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Sentenza 20 ottobre 2025
Sentenza 20 ottobre 2025
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Sul provvedimento
| Citazione : | Corte d'Appello Milano, sentenza 20/10/2025, n. 2773 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte d'Appello Milano |
| Numero : | 2773 |
| Data del deposito : | 20 ottobre 2025 |
Testo completo
N. R.G. 464/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
SEZIONE PRIMA CIVILE
nelle persone dei seguenti magistrati:
dott.ssa Serena Baccolini Presidente dott. Lorenzo Orsenigo Consigliere rel. dott.ssa Cristina Ravera Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. r.g. 464/2024 promossa in grado d'appello, con atto di citazione notificato in data 19.02.2024 e posta in decisione in data 1/10/2025,
DA
C.F.: e P.I.: ), in persona del legale Parte_1 P.IVA_1 P.IVA_2 rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Via Monte di Pietà n. 15, Milano, presso lo studio dell'avv. Manuela M. Grassi e al suo domicilio digitale (C.F.:
PEC: , e dell'avv. Luca C.F._1 Email_1
Traficante (C.F.: che la C.F._2 Email_2 rappresenta e difende come da delega in atti.
APPELLANTE
CONTRO
(C.F. , quale titolare dell'impresa individuale Controparte_1 C.F._3
(P. I. ), elettivamente Controparte_2 P.IVA_3
pagina 1 di 21 domiciliata presso l'indirizzo pec dell'Avv. Elisabetta Cristiani (C.F.: ; C.F._4
PEC: , che la rappresenta e difende come da Email_3 delega in atti.
APPELLATA
OGGETTO: AR (deposito bancario, cassetta di sicurezza apertura di credito bancario)
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per Parte_2
“Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello adita, contrariis reiectis e previe le declaratorie del caso:
Nel merito:
▪ in accoglimento del primo e secondo motivo d'appello proposti dall'appellante
[...]
così come gradati in atti, ed in integrale riforma della sentenza appellata, Parte_1 rigettare tutte le domande proposte dall'appellata (titolare dell'impresa Controparte_1 individuale ), con ogni ulteriore conseguente statuizione;
Controparte_2
▪ in subordine, in accoglimento del terzo, quarto, quinto e sesto motivo d'appello, così come gradati in atti, riformare le statuizioni della sentenza appellata, riducendo le pretese dell'appellata (titolare dell'impresa individuale Azienda Agricola di Annalisa Controparte_1
Rovere), con ogni ulteriore conseguente statuizione.
In via istruttoria:
▪ rigettare tutte le istanze istruttorie riproposte nel presente giudizio d'appello dall'appellata
(titolare dell'impresa individuale ); Controparte_1 Controparte_2
▪ in subordine (o comunque all'occorrenza), ammettere i capitoli di prova testimoniale formulati dall'appellante al par.
2.2. della memoria ex art. 183, comma 6, n. Parte_1
2, c.p.c., con i testi ivi indicati;
▪ in estremo subordine, nella denegata ipotesi di ammissione di alcuno dei capitoli di prova testimoniale riproposti nel presente giudizio d'appello dall'appellata (titolare Controparte_1 dell'impresa individuale ), ammettere l'appellante Controparte_2 [...]
a prova contraria con i testi indicati al par.
1.2. della memoria ex art. 183, comma 6, Pt_1
n. 3, c.p.c..
In ogni caso:
pagina 2 di 21 ▪ con il favore delle competenze e spese di lite ai sensi del D.M. n. 55/2014, oltre gli accessori di legge, ivi compreso il rimborso delle spese generali nella misura del 15%, per entrambi i gradi di giudizio.”
Per quale titolare dell' Controparte_1 Controparte_2
[...]
“Voglia Ill.ma Corte D'Appello di Milano, contraris rejectis, così decidere:
In principalità
- respingere integralmente nel merito l'impugnazione svolta dalla Parte_2 avverso la sentenza n. 681/2024, emessa dal Tribunale di Milano - Sezione Sesta Civile
(R.G. n. 26430/2020), Giudice Dott.ssa Gallina - in data 19 gennaio 2024 e, per l'effetto, confermare in ogni sua parte la sentenza impugnata in totale accoglimento delle domande svolte dall' in merito alla acclarata nullità del contratto derivato Controparte_2 stipulato in data 17.10.11 per difetto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1322, 1325 e
1418 c.c., di un elemento essenziale del contratto ex art. 1325, n. 3 c.c. e, confermare, la condanna della convenuta, anche a titolo di indebito ex art. 2033 c.c., alla restituzione CP_3 di tutti i flussi negativi ricevuti in forza del contratto parola, pari a complessivi € 390.755,41, oltre interessi al tasso di legge dalle date dei singoli pagamenti al saldo;
In subordine
- Accertare e dichiarare per la manifesta violazione anche degli obblighi di cui agli artt. 26, 28,
29 reg. e art. 21 del TUF, e, per l'effetto, condannare la convenuta, anche a CP_4 CP_3 titolo di indebito ex art. 2033 c.c., alla restituzione di tutti i flussi negativi ricevuti in forza del contratto parola, pari a complessivi € 390.755,41, oltre a interessi legali;
- Dichiarare l'annullamento per dolo e per violazione del dettato dell'art. 1175 c.c. del contratto swap in parola, meglio descritto nella premessa narrativa del presente atto, vista la totale assenza di ogni prospettazione e informazione circa i rischi dei contratti proposti, in violazione del combinato degli artt. 1337, 1427 e 1439 c.c., nonché in violazione del combinato dell'art. 1176 c.c. e dell'art. 21 lett. a) del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 e, per
l'effetto, per l'effetto, condannare la convenuta, anche a titolo di indebito ex art. 2033 CP_3
c.c., alla restituzione di tutti i flussi negativi ricevuti in forza del contratto parola, pari a complessivi € 390.755,41, o a quella diversa, maggiore o minore, somma che risulterà dovuta
a seguito dell'espletanda istruttoria, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali;
pagina 3 di 21 - Dichiarare l'annullamento per dolo del contratto swap in parola il cui consenso è stato carpito con dolo ex artt. 1427 e 1428 c.c.;
In via di gradato subordine
- Accertare e dichiarare, anche ai sensi dell'art. 1455 c.c., la risoluzione del contratto oggetto del presente giudizio, per grave inadempimento della banca agli obblighi di cui agli artt. 26,
28, 29 reg. e art. 21 del TUF e del combinato disposto degli artt. 1175, 1176, 1322, CP_4
1325, 1337, e, per l'effetto, con condannare quest'ultima alla restituzione di tutti i flussi finanziari negativi in forza del contratto parola, pari a complessivi € 390.755,41, o a quella diversa, maggiore o minore, somma che risulterà dovuta a seguito dell'espletanda istruttoria, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali;
In via istruttoria
La IG.ra chiede, inoltre, che venga ammessa alla prova testimoniale sulle seguenti CP_1 circostanze, con i testi indicati:
1) “Vero che la IG.ra ha conseguito la laurea in Lettere Moderne alla Facoltà di CP_1
Lettere e Filosofia dell'Università di Torino il 10 luglio 1972;
2) “Vero che la IG.ra sino al 2004 si è dedicata alla cura della famiglia e ad opere di CP_1 beneficenza”;
3) “Vero che la IG.ra , dal novembre 2004, prendeva in affitto i terreni appartenenti CP_1 alla famiglia del di lei marito per esercitare l'attività di agricoltore e di silvicoltore, come da doc. 1 che si rammostra al teste;
4) “Vero che dal 2011 al 2019, la sig.ra aveva sottoscritto solo il derivato oggetto del CP_1 presente giudizio come da doc. 21 che si rammostra al teste”;
5) “Vero che il giorno 17 ottobre 2011, la IG.ra si recava presso BA IN, CP_1
Agenzia di Milano, Piazza Duca D'Aosta, ang. Via Pisani, 28 e sottoscriveva contestualmente
i docc.
4-9 che si rammostrano al teste, già precompilati”;
6) “Vero che il giorno 17 ottobre 2011 la IG.ra firmava il doc. 6 (denominato “Analisi CP_1 del Profilo Finanziario – Persone Giuridiche/imprese al Dettaglio) che si rammostra al teste, già precompilato in ogni sua parte da ”; Pt_1
7) “Vero che la concessione del Finanziamento dedotto nel presente giudizio era condizionata alla sottoscrizione, da parte della IG.ra , del derivato oggetto del presente giudizio, CP_1 come da doc. 40 che si rammostra al teste.
pagina 4 di 21 Si indicano a testi:
Sui capp. 1-4, il Dott. residente in [...]; Testimone_1
Sui capp. 5-6, il Dott. residente in [...]; Testimone_2
Sul cap. 7, la IGnora , domiciliata presso MC Salute s.r.l., Via Privata Cesare Testimone_3
Battisti, 1.
In ogni caso, con vittoria di spese e onorari ai sensi del D.M. 55/2014, oltre gli accessori di legge, ivi compreso il rimborso forfettario dele spese generali nella misura del 15%, per il doppio grado di giudizio.”
IN FATTO E IN DIRITTO
ha proposto appello contro la sentenza del Tribunale di Milano n. Parte_2
681/2024, pubblicata in data 19.01.2024, con la quale, in accoglimento della domanda proposta da , titolare dell' , nei confronti Controparte_1 Controparte_2 della convenuta è stata dichiarata la nullità di un contratto derivato Parte_2 stipulato tra le parti ed è stata condannata la parte convenuta predetta alla restituzione all'attrice della somma di € 390.755,41 oltre interessi.
Vicende processuali
1) La sig.ra , titolare dell' , conveniva in Controparte_1 Controparte_2 giudizio, dinanzi al Tribunale di Milano, (di seguito anche Parte_1 CP_5
“ ”) esponendo quanto segue: Pt_1
- che in data 17/10/2011 l aveva stipulato un contratto di Controparte_2
IRS con per un nozionale di € 2.430.000,00 (che prevedeva un tasso fisso Parte_1 per il cliente del 2,95% e un tasso variabile per la banca parametrato all'Euribor a sei mesi) al fine di cautelarsi rispetto al rischio connesso ad un finanziamento a tasso variabile di €
3.200.000,00 stipulato dalla medesima con per realizzare un impianto Controparte_6 fotovoltaico;
- che nella documentazione contrattuale erano state omesse le regole di pricing, nonché modalità, costo e tempi di smobilizzo dello swap, delle analisi probabilistiche, degli scenari di pagina 5 di 21 rendimento, dei rischi economici e finanziari del prodotto: in particolare, l'attrice lamentava l'omessa indicazione del reale valore del Mark to Market (di seguito, anche solo MtM), della metodologia del calcolo della commissione per la banca (c.d. cost of hedging) nonché del margine (c.d. mark-up), nonché della formula finanziaria adottata, in violazione del dovere di informazione ex art. 21 TUF;
- che la profilatura derivante dalla compilazione del questionario MIFID, precompilato dalla banca, era risultata del tutto inadeguata rispetto all'effettiva conoscenza posseduta e all'attività esercitata dall'attrice quale piccolo imprenditore agricolo;
- che le informazioni fornite dall'intermediario si dimostravano incomplete anche in quanto esplicative del solo grafico del tasso Euribor senza rappresentazione del medesimo nella forma forward (da intendersi quale rappresentazione probabilistico/previsionale del suo andamento).
