATI, responsabili solidalmente non solo nei confronti della stazione appaltante, ma anche nei confronti dei subappaltatori, mantengano ferma tale responsabilità, stabilita dalla legge, anche qualora, per l'esecuzione dei lavori, costituiscano una società di progetto, che diventa mero strumento per tale esecuzione, ed è per questo che non rileva l'argomentazione dell'appellata secondo la quale la società di progetto ha una sua autonomia patrimoniale per cui per i suoi debiti risponde la stessa e non le sue socie consorziate.
I predetti articoli, il 48 comma 5 e il 184 del d.lgs. 50/2016, costituiscono norme che non si sostituiscono l'una all'altra, ma che aggiungono una garanzia ulteriore nei rapporti tra soggetti appaltatori di lavori pubblici e terzi subappaltatori, delineando la sopra descritta responsabilità solidale con la società consortile costituita per la materiale esecuzione dei lavori.
Pertanto, contrariamente a quanto statuito dal primo giudice, nonostante la costituzione della società di progetto ex art. 184, del d.lgs. 50/2016 permane la responsabilità solidale ex art. 48 comma 5 CP_6
della Controparte_7
12. L'appello è dunque fondato e deve essere accolto, con conseguente riforma della decisione impugnata e rigetto dell'opposizione a decreto ingiuntivo.
Le spese di lite di entrambi i gradi vanno poste a carico dell'appellata soccombente.


P.Q.M.


La Corte di Appello di Bologna, definitivamente pronunciando, in accoglimento dell'appello e in conseguente riforma della sentenza impugnata, rigetta l'opposizione al decreto ingiuntivo n.1102/2020 del Tribunale di Ferrara e condanna a rimborsare a Controparte_1 Parte_1 le spese di lite di entrambi i gradi, che liquida, quanto al primo grado, in € 7.600,00 per compensi di avvocato, oltre 15% spese generali, IVA e CPA, e, quanto al secondo grado, in € 6.900,00 per compensi di avvocato, oltre 15% spese generali, IVA e CPA.
Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte d'Appello, in data 28.1.2025.
Il Consigliere estensore Il Presidente dott. Manuela Velotti dott. Giovanni Salina
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