Repubblica Italiana IN NOME DEL POPOLO ITALIANO La Corte di Appello di Palermo, sezione controversie di lavoro, previdenza ed assistenza, composta dai signori magistrati:
1) dott. Michele De Maria Presidente
2) dott. Caterina Greco Consigliere rel.
3) dott. Carmelo Ioppolo Consigliere riunita in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 230 R.G.A. 2023, promossa in grado di appello D A
, Parte_1 [...]
, Parte_2 [...]
rappresentato e difeso Parte_3 dall'AVVOCATURA DELLO STATO DI PALERMO
- Appellante - C O N T R O
, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Angela Maria Fasano Parte_4
e Stefania Fasano
- Appellata - All'udienza del 19.12.2024 procuratori delle parti costituite concludevano come dai rispettivi atti difensivi. IN FATTO E IN DIRITTO Con ricorso depositato il 7.09.2021 innanzi al Tribunale di AG
, premettendo di essere docente a tempo indeterminato per la Parte_4 scuola dell'infanzia, chiedeva accertare e dichiarare il proprio diritto al riconoscimento, per la mobilità 2020/2021 e per tutte quelle a seguire, del diritto di precedenza ex art. 33 della L. 104/92, essendo genitore di figlio in situazione di grave disabilità, e conseguentemente disporre il trasferimento nella provincia di residenza (AG) del figlio minore disabile così come indicato nelle prime preferenze della domanda di mobilità.
Il , costituitosi in giudizio, contestava la domanda, chiedendone il Parte_1 rigetto.
1 Il Giudice adito, dopo aver disatteso, con ordinanza del 3.05.2022, la richiesta, avanzata dalla ricorrente, di autorizzazione ad effettuare la notifica del ricorso ai controinteressati nelle forme di cui all'art. 151 c.p.c. (“… poiché il rilevante numero di destinatari o la difficoltà di identificarli tutti è ipotesi contemplata dall'art. 150 c.p.c. che richiede la notificazione per pubblici proclami, mentre alle forme di notificazione semplificata di cui all'art. 151 c.p.c. può farsi ricorso soltanto in ipotesi residuali diverse da quelle previste da altre disposizioni”), con la sentenza n. 172/2023 del 23.02.2023, accoglieva il ricorso, dichiarando il diritto della ricorrente alla precedenza ex art. 33 L. n. 104/1992 nell'Ambito territoriale di residenza del disabile da assistere per la mobilità 2021/2022 e condannando le amministrazioni convenute ad assegnare la ricorrente in organico di una delle sedi ricomprese nel suddetto Ambito Territoriale ovvero di altro Ambito Territoriale della indicato tra le preferenze della domanda di mobilità. Pt_2
Avverso questa sentenza ha interposto appello il Parte_1
con ricorso depositato in data 20.03.2023, chiedendone la riforma
[...] per infondatezza delle domande attrici.
costituitasi in giudizio con memoria depositata il Parte_4
3.12.2024, ha resistito al gravame. All'udienza del 19.12.2024, la causa è stata decisa come da dispositivo in atti.
**** In via del tutto preliminare va rilevato come risulti ormai coperta dal giudicato la statuizione con cui il Tribunale ha ritenuto validamente integrato il contraddittorio, rigettando l'istanza, proposta dalla ricorrente, di estensione dello stesso ai controinteressati, mediante notifica del ricorso nelle forme di cui all'art. 151 c.p.c.: statuizione sulla quale, in quanto non appellata da alcuna delle parti, non può più tornarsi benché si tratti di questione rilevabile d'ufficio, dal momento che, come da insegnamento costante di legittimità, “L'eventuale rilevabilità di ufficio di una data questione, come quella relativa al litisconsorzio necessario, viene meno una volta che sulla questione stessa sia precluso al giudice di esercitare la potestà di cognizione e di conseguente decisione per effetto del giudicato formatosi al riguardo” (Cass. n. 1741 del 18/02/1987). Nel merito l'appello è fondato. È noto che da tempo la giurisprudenza di legittimità (cfr., Cass., S.U., n. 7945 del 2008, Cass. n. 585 del 2016, n. 7120 del 2018, n. 6150 del 2019, n. 20243 del 2020), nell'esaminare la natura dell'agevolazione di cui all'art. 33 comma 3 L. n. 104/1992 (“Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede"),
2 ha affermato che la stessa può essere esercitata "ove possibile"; tale diritto, a differenza della precedenza nella sede riconosciuta alla persona handicappata dalla L. n. 104 del 1992, art. 21, deve tener conto di un bilanciamento tra interessi tutti costituzionalmente protetti, di modo che il suo esercizio