Sulla base di tali allegazioni, l'attrice chiedeva:
- in principalità, la declaratoria di nullità del contratto IRS per difetto di causa ovvero per difetto di un elemento essenziale e/o per la violazione degli obblighi di cui agli artt. 26, 28 e
29 regolamento nonché degli obblighi di cui all'art. 21 TUF, con conseguente CP_4 condanna della convenuta – anche a titolo di indebito ex art. 2033 c.c. – alla restituzione dell'importo di € 390.755,41, con riferimento ai flussi negativi generati dal contratto, ovvero alla diversa somma ritenuta, oltre rivalutazione ed interessi;
- in subordine, l'annullamento del contratto per dolo o per violazione del canone di buona fede;
- in via di ulteriore subordine, la risoluzione per grave inadempimento contrattuale della convenuta, con condanna alla restituzione di quanto indebitamente incassato a titolo di differenziali negativi nei termini sopra riportati.
2) Si costituiva in giudizio la convenuta , che: Parte_1
- in via preliminare, eccepiva l'intervenuta prescrizione quinquennale della pretesa, sia in termini di responsabilità precontrattuale che contrattuale, avendo l'attrice presentato il reclamo stragiudiziale in data 20.06.2019 a fronte della stipulazione risalente al 17.10.2011;
- nel merito, contestava la fondatezza delle censure avversarie, chiedendo il rigetto della domanda;
pagina 6 di 21 - in via subordinata, contestava l'entità della pretesa restitutoria, rilevando che l'attrice aveva interrotto il versamento dei differenziali negativi a far data dal giugno 2019.
3) Nel corso del giudizio veniva disposta ed espletata apposita CTU contabile diretta ad accertare le caratteristiche e le modalità di funzionamento degli strumenti finanziari oggetto di causa. In particolare, veniva chiesto al CTU se il contratto derivato sottoscritto dall'
[...]
rispondesse alle “esigenze di copertura della variazione dei tassi di interesse Controparte_2 applicati al mutuo parimenti stipulato dall'attrice” o se avesse finalità “anche o solo speculativa”, nonché “quali addebiti e accrediti fossero derivati all'attrice dall'operatività del contratto, anche con riferimento ad eventuali costi di chiusura, e se gli importi conteggiati siano il risultato delle condizioni concordate indicando – in caso contrario – gli importi correttamente conteggiati ovvero, nel caso di costi di chiusura, se siano stati conteggiati nel rispetto dei dati del mercato finanziario del momento.” Veniva altresì chiesto al CTU di quantificare “i differenziali versati dall'attrice identificandoli per importo e cronologia al netto dei differenziali positivi ove conseguiti”.
4) Il Tribunale di Milano, con la sentenza n. 464/24, pubblicata in data 19.01.2024, in accoglimento delle domande attoree, così disponeva:
- dichiarava la nullità del contratto di interest rate swap stipulato in data 17.10.11 e, per l'effetto, condannava la convenuta alla restituzione, in favore Parte_1 dell'attrice, dell'importo di € 390.755,41, oltre interessi al tasso legale dalle date dei singoli pagamenti al saldo;
- condannava la convenuta al pagamento, in favore dell'attrice Parte_1
in qualità di titolare dell' , delle spese processuali Controparte_1 Controparte_2 che liquidava nell'importo di € 2.461,00 per spese ed € 22.457,00 per compensi professionali, oltre al rimborso forfettario per spese generali, oltre ad IVA e CPA come per legge;
- poneva le spese di CTU, come liquidate in corso di causa, definitivamente a carico della società Parte_1
Il Tribunale perveniva a tale decisione avendo rilevato quanto segue:
- che dalla CTU espletata risultava accertato che “il contratto derivato proposto e sottoscritto rispondeva alle esigenze di copertura dalla variazione dei tassi di interesse applicati al contratto di finanziamento stipulato dall'Attrice”;
pagina 7 di 21 - che, quanto alla questione della corrispondenza del valore teorico del derivato al momento della stipulazione rispetto a quello riportato in contratto (e all'eventuale presenza di costi occulti) e quanto alla questione della determinabilità del MtM, nel caso in esame, risultavano esplicitati in contratto nella sezione D della proposta di contratto allegata il valore del MTM
(sia in termini monetari che con la specificazione applicata sul capitale di riferimento) nonché la scomposizione (c.d. “unbundling”) nelle singole componenti “Costo di copertura (cost of handing)” e “Margine (mark-up)” ma non anche la formula che avrebbe consentito “di operare la seconda parte del conteggio ossia l'attualizzazione dei flussi futuri”;
- che, in particolare, “ciò che difetta nel contratto non è la formula per quantificare il valore iniziale del mark to market, bensì, quella che consenta l'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in base allo scenario esistente considerato che solo con tale formula si dà contezza della concreta modalità prescelta tra quelle possibili”;
- che, invero, “ai fini del superamento dello scrutinio di determinatezza e determinabilità dello stesso” era necessaria “la concreta modalità di determinazione e, soprattutto, il suo potenziale valore successivo in relazione all'intera durata del contratto”;
- che l'assenza di tale formula rappresentava “l'effettiva criticità dell'accertamento condotto” dal CTU;
- che a riscontro di tale carenza si poneva “lo stesso modus operandi del c.t.u. il quale ha fatto ricorso al provider Bloomberg per calcolare il valore alla data di conclusione del contratto”; Parte
- che dall'acclarata carenza della formula del per tutta la durata del rapporto derivava la nullità del contratto ex art. 1418 c.c. per indeterminatezza dell'oggetto, con conseguente accoglimento della domanda di ripetizione dell'importo di € 390.755,41, “pari all'ammontare complessivo dei flussi di cassa addebitabile dalla sottoscrizione del contratto sino al
17.12.2018”;
- che l'importo chiesto in restituzione risultava confermato dagli estratti conto prodotti dalla banca convenuta dal 31.03.2012 al 31.03.2019, che ricostruivano gli importi versati a titolo di differenziali negativi;
- che, quanto alle eccezioni di prescrizione avanzate dall'istituto di credito, le stesse dovevano ritenersi infondate, atteso che l'azione di nullità era imprescrittibile, mentre la prescrizione della domanda di ripetizione ad essa conseguente, soggetta all'ordinaria pagina 8 di 21 prescrizione decennale decorrente dai singoli pagamenti, non era ancora maturata, stante l'intervenuta notifica dell'atto di citazione in data 14.07.2020.
5) Contro tale sentenza ha proposto appello , chiedendo, previa sospensione Parte_1 della provvisoria esecutività del provvedimento ex art. 283 c.p.c., la riforma della decisione di primo grado con rigetto delle domande attoree.
Con il proprio atto di appello l'appellante, in particolare, ha proposto sei motivi di gravame, come di seguito intitolati:
1. erroneità della sentenza di primo grado per aver il Tribunale ritenuto che l'indicazione della formula di calcolo del nel corso del rapporto sia un requisito di CP_7 validità del contratto;
2. erroneità della sentenza di primo grado per aver il Tribunale omesso di considerare che il del contratto di IRS “Tasso Certo” sarebbe comunque CP_7 determinabile nel corso del rapporto sulla base degli stessi parametri pattuiti contrattualmente;
3. erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui il Tribunale ha dichiarato la nullità integrale del contratto in luogo di una nullità solo parziale;
4. erronea quantificazione dei differenziali oggetto del dispositivo di condanna;
5. erroneità della statuizione concernente la decorrenza degli interessi legali:
6. Erroneità della statuizione sulle spese legali e peritali;
6) Si è costituita in giudizio l'appellata , quale titolare dell' Controparte_1 Controparte_2
, la quale, contestando tutto quando ex adverso dedotto ed insistendo sulla
[...] correttezza delle valutazioni svolte nella sentenza impugnata, ha riproposto le difese già svolte in primo grado chiedendo il rigetto dell'appello, con conferma del provvedimento del
Tribunale di Milano.
7) Con decreto presidenziale del 27.02.2024 veniva disposta “inaudita altera parte” la sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza impugnata.
Con ordinanza pubblicata in data 03.04.2024, la Corte ha confermato detto decreto, avendo ritenuto, in punto di apprezzamento del requisito del fumus, che le ragioni svolte dall'appellante nell'atto di impugnazione fossero meritevoli di adeguata considerazione, e, con riferimento al periculum, che l'appellata non avesse offerto adeguate garanzie per pagina 9 di 21 l'eventuale futura restituzione delle somme versate in esecuzione del provvedimento di primo grado.
8) Sulle conclusioni delle parti, in epigrafe riportate, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
9) Ad avviso della Corte l'appello è fondato e va accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata per i motivi di seguito indicati.
10) Con i propri primi due motivi di appello, da trattarsi congiuntamente in quanto tra loro connessi, l'odierna appellante ha censurato la sentenza del Tribunale “nella parte in cui non ha ritenuto sufficiente l'indicazione del valore puntuale e della formula di calcolo del CP_7 al momento della stipula del contratto, ma ha ritenuto imprescindibile (a pena di
[...] nullità) l'indicazione della formula di calcolo “dinamica” del addirittura per tutta CP_7 la durata del rapporto” (primo motivo), nonché nella parte in cui, discostandosi dalle conclusioni della CTU, aveva ritenuto che il del contratto di IRS “Tasso Certo” CP_7 sarebbe stato indeterminabile per il sol fatto che sarebbe mancata la previsione di una formula ad hoc per “l'attualizzazione dei flussi finanziari futuri”, laddove “la piena determinabilità del del contratto di IRS “Tasso Certo” oggetto di causa è stata CP_7 confermata anche dalla stessa CTU, le cui conclusioni sono state ingiustamente disattese dal
Tribunale con la sentenza qui impugnata” (secondo motivo).
10.1) Va premesso che la controversia per cui è causa riguarda un contratto derivato IRS
OTC Tasso Certo stipulato tra le parti in data 17/10/2011: si tratta, quindi, di un contratto
Interest Rate Swap (IRS), intrinsecamente aleatorio e solitamente utilizzato per tutelarsi dal rischio di rialzo dei tassi di interesse a tasso variabile di un mutuo o contratto di leasing in essere.
In generale, va richiamato che in un contratto di IRS le parti convengono di scambiarsi flussi monetari periodici (differenziali) calcolati come interessi su un capitale nozionale di riferimento non oggetto di scambio.
Nello specifico, poi, una parte si è obbligata a pagare interessi calcolati su tale capitale ad un tasso fisso (nel caso di specie, l ) e l'altra a pagare interessi ad un Controparte_2 tasso variabile (BA IN).
pagina 10 di 21 A ciascuna scadenza delle cedole i due importi si sommano dando luogo ad un differenziale che può essere a carico dell'una o dell'altra parte.
Va, quindi, detto che, nel caso di specie, il CTU, nominato nel corso del giudizio di primo grado, chiamato a pronunciarsi sulla questione se il contratto in oggetto rispondesse alle
“esigenze di copertura dalla variazione dei tassi di interesse applicati al contratto di finanziamento stipulato dall'Attrice” in data 30.09.2011 per l'importo di euro 3.200.000,00, ha dato risposta positiva a tale domanda affermando che “il contratto derivato proposto e sottoscritto rispondeva alle esigenze di copertura dalla variazione dei tassi di interesse applicati al contratto di finanziamento stipulato dall'Attrice” (cfr. p. 15 CTU primo grado).
Al riguardo, il CTU ha chiarito che la circostanza per cui “il nozionale del derivato [fosse] inferiore a quello del debito sottostante con l'effetto, per l , di Parte_4 coprirsi solo parzialmente” costituisse “un'autonoma e insindacabile scelta aziendale di procedere alla copertura solo parziale del rischio stipulando un derivato con nozionale inferiore alla complessiva esposizione debitoria dell'impresa, essendo sufficiente, al fine di escludere la natura speculativa del derivato, che il nozionale non ecceda il complessivo debito”.
