R.G. 307/2024

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
Sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza composta dai magistrati:
Dott. Vincenza Totaro Presidente Dott. Sebastiano Napolitano Consigliere rel. Dott. Arturo Avolio Consigliere
All'esito della camera di consiglio ha pronunciato, all'udienza del 6 febbraio 2025, la seguente SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 307/2024 del ruolo generale lavoro
T R A
generalizzato in atti, Parte_1
rappresentato e difeso dall'avv. Nicole Vuistiner
APPELLANTE
E
, in persona del legale rapp.te Controparte_1
p.t. rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Massimo Marsico e Benvenuto Fabrizio Capaldi
APPELLATA-APPELLANTE INCIDENTALE

OGGETTO: Impiego Pubblico Privatizzato. Personale Uffici Tecnici. Retribuzione accessoria. Mancata adozione regolamento attuativo del Dlgs.163/2006, art.92, c.

5. Compenso incentivante per progettazione di interventi e lavori nell'ambito di appalti pubblici. Mancata corresponsione. Risarcimento del danno.
1 CONCLUSIONI: come in atti

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Parte appellante, ha proposto tempestivo gravame Parte_1
avverso la sentenza del Tribunale di Napoli, in funzione di Giudice del
Lavoro, n.617/2024, pubblicata il 26/01/2024, che aveva parzialmente accolto il suo ricorso con cui, sulla premessa di aver ricoperto, nella qualità di funzionario tecnico, Cat. D, numerosi incarichi rientranti nel novero delle attività incentivabili, ai sensi dell'art. 92, comma 5, D.lgs 163/2006 e s.m.i. chiedeva accertarsi il suo diritto ex art. 1218 c.c., al risarcimento del danno patrimoniale subìto per effetto del mancato pagamento dei compensi accessori conseguenti alla mancata adozione da parte dell'Amministrazione resistente della regolamentazione richiesta dall'entrata in vigore del D.lgs.
163/2006 per la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche ai sensi dell'art. 113 del D.lgs. n.50/2016.
L'Appellante censura in questa sede la sentenza impugnata lamentando la contraddittorietà della motivazione, laddove, da un lato, dà conto del raggiungimento della prova in ordine all'esatta consistenza del quantum del danno subito, nonché della sostanziale sovrapponibilità dell'art.92, quinto comma, del Dlgs.163/2006 all'abrogato art.18 della L.109/94, con conseguente possibilità di utilizzare in via parametrica il regolamento attuativo del 2004, richiamato in tutta la documentazione in atti e nelle schede di ripartizione degli incentivi redatte dai RUP per ciascun lavoro oggetto del giudizio, tanto da ingenerare un legittimo affidamento sul punto
“così stabilizzando il suo convincimento circa la spettanza dell'incentivo stesso così come calcolato e ripartito”, e ad un tempo, dall'altro lato, ha ridotto del 70% il danno quantificato e provato dal ricorrente “ dovendosi, in questa sede, procedere ad una valutazione necessariamente prognostico-probabilistica in merito alla circostanza che, effettivamente, in caso di regolare adozione del regolamento attuativo, le attività così come espletate dalla parte ricorrente sarebbero effettivamente
2 rientrate nel novero di quelle “incentivabili” ed in quella medesima misura”; lamentando, infine, l'erronea liquidazione delle spese processuali.
Si è costituito l'appellato che ha recisamente avversato quanto ex adverso dedotto, spiegando appello incidentale e rassegnando le seguenti conclusioni:
“in accoglimento dell'appello incidentale, in riforma dell'impugnata sentenza, rigettare la domanda come proposta con l'originario ricorso le cui conclusioni sono state qui interamente riproposte. In via subordinata, sempre e comunque rigettare l'appello principale proposto, e confermare quindi la sentenza n. 617/2024 resa inter partes dal Tribunale di Napoli, Sezione
Lavoro - GL Dott.ssa Matilde Dell'Erario - in data 26.1.2024 a definizione del ricorso NRG 1896/2023. Nel caso in cui la Corte ritenesse di dover modificare il quantum a riconoscersi a titolo di perdita chance, ridetermini la
Corte tale risarcimento considerando la doverosa riduzione della somma parametrica di € 67.153,99 nei sensi sopra prospettati, e valutando ex art. 1227 cc il comportamento del ricorrente che, consapevole della mancanza del
Regolamento attuativo del D.L.gs 163/2006, non ha adito il GA con la procedura del “silenzio inadempimento” per ottenere la nomina di commissario ad acta in caso di perdurante inadempimento, ridetermini il quantum ritenuto di giustizia.
Il fascicolo veniva assegnato al nuovo relatore. All'odierna udienza sostituita dalla trattazione scritta ex artt.127 c.3, 127 ter acquisite le note dei procuratori delle parti, la Corte ha deciso la causa con trattazione scritta come da dispositivo in atti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello principale e quello incidentale sono parzialmente fondati nei limiti e termini di cui alla seguente motivazione.
1. È appena il caso di premettere che le circostanze dedotte in ricorso, pacifiche, incontestate, coperte da giudicato interno o documentate vanno
3 “escluse dal tema d'indagine” (cfr ex multis Cass. civ. sez. VI 20 dicembre 2016,
n.26395) e, pertanto, sono sottratte all'onere probatorio gravante su una delle parti.