risulti compatibile con le esigenze organizzative della pubblica amministrazione datore di lavoro, su cui grava l'onere della prova di circostanze ostative all'esercizio dello stesso. Posta tale ineludibile premessa, va nondimeno disatteso il primo articolato motivo dell'appello, il quale, pur richiamando correttamente il principio di cui sopra, si fonda tuttavia sull'erroneo presupposto della integrale sovrapponibilità della situazione (qui ricorrente) del genitore di figlio disabile con quella, invece, del figlio impegnato in compiti di assistenza verso il genitore disabile. È infatti con riferimento a quest'ultima ipotesi che si è formato il consolidato orientamento giurisprudenziale cui l'amministrazione appellante si riferisce, secondo cui la disciplina della precedenza nei trasferimenti interprovinciali, prevista dall'art. 13 del CCNI non contrasta con la previsione della L. n. 104 del 1992, in quanto “assegnando a ciascuna situazione, in relazione alla sua gravità ed alle connesse esigenze di assistenza, una considerazione ai fini del trasferimento, la stessa soddisfa l'esigenza basilare dell'amministrazione alla corretta gestione della mobilità del personale, e si colloca nell'ambito del principio del bilanciamento degli interessi che proprio la L. n. 104 del 1992 privilegia”; a tale stregua è stato ritenuto legittimo il bilanciamento effettuato dalla fonte pattizia tra l'agevolazione della preferenza per il figlio che assiste il genitore in situazione di handicap grave con le esigenze dell'Amministrazione, nel senso di riconoscerla soltanto in via provvisoria (v. ex multis Cass. n. 4677/2021).
Tale bilanciamento si pone in termini assai diversi nel caso di genitore di figlio in condizioni di disabilità grave ex art. 3 comma 3 L. n. 104/1992; a tal proposito, infatti, il CCNI sulla mobilità per il triennio 2019/2022, all'art. 13 punto IV), dispone che la precedenza al genitore anche adottivo del disabile in situazione di gravità è riconosciuta “nella I^ fase solo tra distretti diversi dello stesso comune e nella II^ e III^ fase dei trasferimenti”; dunque la precedenza viene riconosciuta, a differenza dei figli di genitore disabile, anche nei trasferimenti interprovinciali (fase III). Tale distinguo, tuttavia, non vale a far riconoscere, nel caso di specie, alla il diritto al trasferimento richiesto per l'a.s. 2020/2021 (così in ricorso), e Pt_4 ciò in considerazione della fondatezza del secondo motivo di appello. Nell'ordine delle precedenze indicate dal citato CCNI, infatti, quella in discorso deve cedere di fronte ad altra di grado poziore, rappresentata da quella riconosciuta, all'art. 13 punto III, nn. 1 e 3, ai “disabili di cui all'art. 21 della legge n. 104/1992” ed al
“personale appartenente alle categorie previste dal comma 6 dell'art. 33 della legge n.
3 104/1992…”, ritenute, nell'ottica del bilanciamento di cui sopra, maggiormente meritevoli di tutela. Orbene, il ha dedotto (e documentato, ma la circostanza non è stata Parte_1 neppure contestata dalla appellata) che, nell'a.s. 2020/2021, i soggetti che hanno ottenuto il trasferimento interprovinciale sono tutti titolari della precedenza di cui all'art. 21 L. n. 104/1992; ne consegue che, a fronte di tali posti disponibili e di altrettanti soggetti in possesso di una precedenza di grado poziore, il titolo in possesso della non era sufficiente a farle ottenere il trasferimento richiesto. Pt_4
Pertanto, in riforma della sentenza gravata, il ricorso di primo grado va rigettato.
Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo in favore di parte appellante tenuto conto del valore indeterminabile della controversia e, quanto al primo grado, al fatto che l'Amministrazione è stata rappresentata in giudizio da un funzionario ex art. 417 bis c.p.c..


P.Q.M.


La Corte, definitivamente pronunciando nel contraddittorio delle parti, in riforma della sentenza n. 172/2023 pronunciata il 23.02.2023 dal Tribunale di AG, rigetta il ricorso di primo grado. Condanna a rifondere al appellante le spese del Parte_4 Parte_1 doppio grado che liquida per compensi in € 3.050,00 (ex art. 152 bis disp. att. c.p.c.) per il primo grado ed in € 3.473,00 per questo grado, oltre rimb. forf. spese generali, IVA e CPA. Palermo 19 dicembre 2024
Il Consigliere est. Il Presidente
Caterina Greco Michele De Maria
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