Sempre in ordine alla questione della funzione di copertura del derivato in questione, il CTU ha ulteriormente chiarito quanto segue:
- che entrambi i contratti (di mutuo, già stipulato da con tasso variabile, e Controparte_1 quello di IRS dalla stesa stipulato con funzione di copertura) facevano “riferimento al tasso
Euribor 6 mesi rilevati il secondo giorno lavorativo antecedente la scadenza del precedente periodo di interessi ed entrambi sono parametrati ad un indice di riferimento act/360”;
- che “per quanto attiene ai dati previsionali disponibili al momento della sottoscrizione, il tasso Euribor 6 mesi era previsto in crescita”;
- che gli esiti negativi derivanti dal contratto di IRS erano stati causati dall'inversione della curva dei tassi d'interesse che (contrariamente alle aspettative) “sono diminuiti determinando una corrispondente riduzione del tasso Euribor che è la variabile da cui dipendono i pagamenti dovuti dalla (gamba variabile) risultati sistematicamente inferiori rispetto a CP_3 quelli dovuti, sulla gamba fissa, dal cliente” e, pertanto, “non sono quindi dipesi dal fatto che lo strumento derivato proposto non fosse uno strumento adeguato di copertura per la posizione debitoria dell' che, con la sottoscrizione del prodotto Controparte_2
pagina 11 di 21 derivato, non aveva inteso perseguire una finalità speculativa, bensì la necessità di fissare il tetto massimo del tasso, stabilizzando così i suoi flussi finanziari e rinunciando ad eventuali vantaggi derivanti da una discesa dei tassi, in linea teorica sempre possibile”.
10.2) Ciò chiarito quanto alla funzione di copertura del contratto di IRS per cui è causa, per ciò che riguarda la questione, dibattuta tra le parti e da ritenersi centrale nella decisione impugnata, relativa alla determinatezza o determinabilità, nel contratto di IRS per cui è causa, del c.d. questa Corte ritiene opportuno richiamare, preliminarmente, l'ormai CP_7 consolidato quadro giurisprudenziale formatosi sulla questione a partire dalla nota sentenza a
Sezioni Unite n. 8770/2020 della Suprema Corte di Cassazione che, pur decidendo su contratti in derivati stipulati da enti pubblici, ha inequivocabilmente espresso principi di carattere generale sintetizzabili come segue.
Quanto alle caratteristiche del contratto, ha osservato che: “L'"interest rate swap" è un contratto derivato, le cui caratteristiche sono: a) è "over the counter", vale a dire ha un contenuto fondamentale non eteroregolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell'interessato; b) è non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità; c) l'intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente. Elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza
e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili”.
In ordine alla causa del contratto, ha precisato che “La causa dell'“interest rate swap”, per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata”.
In relazione agli elementi necessari ai fini della validità del contratto, la Cassazione ha, poi, precisato che “In tema di "interest rate swap", occorre accertare, ai fini della validità del
pagina 12 di 21 contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;
tale accordo non si può limitare al "mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo”.
I principi affermati dalla Suprema Corte con la citata sentenza sono stati inequivocabilmente riconosciuti come applicabili anche ai contratti in derivati stipulati fra privati con la successiva sentenza della Cassazione n. 21830/21 che, nel richiamare – per prestarvi adesione – il predetto arresto delle Sezioni Unite, ha puntualizzato che “l'alea razionale” che caratterizza tali contratti ai fini del giudizio di meritevolezza è ravvisabile laddove siano esplicitati e condivisi con l'investitore gli elementi che consentono di conoscere la misura dell'alea, tramite
“l'esplicitazione dei costi impliciti - che determinano uno squilibrio iniziale dell'alea -del mark to market e, soprattutto, dei cd. "scenari probabilistici".
Con tale sentenza, la Suprema Corte, con riferimento alla “determinatezza o determinabilità” dell'oggetto del contratto, ha, poi, evidenziato che “tale accordo sulla misurabilità/determinazione dell'oggetto non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell'alea. Esso deve concernere la misura qualitativa e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti”.
Con tale pronuncia è stato, poi, rimarcato quanto segue: “E' palese, dunque, che le Sezioni
Unite abbiano espresso un chiaro segnale adesivo all'orientamento di quella parte della dottrina e della giurisprudenza di merito che valorizza l'indicazione del mark to market, ovvero dei suoi criteri di calcolo, la esplicitazione dei costi impliciti e la prospettazione dei cd. "scenari probabilistici", quali elementi essenziali del contratto derivato, rilevanti ai fini della sua validità.
Esse, in particolare, recepiscono la tesi incentrata sulla rilevanza dei contenuti contrattuali sopra detti ai fini della determinazione dell'oggetto negoziale, così avallando l'orientamento che ne valorizza il corrispondente difetto come ragione di nullità del contratto.
pagina 13 di 21 In altri termini, l'indicazione del mark to market, che individua il valore del contratto ad una certa data, nonché l'esplicitazione dei costi impliciti e dei c.d. “scenari probabilistici”, finiscono con il rappresentare il contenuto di un'obbligazione che sorge con la stipula del contratto concorrendo ad integrarne la determinabilità del suo oggetto… In altri termini, l'omessa esplicitazione di tali elementi si traduce, sostanzialmente, nella mancata formazione di un consenso in ordine agli stessi, e, dunque, nella inconfigurabilità di una precisa di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l'investitore di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto”.
Con tale più recente pronuncia la Suprema Corte, peraltro, ha diffusamente illustrato la rilevanza del mark to market quale indicazione suscettibile di determinare il consenso dell'investitore circa la distribuzione dell'alea ed i costi del contratto: al riguardo, è stato chiarito che “esso, quale sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell'indice di riferimento al momento della sua quantificazione, ovviamente, presuppone il richiamo al tasso di interesse di riferimento, ma necessita altresì di essere sviluppato attraverso un conteggio che, mediante il ricorso a differenti formule matematiche, consenta di procedere all'attualizzazione dello sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al momento del calcolo del mark to market”.
10.3) Svolta tale premessa di carattere generale in ordine alla natura e alla rilevanza del c.d. nei contratti di IRS, occorre verificare se, nel caso di specie, il MtM fosse stato CP_7 effettivamente e adeguatamente indicato nel contratto per cui è causa.
Al riguardo, va richiamato che il giudice di primo grado, pur dopo aver riscontrato l'esplicitazione, nella sezione D della proposta di contratto, del “valore del mark to market (sia in termini monetari che con la specificazione applicata sul capitale di riferimento) nonché
[del]la scomposizione (c.d. unbundling) nelle singole componenti “Costo di copertura (cost of Part handing)” e “Margine (mark-up)”, ha, tuttavia, escluso la determinabilità del attesa l'omissione, nel testo contrattuale, della “formula che consenta di operare la seconda parte del conteggio ossia l'attualizzazione dei flussi futuri”.
In ragione di tale omissione il Tribunale ha, quindi, escluso la determinabilità dell'oggetto del contratto, con conseguente nullità integrale del medesimo.
10.4) Le valutazioni del Tribunale, debitamente impugnate dall'istituto di credito appellante con i primi due motivi di gravame, non sono condivisibili.
pagina 14 di 21 Va, anzitutto, richiamato che, nel caso, come segnalato dal CTU e come riconosciuto dal giudice di primo grado, nella Sezione D del contratto risultano esplicitate le condizioni economiche con l'indicazione del valore del mark to market sia in termini monetari (euro
29.014,00) sia con la percentuale da applicare al capitale di riferimento (1,194%) nonché con l'indicazione delle singole componenti del Costo di copertura (cost of hedging) e del Margine
(mark-up), come riportato nell'apposita Tabella di cui a p. 14 della CTU.
Va, poi, richiamato che il CTU, nel rispondere al terzo quesito sottopostogli dal Tribunale – volto a verificare la corrispondenza tra il valore teorico del derivato al momento della stipulazione del contratto e quello indicato nel testo negoziale, onde verificare l'eventuale presenza di costi occulti non esplicitati nel contratto – ha inequivocabilmente rilevato la correttezza del dato indicato in contratto, avendo ricostruito il valore teorico del derivato alla data in cui venne stipulato nell'importo di - € 28.976,00, ossia un valore “sostanzialmente in linea con quello indicato nel contratto (- € 29.014,00)”, sì da poter concludere nel senso che
“stante l'assenza di costi occulti non vi è stata quindi alcuna alterazione del grado di esposizione al rischio del cliente” (pag. 23 della relazione di CTU).
Sula base di tali rilievi deve ritenersi che, nel caso, il MtM non solo venne indicato in contratto
(sia in termini numerici che in percentuale) ma venne anche correttamente determinato, sì da non implicare alcun costo occulto in danno del cliente.
Quanto al metodo seguito dal CTU al fine di verificare “a posteriori” se il valore teorico del derivato corrispondesse o meno a quello indicato in contratto, il CTU ha chiarito quanto segue.
“Il valore teorico del derivato al momento della stipula deriva da un processo di calcolo che si basa sull'attualizzazione, ad una certa data, sia dei flussi monetari che graveranno sul cliente che paga il tasso fisso, sia di quelli a carico della che paga il tasso variabile. CP_3
Questo metodo matematico universalmente riconosciuto e condiviso per il calcolo del Mark to
Market (anche dalle Parti) è quello del Discounted Cash Flow e, nel caso di specie, il valore dell'IRS Plain Vanilla di tipo Amortizing con periodicità semestrale dei pagamenti, è anche soggetto a variare nel corso del tempo poiché:
1. da un lato i flussi di cassa associati alla gamba fissa, in quanto espressione di dati contrattuali non modificabili nel tempo, sono costanti;
pagina 15 di 21
2. i flussi di cassa associati alla gamba variabile, in quanto espressione dei tassi forward esistenti al momento della valutazione, sono invece suscettibili di variazione dipendenti dalle variazioni, verificate tempo per tempo, dei tassi forward;
3. i valori attualizzati alla data di valutazione dei due flussi di cassa predetti è suscettibile di variare nel tempo a causa delle variazioni che si registreranno nell'individuazione del tasso di mercato che tempo per tempo sarà adottabile per l'attualizzazione in commento.
Ai fini di una sua corretta valutazione è quindi evidente la concreta necessità di disporre di banche dati che tempo per tempo mettono a disposizione la serie storica dei tassi forward, utilizzabili per determinare i flussi di cassa della gamba variabile ed i tassi da utilizzare per attualizzare a certe date i flussi di cassa della gamba fissa e variabile.
Queste banche dati sono rese disponibili da providers, quali ad esempio Bloomberg e
Reuters” (cfr. pp. 20-21 CTU primo grado.)
Ebbene, a fronte dell'analisi condotta dal CTU, il perito di parte attrice aveva lamentato come l'omessa indicazione della formula matematica finanziaria utilizzata da BA IN (oltre che della data di rilevamento del MtM) avrebbe rimesso “all'arbitrio dell'intermediario l'individuazione del valore al momento dell'estinzione, oltre a celare, al momento della stipula del contratto, l'esistenza di un valore negativo che integra di fatto una commissione implicita che l'investitore è costretto a sobbarcarsi inconsapevolmente”.
Al riguardo, il CTU, nel ribadire le conclusioni alle quali era pervenuto, ha replicato che, nel compiere la verifica richiestagli (conclusasi, come detto, con l'accertamento della correttezza del dato del MtM indicato in contratto e con l'esclusione di costi occulti), “i dati utilizzati per la determinazione del Mark to Market” non erano stati “quelli del giorno prima, o addirittura di tre giorni prima, ma quelli della stessa giornata”; che, inoltre, “la quotazione di questi strumenti” era resa “possibile solo attraverso l'utilizzo di piattaforme di calcolo, universalmente accettate” (cfr. p. 24 CTU).
Il giudice di primo grado, con la sentenza impugnata in questa sede, con riguardo a tali rilievi del CTU, ha ritenuto “che tale profilo rappresenti l'effettiva criticità dell'accertamento condotto
e la conclusione raggiunta non colga nel segno rispetto al puntuale rilievo del c.t. di parte”; che, invero, “ciò che difetta nel contratto non è la formula per quantificare il valore iniziale del mark to market, bensì, quella che consenta l'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in base allo scenario esistente”; che, inoltre, “a riscontro di tale carenza si pone lo
pagina 16 di 21 stesso modus operandi del c.t.u. il quale ha fatto ricorso al provider Bloomberg per calcolare il valore alla data di conclusione del contratto”.
Tali considerazioni, che hanno indotto il giudice di primo grado ad affermare la nullità del contratto, non paiono condivisibili.
Al riguardo, va rilevato che, come chiarito dalle sentenze della Suprema Corte e come anche riportato anche nella sentenza impugnata, “il mark to market costituisce la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell'indice di riferimento al momento della sua quantificazione”; che, nel caso, è pacifico che il MtM fosse stato indicato in contratto e, alla luce delle verifiche condotte dal CTU, correttamente determinato;
che il giudice di primo grado ha, inoltre, ritenuto che “ciò che difetta nel contratto non è la formula per quantificare il valore iniziale del mark to market, bensì, quella che consenta
l'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in base allo scenario esistente”, e, quindi,
“la concreta modalità di determinazione e, soprattutto, il suo potenziale valore successivo in relazione all'intera durata del contratto”. Part Rispetto a tali ultimi rilievi, pare opportuno chiarire, da un lato, che la circostanza che il possa costituire anche “il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto” Part vale ad implicare una rilevanza della determinazione del valore del nel corso del rapporto a condizione che nel contratto sia prevista una facoltà di recesso unilaterale dal rapporto, ipotesi questa che non si sarebbe potuta verificare nel caso di specie, non essendo stato previsto in contratto il recesso unilaterale del cliente.
Da un altro lato, va detto che, come evidenziato dalla parte appellante, “l'elemento distintivo tra il risultato economico attualizzato del contratto calcolato ex ante (ovvero la sommatoria dei
“differenziali futuri attesi”) ed il risultato economico del contratto derivato calcolato ex post
(ovvero la sommatoria dei differenziali “effettivi”) non è dato dalla formula di calcolo (che è sempre la stessa), ma dalle diverse quotazioni del medesimo tasso variabile di indicizzazione” (cfr. p. 21 atto di appello).
Invero, come dedotto da parte appellante e come riscontrato dal CTU, deve ritenersi che il contratto per cui è causa prevedesse, comunque, una formula generale per il calcolo dei differenziali, posto che, tenuto conto che i differenziali del contratto di IRS “Tasso Certo” sono contrattualmente determinati dalla differenza tra il tasso variabile Euribor a carico della BA
(Euribor6M) e il tasso fisso a carico dell'Azienda, è possibile pervenire alla “sommatoria
pagina 17 di 21 attualizzata dei differenziali futuri attesi” applicando le quotazioni forward dell'Euribor6M ad ogni singola scadenza periodica, quotazioni che vengono quotidianamente pubblicate sulle principali banche dati economiche (es. Bloomberg).
Il ricorso alla banca dati “Bloomberg” da parte del CTU si è quindi reso necessario al fine di estrarre le quotazioni forward del tasso variabile Euribor6M al momento di stipula del contratto e di verificare che il valore teorico del derivato fosse coerente con quello indicato nel contratto: tale verifica ha dato esito positivo, ferma una fisiologica differenza di euro 38,00 giustificata dal CTU come fisiologica e non significativa, dovendosi riconoscere un “grado di approssimazione ineliminabile” (cfr. p. 23 CTU).
Insomma, diversamente da quanto rilevato nella sentenza di primo grado, il fatto che il CTU, per verificare la correttezza dell'indicazione del MTM riportato in contratto, si sia dovuto avvalere dei dati attinti dalla predetta banca dati non vale, di per sé, a dimostrare la carenza Part del requisito in questione per mancata indicazione della formula con cui il sarebbe stato determinato, dovendosi piuttosto rilevare, da un lato, che il ricorso a tali dati si è reso necessario ai fini della verifica richiesta al CTU, e, dall'altro lato, che tale verifica si è comunque conclusa con la conferma della correttezza dei dati indicati in contratto.
In definitiva, le censure mosse da parte appellante con i primi due motivi di gravame devono ritenersi fondate, con conseguente riforma della sentenza impugnata, posto che, avuto riguardo alle risultanze della CTU svolta nel corso del giudizio di primo grado, non può condividersi la valutazione con cui il Tribunale di Milano ha affermato la nullità del contratto di
IRS stipulato dalle parti per mancata esplicitazione dei criteri di calcolo del Mark to Market.
11) L'accoglimento dei primi due motivi di appello, pur assumendo carattere assorbente rispetto alla valutazione delle ulteriori doglianze mosse dall'istituto di credito, impone di esaminare le ulteriori domande di annullamento contrattuale per dolo e di risoluzione del contratto di IRS già svolte in primo grado dall' per asserita Controparte_2 violazione, da parte della banca, degli obblighi informativi previsti dalla legge, profili dichiarati assorbiti dal giudice di primo grado a seguito della statuizione della nullità del contratto di IRS per mancata previsione della formula di calcolo del MTM.
11.1) Sul punto, l appellata, nel reiterare le proprie difese, ha ribadito come Controparte_2 la non avrebbe ottemperato agli obblighi informativi su di essa incombenti ai sensi CP_3
pagina 18 di 21 dell'art. 21, lett. a e b del TUF, e del Regolamento Consob n. 11522/1998, omettendo di illustrare alla sig.ra il prodotto finanziario sottopostole. CP_1
Inoltre, la banca avrebbe omesso di fornire alla cliente informazioni dettagliate relativamente ai rischi insiti nella sottoscrizione dell'IRS, così come previsti dall'art. 28 Reg. CP_4
Infine, la nell'ambito della profilazione del cliente, avrebbe scorrettamente qualificato CP_3 la sig.ra come massimo esperto in prodotti finanziari con alta propensione al rischio. CP_1
11.2) Le doglianze dell'odierna appellata in merito alla violazione degli obblighi informativi non possono essere condivise.
Come correttamente evidenziato e debitamente documentato da BA IN, la IG.ra ha sottoscritto il contratto per la prestazione di servizi di investimento corredato della CP_1 documentazione informativa prescritta dal Reg. n. 16190/2007 pro tempore vigente, CP_4 previa compilazione del questionario di profilatura (docc. 2 e 3 primo grado appellante).
Il contratto quadro sottoscritto dalla IG.ra , peraltro, conteneva sia le condizioni CP_1 generali, sia l'analitica descrizione del meccanismo di funzionamento e della struttura base dei vari strumenti derivati, corredata di un glossario esplicativo (doc. 4 ibidem); nell'ambito del medesimo contratto quadro, peraltro, venivano esplicitate le formule matematiche per il calcolo dei differenziali periodici (cfr. doc. 4, punti 17 e 18 art. 24, Sez. B).
È altresì documentato il fatto che la IG.ra avesse ricevuto una dettagliata Scheda CP_1
Prodotto, in cui veniva espressamente chiarito che il cliente sceglieva di “trasformare i [propri] oneri finanziari da variabili a fissi per avere certezza dei flussi di cassa attesi” e si proteggeva
“da un potenziale rialzo dei tassi di interesse” senza “beneficiare di un eventuale ribasso degli stessi” (cfr. p. 2 Scheda prodotto, doc. 5 fascicolo appellante). La Scheda Prodotto recava altresì:
i) la descrizione del meccanismo di funzionamento del contratto, nonché l'esplicazione della sua finalità e applicazione pratica;
ii) l'indicazione dei vantaggi – c.d. “Tasso certo”, tramite il quale “Il Cliente […] riceve un tasso variabile e paga un tasso fisso” e che “consente al Cliente di avere certezza dei flussi finanziari legati al proprio indebitamento rendendolo indifferente all'andamento dei tassi di interesse” ed “elimina del tutto la possibilità di beneficiare di eventuali riduzioni dei tassi di interesse” (cfr. p. 4 ibidem);
iii) l'indicazione degli svantaggi;
pagina 19 di 21 iv) i criteri per la determinazione della classe di rischio e l'analisi degli scenari probabilistici c.d. “Expected Shortfall”;
v) l'indicazione del MTM con il dettaglio della componente “Costo di copertura” e
“Margine (mark-up)”.
Va, infine, considerato che nessuna specifica contestazione è stata mossa dalla parte appellata rispetto alla documentazione prodotta dalla banca che consente di presumere la conoscenza, da parte di , nella sua qualità di titolare dell'omonima impresa Controparte_1 individuale, del meccanismo e del funzionamento del contratto, delle sue finalità e delle applicazioni pratiche, nonché dei vantaggi e degli svantaggi ad esso inerenti;
che, inoltre, il
CTU ha riconosciuto l'adeguatezza del contratto di IRS rispetto alle esigenze di copertura dal rischio di rialzo del tasso di interesse variabile cui era esposta la parte appellata con la sottoscrizione di un importante finanziamento avente ad oggetto l'erogazione di una somma di complessivi euro 3.200.000,00 destinata alla realizzazione di un impianto fotovoltaico che presentava le caratteristiche previste dalla BA Europea degli Investimenti.
12) Le argomentazioni sin qui svolte consentono di ritenere l'appello fondato e, in riforma della sentenza appellata, di rigettare le domande avanzate dalla nei Controparte_2 confronti di Parte_2
13) Secondo il criterio della soccombenza la parte appellata va condannata a rimborsare alla parte appellante le spese di lite per entrambi i gradi di giudizio, come liquidate in dispositivo in applicazione dei criteri di cui al D.M. 10/3/2014 n. 55 (come modificati con il D.M. 13/8/2022
n. 147), con liquidazione dei compensi ai parametri medi di tariffa e con esclusione, quanto al grado di appello, dei compensi riferibili alla fase di istruttoria-trattazione, trattandosi di fase non tenutasi in questo grado di giudizio.
Alla riforma della sentenza impugnata consegue, inoltre, la condanna dell'odierna appellata al pagamento delle spese della consulenza tecnica d'ufficio svolta in primo grado.
P.Q.M.
La Corte d'Appello di Milano, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da avverso la sentenza del Parte_1
Tribunale di Milano n. 681/2024 pubblicata in data 19.01.2024, così provvede:
pagina 20 di 21 1) in accoglimento dell'appello ed in riforma della sentenza impugnata, rigetta le domande proposte da , quale titolare dell' , nei Controparte_1 Controparte_2 confronti di Parte_1
2) condanna l'appellata , quale titolare dell' Controparte_1 Controparte_2
, a rimborsare all'appellante le spese di lite di primo e secondo
[...] Parte_1 grado, liquidate, quanto al primo grado, in complessivi € 22.457,00 per compensi e, quanto al secondo grado, in complessivi € 14.239,00 per compensi, oltre al 15% per rimborso spese forfettarie, IVA e CPA come per legge;
3) pone le spese della CTU espletata in primo grado, come liquidate in corso di causa, definitivamente a carico della parte appellata , quale titolare dell' Controparte_1 [...]
. Controparte_2
Così deciso nella camera di consiglio dell' 1/10/2025.
Il consigliere est. Il presidente dott. Lorenzo Orsenigo dott.ssa Serena Baccolini
pagina 21 di 21
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
SEZIONE PRIMA CIVILE
nelle persone dei seguenti magistrati:
dott.ssa Serena Baccolini Presidente dott. Lorenzo Orsenigo Consigliere rel. dott.ssa Cristina Ravera Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. r.g. 464/2024 promossa in grado d'appello, con atto di citazione notificato in data 19.02.2024 e posta in decisione in data 1/10/2025,
DA
C.F.: e P.I.: ), in persona del legale Parte_1 P.IVA_1 P.IVA_2 rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Via Monte di Pietà n. 15, Milano, presso lo studio dell'avv. Manuela M. Grassi e al suo domicilio digitale (C.F.:
PEC: , e dell'avv. Luca C.F._1 Email_1
Traficante (C.F.: che la C.F._2 Email_2 rappresenta e difende come da delega in atti.
APPELLANTE
CONTRO
(C.F. , quale titolare dell'impresa individuale Controparte_1 C.F._3
(P. I. ), elettivamente Controparte_2 P.IVA_3
pagina 1 di 21 domiciliata presso l'indirizzo pec dell'Avv. Elisabetta Cristiani (C.F.: ; C.F._4
PEC: , che la rappresenta e difende come da Email_3 delega in atti.
APPELLATA
OGGETTO: AR (deposito bancario, cassetta di sicurezza apertura di credito bancario)
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per Parte_2
“Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello adita, contrariis reiectis e previe le declaratorie del caso:
Nel merito:
▪ in accoglimento del primo e secondo motivo d'appello proposti dall'appellante
[...]
così come gradati in atti, ed in integrale riforma della sentenza appellata, Parte_1 rigettare tutte le domande proposte dall'appellata (titolare dell'impresa Controparte_1 individuale ), con ogni ulteriore conseguente statuizione;
Controparte_2
▪ in subordine, in accoglimento del terzo, quarto, quinto e sesto motivo d'appello, così come gradati in atti, riformare le statuizioni della sentenza appellata, riducendo le pretese dell'appellata (titolare dell'impresa individuale Azienda Agricola di Annalisa Controparte_1
Rovere), con ogni ulteriore conseguente statuizione.
In via istruttoria:
▪ rigettare tutte le istanze istruttorie riproposte nel presente giudizio d'appello dall'appellata
(titolare dell'impresa individuale ); Controparte_1 Controparte_2
▪ in subordine (o comunque all'occorrenza), ammettere i capitoli di prova testimoniale formulati dall'appellante al par.
2.2. della memoria ex art. 183, comma 6, n. Parte_1
2, c.p.c., con i testi ivi indicati;
▪ in estremo subordine, nella denegata ipotesi di ammissione di alcuno dei capitoli di prova testimoniale riproposti nel presente giudizio d'appello dall'appellata (titolare Controparte_1 dell'impresa individuale ), ammettere l'appellante Controparte_2 [...]
a prova contraria con i testi indicati al par.
1.2. della memoria ex art. 183, comma 6, Pt_1
n. 3, c.p.c..
In ogni caso:
pagina 2 di 21 ▪ con il favore delle competenze e spese di lite ai sensi del D.M. n. 55/2014, oltre gli accessori di legge, ivi compreso il rimborso delle spese generali nella misura del 15%, per entrambi i gradi di giudizio.”
Per quale titolare dell' Controparte_1 Controparte_2
[...]
“Voglia Ill.ma Corte D'Appello di Milano, contraris rejectis, così decidere:
In principalità
- respingere integralmente nel merito l'impugnazione svolta dalla Parte_2 avverso la sentenza n. 681/2024, emessa dal Tribunale di Milano - Sezione Sesta Civile
(R.G. n. 26430/2020), Giudice Dott.ssa Gallina - in data 19 gennaio 2024 e, per l'effetto, confermare in ogni sua parte la sentenza impugnata in totale accoglimento delle domande svolte dall' in merito alla acclarata nullità del contratto derivato Controparte_2 stipulato in data 17.10.11 per difetto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1322, 1325 e
1418 c.c., di un elemento essenziale del contratto ex art. 1325, n. 3 c.c. e, confermare, la condanna della convenuta, anche a titolo di indebito ex art. 2033 c.c., alla restituzione CP_3 di tutti i flussi negativi ricevuti in forza del contratto parola, pari a complessivi € 390.755,41, oltre interessi al tasso di legge dalle date dei singoli pagamenti al saldo;
In subordine
- Accertare e dichiarare per la manifesta violazione anche degli obblighi di cui agli artt. 26, 28,
29 reg. e art. 21 del TUF, e, per l'effetto, condannare la convenuta, anche a CP_4 CP_3 titolo di indebito ex art. 2033 c.c., alla restituzione di tutti i flussi negativi ricevuti in forza del contratto parola, pari a complessivi € 390.755,41, oltre a interessi legali;
- Dichiarare l'annullamento per dolo e per violazione del dettato dell'art. 1175 c.c. del contratto swap in parola, meglio descritto nella premessa narrativa del presente atto, vista la totale assenza di ogni prospettazione e informazione circa i rischi dei contratti proposti, in violazione del combinato degli artt. 1337, 1427 e 1439 c.c., nonché in violazione del combinato dell'art. 1176 c.c. e dell'art. 21 lett. a) del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 e, per
l'effetto, per l'effetto, condannare la convenuta, anche a titolo di indebito ex art. 2033 CP_3
c.c., alla restituzione di tutti i flussi negativi ricevuti in forza del contratto parola, pari a complessivi € 390.755,41, o a quella diversa, maggiore o minore, somma che risulterà dovuta
a seguito dell'espletanda istruttoria, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali;
pagina 3 di 21 - Dichiarare l'annullamento per dolo del contratto swap in parola il cui consenso è stato carpito con dolo ex artt. 1427 e 1428 c.c.;
In via di gradato subordine
- Accertare e dichiarare, anche ai sensi dell'art. 1455 c.c., la risoluzione del contratto oggetto del presente giudizio, per grave inadempimento della banca agli obblighi di cui agli artt. 26,
28, 29 reg. e art. 21 del TUF e del combinato disposto degli artt. 1175, 1176, 1322, CP_4
1325, 1337, e, per l'effetto, con condannare quest'ultima alla restituzione di tutti i flussi finanziari negativi in forza del contratto parola, pari a complessivi € 390.755,41, o a quella diversa, maggiore o minore, somma che risulterà dovuta a seguito dell'espletanda istruttoria, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali;
In via istruttoria
La IG.ra chiede, inoltre, che venga ammessa alla prova testimoniale sulle seguenti CP_1 circostanze, con i testi indicati:
1) “Vero che la IG.ra ha conseguito la laurea in Lettere Moderne alla Facoltà di CP_1
Lettere e Filosofia dell'Università di Torino il 10 luglio 1972;
2) “Vero che la IG.ra sino al 2004 si è dedicata alla cura della famiglia e ad opere di CP_1 beneficenza”;
3) “Vero che la IG.ra , dal novembre 2004, prendeva in affitto i terreni appartenenti CP_1 alla famiglia del di lei marito per esercitare l'attività di agricoltore e di silvicoltore, come da doc. 1 che si rammostra al teste;
4) “Vero che dal 2011 al 2019, la sig.ra aveva sottoscritto solo il derivato oggetto del CP_1 presente giudizio come da doc. 21 che si rammostra al teste”;
5) “Vero che il giorno 17 ottobre 2011, la IG.ra si recava presso BA IN, CP_1
Agenzia di Milano, Piazza Duca D'Aosta, ang. Via Pisani, 28 e sottoscriveva contestualmente
i docc.
4-9 che si rammostrano al teste, già precompilati”;
6) “Vero che il giorno 17 ottobre 2011 la IG.ra firmava il doc. 6 (denominato “Analisi CP_1 del Profilo Finanziario – Persone Giuridiche/imprese al Dettaglio) che si rammostra al teste, già precompilato in ogni sua parte da ”; Pt_1
7) “Vero che la concessione del Finanziamento dedotto nel presente giudizio era condizionata alla sottoscrizione, da parte della IG.ra , del derivato oggetto del presente giudizio, CP_1 come da doc. 40 che si rammostra al teste.
pagina 4 di 21 Si indicano a testi:
Sui capp. 1-4, il Dott. residente in [...]; Testimone_1
Sui capp. 5-6, il Dott. residente in [...]; Testimone_2
Sul cap. 7, la IGnora , domiciliata presso MC Salute s.r.l., Via Privata Cesare Testimone_3
Battisti, 1.
In ogni caso, con vittoria di spese e onorari ai sensi del D.M. 55/2014, oltre gli accessori di legge, ivi compreso il rimborso forfettario dele spese generali nella misura del 15%, per il doppio grado di giudizio.”
IN FATTO E IN DIRITTO
ha proposto appello contro la sentenza del Tribunale di Milano n. Parte_2
681/2024, pubblicata in data 19.01.2024, con la quale, in accoglimento della domanda proposta da , titolare dell' , nei confronti Controparte_1 Controparte_2 della convenuta è stata dichiarata la nullità di un contratto derivato Parte_2 stipulato tra le parti ed è stata condannata la parte convenuta predetta alla restituzione all'attrice della somma di € 390.755,41 oltre interessi.
Vicende processuali
1) La sig.ra , titolare dell' , conveniva in Controparte_1 Controparte_2 giudizio, dinanzi al Tribunale di Milano, (di seguito anche Parte_1 CP_5
“ ”) esponendo quanto segue: Pt_1
- che in data 17/10/2011 l aveva stipulato un contratto di Controparte_2
IRS con per un nozionale di € 2.430.000,00 (che prevedeva un tasso fisso Parte_1 per il cliente del 2,95% e un tasso variabile per la banca parametrato all'Euribor a sei mesi) al fine di cautelarsi rispetto al rischio connesso ad un finanziamento a tasso variabile di €
3.200.000,00 stipulato dalla medesima con per realizzare un impianto Controparte_6 fotovoltaico;
- che nella documentazione contrattuale erano state omesse le regole di pricing, nonché modalità, costo e tempi di smobilizzo dello swap, delle analisi probabilistiche, degli scenari di pagina 5 di 21 rendimento, dei rischi economici e finanziari del prodotto: in particolare, l'attrice lamentava l'omessa indicazione del reale valore del Mark to Market (di seguito, anche solo MtM), della metodologia del calcolo della commissione per la banca (c.d. cost of hedging) nonché del margine (c.d. mark-up), nonché della formula finanziaria adottata, in violazione del dovere di informazione ex art. 21 TUF;
- che la profilatura derivante dalla compilazione del questionario MIFID, precompilato dalla banca, era risultata del tutto inadeguata rispetto all'effettiva conoscenza posseduta e all'attività esercitata dall'attrice quale piccolo imprenditore agricolo;
- che le informazioni fornite dall'intermediario si dimostravano incomplete anche in quanto esplicative del solo grafico del tasso Euribor senza rappresentazione del medesimo nella forma forward (da intendersi quale rappresentazione probabilistico/previsionale del suo andamento).
Sulla base di tali allegazioni, l'attrice chiedeva:
- in principalità, la declaratoria di nullità del contratto IRS per difetto di causa ovvero per difetto di un elemento essenziale e/o per la violazione degli obblighi di cui agli artt. 26, 28 e
29 regolamento nonché degli obblighi di cui all'art. 21 TUF, con conseguente CP_4 condanna della convenuta – anche a titolo di indebito ex art. 2033 c.c. – alla restituzione dell'importo di € 390.755,41, con riferimento ai flussi negativi generati dal contratto, ovvero alla diversa somma ritenuta, oltre rivalutazione ed interessi;
- in subordine, l'annullamento del contratto per dolo o per violazione del canone di buona fede;
- in via di ulteriore subordine, la risoluzione per grave inadempimento contrattuale della convenuta, con condanna alla restituzione di quanto indebitamente incassato a titolo di differenziali negativi nei termini sopra riportati.
2) Si costituiva in giudizio la convenuta , che: Parte_1
- in via preliminare, eccepiva l'intervenuta prescrizione quinquennale della pretesa, sia in termini di responsabilità precontrattuale che contrattuale, avendo l'attrice presentato il reclamo stragiudiziale in data 20.06.2019 a fronte della stipulazione risalente al 17.10.2011;
- nel merito, contestava la fondatezza delle censure avversarie, chiedendo il rigetto della domanda;
pagina 6 di 21 - in via subordinata, contestava l'entità della pretesa restitutoria, rilevando che l'attrice aveva interrotto il versamento dei differenziali negativi a far data dal giugno 2019.
3) Nel corso del giudizio veniva disposta ed espletata apposita CTU contabile diretta ad accertare le caratteristiche e le modalità di funzionamento degli strumenti finanziari oggetto di causa. In particolare, veniva chiesto al CTU se il contratto derivato sottoscritto dall'
[...]
rispondesse alle “esigenze di copertura della variazione dei tassi di interesse Controparte_2 applicati al mutuo parimenti stipulato dall'attrice” o se avesse finalità “anche o solo speculativa”, nonché “quali addebiti e accrediti fossero derivati all'attrice dall'operatività del contratto, anche con riferimento ad eventuali costi di chiusura, e se gli importi conteggiati siano il risultato delle condizioni concordate indicando – in caso contrario – gli importi correttamente conteggiati ovvero, nel caso di costi di chiusura, se siano stati conteggiati nel rispetto dei dati del mercato finanziario del momento.” Veniva altresì chiesto al CTU di quantificare “i differenziali versati dall'attrice identificandoli per importo e cronologia al netto dei differenziali positivi ove conseguiti”.
4) Il Tribunale di Milano, con la sentenza n. 464/24, pubblicata in data 19.01.2024, in accoglimento delle domande attoree, così disponeva:
- dichiarava la nullità del contratto di interest rate swap stipulato in data 17.10.11 e, per l'effetto, condannava la convenuta alla restituzione, in favore Parte_1 dell'attrice, dell'importo di € 390.755,41, oltre interessi al tasso legale dalle date dei singoli pagamenti al saldo;
- condannava la convenuta al pagamento, in favore dell'attrice Parte_1
in qualità di titolare dell' , delle spese processuali Controparte_1 Controparte_2 che liquidava nell'importo di € 2.461,00 per spese ed € 22.457,00 per compensi professionali, oltre al rimborso forfettario per spese generali, oltre ad IVA e CPA come per legge;
- poneva le spese di CTU, come liquidate in corso di causa, definitivamente a carico della società Parte_1
Il Tribunale perveniva a tale decisione avendo rilevato quanto segue:
- che dalla CTU espletata risultava accertato che “il contratto derivato proposto e sottoscritto rispondeva alle esigenze di copertura dalla variazione dei tassi di interesse applicati al contratto di finanziamento stipulato dall'Attrice”;
pagina 7 di 21 - che, quanto alla questione della corrispondenza del valore teorico del derivato al momento della stipulazione rispetto a quello riportato in contratto (e all'eventuale presenza di costi occulti) e quanto alla questione della determinabilità del MtM, nel caso in esame, risultavano esplicitati in contratto nella sezione D della proposta di contratto allegata il valore del MTM
(sia in termini monetari che con la specificazione applicata sul capitale di riferimento) nonché la scomposizione (c.d. “unbundling”) nelle singole componenti “Costo di copertura (cost of handing)” e “Margine (mark-up)” ma non anche la formula che avrebbe consentito “di operare la seconda parte del conteggio ossia l'attualizzazione dei flussi futuri”;
- che, in particolare, “ciò che difetta nel contratto non è la formula per quantificare il valore iniziale del mark to market, bensì, quella che consenta l'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in base allo scenario esistente considerato che solo con tale formula si dà contezza della concreta modalità prescelta tra quelle possibili”;
- che, invero, “ai fini del superamento dello scrutinio di determinatezza e determinabilità dello stesso” era necessaria “la concreta modalità di determinazione e, soprattutto, il suo potenziale valore successivo in relazione all'intera durata del contratto”;
- che l'assenza di tale formula rappresentava “l'effettiva criticità dell'accertamento condotto” dal CTU;
- che a riscontro di tale carenza si poneva “lo stesso modus operandi del c.t.u. il quale ha fatto ricorso al provider Bloomberg per calcolare il valore alla data di conclusione del contratto”; Parte
- che dall'acclarata carenza della formula del per tutta la durata del rapporto derivava la nullità del contratto ex art. 1418 c.c. per indeterminatezza dell'oggetto, con conseguente accoglimento della domanda di ripetizione dell'importo di € 390.755,41, “pari all'ammontare complessivo dei flussi di cassa addebitabile dalla sottoscrizione del contratto sino al
17.12.2018”;
- che l'importo chiesto in restituzione risultava confermato dagli estratti conto prodotti dalla banca convenuta dal 31.03.2012 al 31.03.2019, che ricostruivano gli importi versati a titolo di differenziali negativi;
- che, quanto alle eccezioni di prescrizione avanzate dall'istituto di credito, le stesse dovevano ritenersi infondate, atteso che l'azione di nullità era imprescrittibile, mentre la prescrizione della domanda di ripetizione ad essa conseguente, soggetta all'ordinaria pagina 8 di 21 prescrizione decennale decorrente dai singoli pagamenti, non era ancora maturata, stante l'intervenuta notifica dell'atto di citazione in data 14.07.2020.
5) Contro tale sentenza ha proposto appello , chiedendo, previa sospensione Parte_1 della provvisoria esecutività del provvedimento ex art. 283 c.p.c., la riforma della decisione di primo grado con rigetto delle domande attoree.
Con il proprio atto di appello l'appellante, in particolare, ha proposto sei motivi di gravame, come di seguito intitolati:
1. erroneità della sentenza di primo grado per aver il Tribunale ritenuto che l'indicazione della formula di calcolo del nel corso del rapporto sia un requisito di CP_7 validità del contratto;
2. erroneità della sentenza di primo grado per aver il Tribunale omesso di considerare che il del contratto di IRS “Tasso Certo” sarebbe comunque CP_7 determinabile nel corso del rapporto sulla base degli stessi parametri pattuiti contrattualmente;
3. erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui il Tribunale ha dichiarato la nullità integrale del contratto in luogo di una nullità solo parziale;
4. erronea quantificazione dei differenziali oggetto del dispositivo di condanna;
5. erroneità della statuizione concernente la decorrenza degli interessi legali:
6. Erroneità della statuizione sulle spese legali e peritali;
6) Si è costituita in giudizio l'appellata , quale titolare dell' Controparte_1 Controparte_2
, la quale, contestando tutto quando ex adverso dedotto ed insistendo sulla
[...] correttezza delle valutazioni svolte nella sentenza impugnata, ha riproposto le difese già svolte in primo grado chiedendo il rigetto dell'appello, con conferma del provvedimento del
Tribunale di Milano.
7) Con decreto presidenziale del 27.02.2024 veniva disposta “inaudita altera parte” la sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza impugnata.
Con ordinanza pubblicata in data 03.04.2024, la Corte ha confermato detto decreto, avendo ritenuto, in punto di apprezzamento del requisito del fumus, che le ragioni svolte dall'appellante nell'atto di impugnazione fossero meritevoli di adeguata considerazione, e, con riferimento al periculum, che l'appellata non avesse offerto adeguate garanzie per pagina 9 di 21 l'eventuale futura restituzione delle somme versate in esecuzione del provvedimento di primo grado.
8) Sulle conclusioni delle parti, in epigrafe riportate, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
9) Ad avviso della Corte l'appello è fondato e va accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata per i motivi di seguito indicati.
10) Con i propri primi due motivi di appello, da trattarsi congiuntamente in quanto tra loro connessi, l'odierna appellante ha censurato la sentenza del Tribunale “nella parte in cui non ha ritenuto sufficiente l'indicazione del valore puntuale e della formula di calcolo del CP_7 al momento della stipula del contratto, ma ha ritenuto imprescindibile (a pena di
[...] nullità) l'indicazione della formula di calcolo “dinamica” del addirittura per tutta CP_7 la durata del rapporto” (primo motivo), nonché nella parte in cui, discostandosi dalle conclusioni della CTU, aveva ritenuto che il del contratto di IRS “Tasso Certo” CP_7 sarebbe stato indeterminabile per il sol fatto che sarebbe mancata la previsione di una formula ad hoc per “l'attualizzazione dei flussi finanziari futuri”, laddove “la piena determinabilità del del contratto di IRS “Tasso Certo” oggetto di causa è stata CP_7 confermata anche dalla stessa CTU, le cui conclusioni sono state ingiustamente disattese dal
Tribunale con la sentenza qui impugnata” (secondo motivo).
10.1) Va premesso che la controversia per cui è causa riguarda un contratto derivato IRS
OTC Tasso Certo stipulato tra le parti in data 17/10/2011: si tratta, quindi, di un contratto
Interest Rate Swap (IRS), intrinsecamente aleatorio e solitamente utilizzato per tutelarsi dal rischio di rialzo dei tassi di interesse a tasso variabile di un mutuo o contratto di leasing in essere.
In generale, va richiamato che in un contratto di IRS le parti convengono di scambiarsi flussi monetari periodici (differenziali) calcolati come interessi su un capitale nozionale di riferimento non oggetto di scambio.
Nello specifico, poi, una parte si è obbligata a pagare interessi calcolati su tale capitale ad un tasso fisso (nel caso di specie, l ) e l'altra a pagare interessi ad un Controparte_2 tasso variabile (BA IN).
pagina 10 di 21 A ciascuna scadenza delle cedole i due importi si sommano dando luogo ad un differenziale che può essere a carico dell'una o dell'altra parte.
Va, quindi, detto che, nel caso di specie, il CTU, nominato nel corso del giudizio di primo grado, chiamato a pronunciarsi sulla questione se il contratto in oggetto rispondesse alle
“esigenze di copertura dalla variazione dei tassi di interesse applicati al contratto di finanziamento stipulato dall'Attrice” in data 30.09.2011 per l'importo di euro 3.200.000,00, ha dato risposta positiva a tale domanda affermando che “il contratto derivato proposto e sottoscritto rispondeva alle esigenze di copertura dalla variazione dei tassi di interesse applicati al contratto di finanziamento stipulato dall'Attrice” (cfr. p. 15 CTU primo grado).
Al riguardo, il CTU ha chiarito che la circostanza per cui “il nozionale del derivato [fosse] inferiore a quello del debito sottostante con l'effetto, per l , di Parte_4 coprirsi solo parzialmente” costituisse “un'autonoma e insindacabile scelta aziendale di procedere alla copertura solo parziale del rischio stipulando un derivato con nozionale inferiore alla complessiva esposizione debitoria dell'impresa, essendo sufficiente, al fine di escludere la natura speculativa del derivato, che il nozionale non ecceda il complessivo debito”.
Sempre in ordine alla questione della funzione di copertura del derivato in questione, il CTU ha ulteriormente chiarito quanto segue:
- che entrambi i contratti (di mutuo, già stipulato da con tasso variabile, e Controparte_1 quello di IRS dalla stesa stipulato con funzione di copertura) facevano “riferimento al tasso
Euribor 6 mesi rilevati il secondo giorno lavorativo antecedente la scadenza del precedente periodo di interessi ed entrambi sono parametrati ad un indice di riferimento act/360”;
- che “per quanto attiene ai dati previsionali disponibili al momento della sottoscrizione, il tasso Euribor 6 mesi era previsto in crescita”;
- che gli esiti negativi derivanti dal contratto di IRS erano stati causati dall'inversione della curva dei tassi d'interesse che (contrariamente alle aspettative) “sono diminuiti determinando una corrispondente riduzione del tasso Euribor che è la variabile da cui dipendono i pagamenti dovuti dalla (gamba variabile) risultati sistematicamente inferiori rispetto a CP_3 quelli dovuti, sulla gamba fissa, dal cliente” e, pertanto, “non sono quindi dipesi dal fatto che lo strumento derivato proposto non fosse uno strumento adeguato di copertura per la posizione debitoria dell' che, con la sottoscrizione del prodotto Controparte_2
pagina 11 di 21 derivato, non aveva inteso perseguire una finalità speculativa, bensì la necessità di fissare il tetto massimo del tasso, stabilizzando così i suoi flussi finanziari e rinunciando ad eventuali vantaggi derivanti da una discesa dei tassi, in linea teorica sempre possibile”.
10.2) Ciò chiarito quanto alla funzione di copertura del contratto di IRS per cui è causa, per ciò che riguarda la questione, dibattuta tra le parti e da ritenersi centrale nella decisione impugnata, relativa alla determinatezza o determinabilità, nel contratto di IRS per cui è causa, del c.d. questa Corte ritiene opportuno richiamare, preliminarmente, l'ormai CP_7 consolidato quadro giurisprudenziale formatosi sulla questione a partire dalla nota sentenza a
Sezioni Unite n. 8770/2020 della Suprema Corte di Cassazione che, pur decidendo su contratti in derivati stipulati da enti pubblici, ha inequivocabilmente espresso principi di carattere generale sintetizzabili come segue.
Quanto alle caratteristiche del contratto, ha osservato che: “L'"interest rate swap" è un contratto derivato, le cui caratteristiche sono: a) è "over the counter", vale a dire ha un contenuto fondamentale non eteroregolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell'interessato; b) è non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità; c) l'intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente. Elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza
e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili”.
In ordine alla causa del contratto, ha precisato che “La causa dell'“interest rate swap”, per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata”.
In relazione agli elementi necessari ai fini della validità del contratto, la Cassazione ha, poi, precisato che “In tema di "interest rate swap", occorre accertare, ai fini della validità del
pagina 12 di 21 contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;
tale accordo non si può limitare al "mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo”.
I principi affermati dalla Suprema Corte con la citata sentenza sono stati inequivocabilmente riconosciuti come applicabili anche ai contratti in derivati stipulati fra privati con la successiva sentenza della Cassazione n. 21830/21 che, nel richiamare – per prestarvi adesione – il predetto arresto delle Sezioni Unite, ha puntualizzato che “l'alea razionale” che caratterizza tali contratti ai fini del giudizio di meritevolezza è ravvisabile laddove siano esplicitati e condivisi con l'investitore gli elementi che consentono di conoscere la misura dell'alea, tramite
“l'esplicitazione dei costi impliciti - che determinano uno squilibrio iniziale dell'alea -del mark to market e, soprattutto, dei cd. "scenari probabilistici".
Con tale sentenza, la Suprema Corte, con riferimento alla “determinatezza o determinabilità” dell'oggetto del contratto, ha, poi, evidenziato che “tale accordo sulla misurabilità/determinazione dell'oggetto non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell'alea. Esso deve concernere la misura qualitativa e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti”.
Con tale pronuncia è stato, poi, rimarcato quanto segue: “E' palese, dunque, che le Sezioni
Unite abbiano espresso un chiaro segnale adesivo all'orientamento di quella parte della dottrina e della giurisprudenza di merito che valorizza l'indicazione del mark to market, ovvero dei suoi criteri di calcolo, la esplicitazione dei costi impliciti e la prospettazione dei cd. "scenari probabilistici", quali elementi essenziali del contratto derivato, rilevanti ai fini della sua validità.
Esse, in particolare, recepiscono la tesi incentrata sulla rilevanza dei contenuti contrattuali sopra detti ai fini della determinazione dell'oggetto negoziale, così avallando l'orientamento che ne valorizza il corrispondente difetto come ragione di nullità del contratto.
pagina 13 di 21 In altri termini, l'indicazione del mark to market, che individua il valore del contratto ad una certa data, nonché l'esplicitazione dei costi impliciti e dei c.d. “scenari probabilistici”, finiscono con il rappresentare il contenuto di un'obbligazione che sorge con la stipula del contratto concorrendo ad integrarne la determinabilità del suo oggetto… In altri termini, l'omessa esplicitazione di tali elementi si traduce, sostanzialmente, nella mancata formazione di un consenso in ordine agli stessi, e, dunque, nella inconfigurabilità di una precisa di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l'investitore di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto”.
Con tale più recente pronuncia la Suprema Corte, peraltro, ha diffusamente illustrato la rilevanza del mark to market quale indicazione suscettibile di determinare il consenso dell'investitore circa la distribuzione dell'alea ed i costi del contratto: al riguardo, è stato chiarito che “esso, quale sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell'indice di riferimento al momento della sua quantificazione, ovviamente, presuppone il richiamo al tasso di interesse di riferimento, ma necessita altresì di essere sviluppato attraverso un conteggio che, mediante il ricorso a differenti formule matematiche, consenta di procedere all'attualizzazione dello sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al momento del calcolo del mark to market”.
10.3) Svolta tale premessa di carattere generale in ordine alla natura e alla rilevanza del c.d. nei contratti di IRS, occorre verificare se, nel caso di specie, il MtM fosse stato CP_7 effettivamente e adeguatamente indicato nel contratto per cui è causa.
Al riguardo, va richiamato che il giudice di primo grado, pur dopo aver riscontrato l'esplicitazione, nella sezione D della proposta di contratto, del “valore del mark to market (sia in termini monetari che con la specificazione applicata sul capitale di riferimento) nonché
[del]la scomposizione (c.d. unbundling) nelle singole componenti “Costo di copertura (cost of Part handing)” e “Margine (mark-up)”, ha, tuttavia, escluso la determinabilità del attesa l'omissione, nel testo contrattuale, della “formula che consenta di operare la seconda parte del conteggio ossia l'attualizzazione dei flussi futuri”.
In ragione di tale omissione il Tribunale ha, quindi, escluso la determinabilità dell'oggetto del contratto, con conseguente nullità integrale del medesimo.
10.4) Le valutazioni del Tribunale, debitamente impugnate dall'istituto di credito appellante con i primi due motivi di gravame, non sono condivisibili.
pagina 14 di 21 Va, anzitutto, richiamato che, nel caso, come segnalato dal CTU e come riconosciuto dal giudice di primo grado, nella Sezione D del contratto risultano esplicitate le condizioni economiche con l'indicazione del valore del mark to market sia in termini monetari (euro
29.014,00) sia con la percentuale da applicare al capitale di riferimento (1,194%) nonché con l'indicazione delle singole componenti del Costo di copertura (cost of hedging) e del Margine
(mark-up), come riportato nell'apposita Tabella di cui a p. 14 della CTU.
Va, poi, richiamato che il CTU, nel rispondere al terzo quesito sottopostogli dal Tribunale – volto a verificare la corrispondenza tra il valore teorico del derivato al momento della stipulazione del contratto e quello indicato nel testo negoziale, onde verificare l'eventuale presenza di costi occulti non esplicitati nel contratto – ha inequivocabilmente rilevato la correttezza del dato indicato in contratto, avendo ricostruito il valore teorico del derivato alla data in cui venne stipulato nell'importo di - € 28.976,00, ossia un valore “sostanzialmente in linea con quello indicato nel contratto (- € 29.014,00)”, sì da poter concludere nel senso che
“stante l'assenza di costi occulti non vi è stata quindi alcuna alterazione del grado di esposizione al rischio del cliente” (pag. 23 della relazione di CTU).
Sula base di tali rilievi deve ritenersi che, nel caso, il MtM non solo venne indicato in contratto
(sia in termini numerici che in percentuale) ma venne anche correttamente determinato, sì da non implicare alcun costo occulto in danno del cliente.
Quanto al metodo seguito dal CTU al fine di verificare “a posteriori” se il valore teorico del derivato corrispondesse o meno a quello indicato in contratto, il CTU ha chiarito quanto segue.
“Il valore teorico del derivato al momento della stipula deriva da un processo di calcolo che si basa sull'attualizzazione, ad una certa data, sia dei flussi monetari che graveranno sul cliente che paga il tasso fisso, sia di quelli a carico della che paga il tasso variabile. CP_3
Questo metodo matematico universalmente riconosciuto e condiviso per il calcolo del Mark to
Market (anche dalle Parti) è quello del Discounted Cash Flow e, nel caso di specie, il valore dell'IRS Plain Vanilla di tipo Amortizing con periodicità semestrale dei pagamenti, è anche soggetto a variare nel corso del tempo poiché:
1. da un lato i flussi di cassa associati alla gamba fissa, in quanto espressione di dati contrattuali non modificabili nel tempo, sono costanti;
pagina 15 di 21
2. i flussi di cassa associati alla gamba variabile, in quanto espressione dei tassi forward esistenti al momento della valutazione, sono invece suscettibili di variazione dipendenti dalle variazioni, verificate tempo per tempo, dei tassi forward;
3. i valori attualizzati alla data di valutazione dei due flussi di cassa predetti è suscettibile di variare nel tempo a causa delle variazioni che si registreranno nell'individuazione del tasso di mercato che tempo per tempo sarà adottabile per l'attualizzazione in commento.
Ai fini di una sua corretta valutazione è quindi evidente la concreta necessità di disporre di banche dati che tempo per tempo mettono a disposizione la serie storica dei tassi forward, utilizzabili per determinare i flussi di cassa della gamba variabile ed i tassi da utilizzare per attualizzare a certe date i flussi di cassa della gamba fissa e variabile.
Queste banche dati sono rese disponibili da providers, quali ad esempio Bloomberg e
Reuters” (cfr. pp. 20-21 CTU primo grado.)
Ebbene, a fronte dell'analisi condotta dal CTU, il perito di parte attrice aveva lamentato come l'omessa indicazione della formula matematica finanziaria utilizzata da BA IN (oltre che della data di rilevamento del MtM) avrebbe rimesso “all'arbitrio dell'intermediario l'individuazione del valore al momento dell'estinzione, oltre a celare, al momento della stipula del contratto, l'esistenza di un valore negativo che integra di fatto una commissione implicita che l'investitore è costretto a sobbarcarsi inconsapevolmente”.
Al riguardo, il CTU, nel ribadire le conclusioni alle quali era pervenuto, ha replicato che, nel compiere la verifica richiestagli (conclusasi, come detto, con l'accertamento della correttezza del dato del MtM indicato in contratto e con l'esclusione di costi occulti), “i dati utilizzati per la determinazione del Mark to Market” non erano stati “quelli del giorno prima, o addirittura di tre giorni prima, ma quelli della stessa giornata”; che, inoltre, “la quotazione di questi strumenti” era resa “possibile solo attraverso l'utilizzo di piattaforme di calcolo, universalmente accettate” (cfr. p. 24 CTU).
Il giudice di primo grado, con la sentenza impugnata in questa sede, con riguardo a tali rilievi del CTU, ha ritenuto “che tale profilo rappresenti l'effettiva criticità dell'accertamento condotto
e la conclusione raggiunta non colga nel segno rispetto al puntuale rilievo del c.t. di parte”; che, invero, “ciò che difetta nel contratto non è la formula per quantificare il valore iniziale del mark to market, bensì, quella che consenta l'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in base allo scenario esistente”; che, inoltre, “a riscontro di tale carenza si pone lo
pagina 16 di 21 stesso modus operandi del c.t.u. il quale ha fatto ricorso al provider Bloomberg per calcolare il valore alla data di conclusione del contratto”.
Tali considerazioni, che hanno indotto il giudice di primo grado ad affermare la nullità del contratto, non paiono condivisibili.
Al riguardo, va rilevato che, come chiarito dalle sentenze della Suprema Corte e come anche riportato anche nella sentenza impugnata, “il mark to market costituisce la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell'indice di riferimento al momento della sua quantificazione”; che, nel caso, è pacifico che il MtM fosse stato indicato in contratto e, alla luce delle verifiche condotte dal CTU, correttamente determinato;
che il giudice di primo grado ha, inoltre, ritenuto che “ciò che difetta nel contratto non è la formula per quantificare il valore iniziale del mark to market, bensì, quella che consenta
l'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in base allo scenario esistente”, e, quindi,
“la concreta modalità di determinazione e, soprattutto, il suo potenziale valore successivo in relazione all'intera durata del contratto”. Part Rispetto a tali ultimi rilievi, pare opportuno chiarire, da un lato, che la circostanza che il possa costituire anche “il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto” Part vale ad implicare una rilevanza della determinazione del valore del nel corso del rapporto a condizione che nel contratto sia prevista una facoltà di recesso unilaterale dal rapporto, ipotesi questa che non si sarebbe potuta verificare nel caso di specie, non essendo stato previsto in contratto il recesso unilaterale del cliente.
Da un altro lato, va detto che, come evidenziato dalla parte appellante, “l'elemento distintivo tra il risultato economico attualizzato del contratto calcolato ex ante (ovvero la sommatoria dei
“differenziali futuri attesi”) ed il risultato economico del contratto derivato calcolato ex post
(ovvero la sommatoria dei differenziali “effettivi”) non è dato dalla formula di calcolo (che è sempre la stessa), ma dalle diverse quotazioni del medesimo tasso variabile di indicizzazione” (cfr. p. 21 atto di appello).
Invero, come dedotto da parte appellante e come riscontrato dal CTU, deve ritenersi che il contratto per cui è causa prevedesse, comunque, una formula generale per il calcolo dei differenziali, posto che, tenuto conto che i differenziali del contratto di IRS “Tasso Certo” sono contrattualmente determinati dalla differenza tra il tasso variabile Euribor a carico della BA
(Euribor6M) e il tasso fisso a carico dell'Azienda, è possibile pervenire alla “sommatoria
pagina 17 di 21 attualizzata dei differenziali futuri attesi” applicando le quotazioni forward dell'Euribor6M ad ogni singola scadenza periodica, quotazioni che vengono quotidianamente pubblicate sulle principali banche dati economiche (es. Bloomberg).
Il ricorso alla banca dati “Bloomberg” da parte del CTU si è quindi reso necessario al fine di estrarre le quotazioni forward del tasso variabile Euribor6M al momento di stipula del contratto e di verificare che il valore teorico del derivato fosse coerente con quello indicato nel contratto: tale verifica ha dato esito positivo, ferma una fisiologica differenza di euro 38,00 giustificata dal CTU come fisiologica e non significativa, dovendosi riconoscere un “grado di approssimazione ineliminabile” (cfr. p. 23 CTU).
Insomma, diversamente da quanto rilevato nella sentenza di primo grado, il fatto che il CTU, per verificare la correttezza dell'indicazione del MTM riportato in contratto, si sia dovuto avvalere dei dati attinti dalla predetta banca dati non vale, di per sé, a dimostrare la carenza Part del requisito in questione per mancata indicazione della formula con cui il sarebbe stato determinato, dovendosi piuttosto rilevare, da un lato, che il ricorso a tali dati si è reso necessario ai fini della verifica richiesta al CTU, e, dall'altro lato, che tale verifica si è comunque conclusa con la conferma della correttezza dei dati indicati in contratto.
In definitiva, le censure mosse da parte appellante con i primi due motivi di gravame devono ritenersi fondate, con conseguente riforma della sentenza impugnata, posto che, avuto riguardo alle risultanze della CTU svolta nel corso del giudizio di primo grado, non può condividersi la valutazione con cui il Tribunale di Milano ha affermato la nullità del contratto di
IRS stipulato dalle parti per mancata esplicitazione dei criteri di calcolo del Mark to Market.
11) L'accoglimento dei primi due motivi di appello, pur assumendo carattere assorbente rispetto alla valutazione delle ulteriori doglianze mosse dall'istituto di credito, impone di esaminare le ulteriori domande di annullamento contrattuale per dolo e di risoluzione del contratto di IRS già svolte in primo grado dall' per asserita Controparte_2 violazione, da parte della banca, degli obblighi informativi previsti dalla legge, profili dichiarati assorbiti dal giudice di primo grado a seguito della statuizione della nullità del contratto di IRS per mancata previsione della formula di calcolo del MTM.
11.1) Sul punto, l appellata, nel reiterare le proprie difese, ha ribadito come Controparte_2 la non avrebbe ottemperato agli obblighi informativi su di essa incombenti ai sensi CP_3
pagina 18 di 21 dell'art. 21, lett. a e b del TUF, e del Regolamento Consob n. 11522/1998, omettendo di illustrare alla sig.ra il prodotto finanziario sottopostole. CP_1
Inoltre, la banca avrebbe omesso di fornire alla cliente informazioni dettagliate relativamente ai rischi insiti nella sottoscrizione dell'IRS, così come previsti dall'art. 28 Reg. CP_4
Infine, la nell'ambito della profilazione del cliente, avrebbe scorrettamente qualificato CP_3 la sig.ra come massimo esperto in prodotti finanziari con alta propensione al rischio. CP_1
11.2) Le doglianze dell'odierna appellata in merito alla violazione degli obblighi informativi non possono essere condivise.
Come correttamente evidenziato e debitamente documentato da BA IN, la IG.ra ha sottoscritto il contratto per la prestazione di servizi di investimento corredato della CP_1 documentazione informativa prescritta dal Reg. n. 16190/2007 pro tempore vigente, CP_4 previa compilazione del questionario di profilatura (docc. 2 e 3 primo grado appellante).
Il contratto quadro sottoscritto dalla IG.ra , peraltro, conteneva sia le condizioni CP_1 generali, sia l'analitica descrizione del meccanismo di funzionamento e della struttura base dei vari strumenti derivati, corredata di un glossario esplicativo (doc. 4 ibidem); nell'ambito del medesimo contratto quadro, peraltro, venivano esplicitate le formule matematiche per il calcolo dei differenziali periodici (cfr. doc. 4, punti 17 e 18 art. 24, Sez. B).
È altresì documentato il fatto che la IG.ra avesse ricevuto una dettagliata Scheda CP_1
Prodotto, in cui veniva espressamente chiarito che il cliente sceglieva di “trasformare i [propri] oneri finanziari da variabili a fissi per avere certezza dei flussi di cassa attesi” e si proteggeva
“da un potenziale rialzo dei tassi di interesse” senza “beneficiare di un eventuale ribasso degli stessi” (cfr. p. 2 Scheda prodotto, doc. 5 fascicolo appellante). La Scheda Prodotto recava altresì:
i) la descrizione del meccanismo di funzionamento del contratto, nonché l'esplicazione della sua finalità e applicazione pratica;
ii) l'indicazione dei vantaggi – c.d. “Tasso certo”, tramite il quale “Il Cliente […] riceve un tasso variabile e paga un tasso fisso” e che “consente al Cliente di avere certezza dei flussi finanziari legati al proprio indebitamento rendendolo indifferente all'andamento dei tassi di interesse” ed “elimina del tutto la possibilità di beneficiare di eventuali riduzioni dei tassi di interesse” (cfr. p. 4 ibidem);
iii) l'indicazione degli svantaggi;
pagina 19 di 21 iv) i criteri per la determinazione della classe di rischio e l'analisi degli scenari probabilistici c.d. “Expected Shortfall”;
v) l'indicazione del MTM con il dettaglio della componente “Costo di copertura” e
“Margine (mark-up)”.
Va, infine, considerato che nessuna specifica contestazione è stata mossa dalla parte appellata rispetto alla documentazione prodotta dalla banca che consente di presumere la conoscenza, da parte di , nella sua qualità di titolare dell'omonima impresa Controparte_1 individuale, del meccanismo e del funzionamento del contratto, delle sue finalità e delle applicazioni pratiche, nonché dei vantaggi e degli svantaggi ad esso inerenti;
che, inoltre, il
CTU ha riconosciuto l'adeguatezza del contratto di IRS rispetto alle esigenze di copertura dal rischio di rialzo del tasso di interesse variabile cui era esposta la parte appellata con la sottoscrizione di un importante finanziamento avente ad oggetto l'erogazione di una somma di complessivi euro 3.200.000,00 destinata alla realizzazione di un impianto fotovoltaico che presentava le caratteristiche previste dalla BA Europea degli Investimenti.
12) Le argomentazioni sin qui svolte consentono di ritenere l'appello fondato e, in riforma della sentenza appellata, di rigettare le domande avanzate dalla nei Controparte_2 confronti di Parte_2
13) Secondo il criterio della soccombenza la parte appellata va condannata a rimborsare alla parte appellante le spese di lite per entrambi i gradi di giudizio, come liquidate in dispositivo in applicazione dei criteri di cui al D.M. 10/3/2014 n. 55 (come modificati con il D.M. 13/8/2022
n. 147), con liquidazione dei compensi ai parametri medi di tariffa e con esclusione, quanto al grado di appello, dei compensi riferibili alla fase di istruttoria-trattazione, trattandosi di fase non tenutasi in questo grado di giudizio.
Alla riforma della sentenza impugnata consegue, inoltre, la condanna dell'odierna appellata al pagamento delle spese della consulenza tecnica d'ufficio svolta in primo grado.
P.Q.M.
La Corte d'Appello di Milano, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da avverso la sentenza del Parte_1
Tribunale di Milano n. 681/2024 pubblicata in data 19.01.2024, così provvede:
pagina 20 di 21 1) in accoglimento dell'appello ed in riforma della sentenza impugnata, rigetta le domande proposte da , quale titolare dell' , nei Controparte_1 Controparte_2 confronti di Parte_1
2) condanna l'appellata , quale titolare dell' Controparte_1 Controparte_2
, a rimborsare all'appellante le spese di lite di primo e secondo
[...] Parte_1 grado, liquidate, quanto al primo grado, in complessivi € 22.457,00 per compensi e, quanto al secondo grado, in complessivi € 14.239,00 per compensi, oltre al 15% per rimborso spese forfettarie, IVA e CPA come per legge;
3) pone le spese della CTU espletata in primo grado, come liquidate in corso di causa, definitivamente a carico della parte appellata , quale titolare dell' Controparte_1 [...]
. Controparte_2
Così deciso nella camera di consiglio dell' 1/10/2025.
Il consigliere est. Il presidente dott. Lorenzo Orsenigo dott.ssa Serena Baccolini
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