1.1 Si deve, conseguentemente, sottolineare che è pacifico che il ricorrente,
assunto alle dipendenze della a far Parte_1 Controparte_2
data dal 2.2.2000, e successivamente transitato, ai sensi della L. 56/2014, nei ruoli della Città Metropolitana di Napoli, avesse rivestito la qualità di funzionario tecnico, Cat. D, matricola 24140.

1.2 E', del pari, incontestato che nell'ambito degli appalti per lavori pubblici aggiudicati dall'Amministrazione resistente, l'architetto avesse Parte_1
ricoperto negli anni numerosi incarichi rientranti nel novero delle attività incentivabili, dapprima ai sensi dell'art. 18 L. 109/1994 e del relativo regolamento di ripartizione degli incentivi della Provincia di cui alla CP_1
delibera di Giunta Provinciale n. 991 del 12.11.2002 integrato con delibera n.
1648 del 29.12.2004 (cfr. doc.34 della produzione di parte ricorrente) e successivamente, per quanto qui di interesse, ai sensi dell'art. 92 comma 5
D.lgs 163/2006 e s.m.i..

1.3. E' stato accertato in primo grado, sulla base dell'ampia documentazione offerta dalla Difesa del ricorrente e senza che sul punto, neppure con i motivi di appello incidentale venissero offerti dalla Difesa dell'Amministrazione resistente, concreti e specifici elementi di contrasto, che, l'architetto ricorrente, nella sua qualità di funzionario tecnico Parte_1
dell'Amministrazione resistente, avesse compiutamente svolto nell'ambito di appalti per lavori pubblici banditi dall'Amministrazione resistente tra il
1.7.2006 (data di entrata in vigore del D.lgs 163/2006) ed il 19.4.2016 (data di entrata in vigore del D.lgs 50/2016) incarichi di R.U.P. per opere pubbliche, di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, di direzione e collaudo di lavori pubblici, di coordinamento per la sicurezza, di contabilità ed assistenza al R.U.P.
4 1.3.1 E' presente agli atti la prova documentale dei suddetti incarichi (cfr. doc. da 1.1 a 36.4 della produzione di parte ricorrente, tra cui determine di affidamento all'arch. degli individui e specifici incarichi, delle delibere Parte_1
e determine di approvazione dei progetti, nonché, delle relative determine di affidamento dei lavori, dell'eseguito collaudo dei lavori appaltati, oltre, che le schede di ripartizione degli incentivi elaborate di volta in volta dai RUP -veste, quest'ultima, in alcuni casi, rivestita dallo stesso ricorrente), non efficacemente avversata dalla Difesa dell'Amministrazione resistente, e riassunti nel “quadro sinottico” versato in atti.
1.4 È circostanza passata in giudicato interno, la mancata corresponsione del compenso incentivante ai sensi dell'art. 92 comma 5 e successivamente, art. 93 comma 7 bis D.lgs 163/2006, per le specifiche attività di progettazione di interventi e lavori nell'ambito di appalti pubblici svolte dal ricorrente.

1.5. E' altresì circostanza coperta da giudicato interno, quella secondo cui con riguardo alla vigenza del D.lgs 163/2006 e successive modifiche ed integrazioni, la (ora Città Metropolitana di Napoli) non CP_2 CP_1
aveva mai adottato un proprio regolamento attuativo di ripartizione degli incentivi alla progettazione ai sensi appunto dell'art. 92 comma 5 e, successivamente dell'art. 93 comma 7 bis D.lgs. 163/2006, bensì aveva continuato a richiamare negli atti il regolamento di ripartizione degli incentivi della attuativo dell'art.18 L. 109/1994. Controparte_2

1.5.1 E', altresì, incontestato che l'Amministrazione resistente aveva continuato a corrispondere negli anni degli acconti sulle attività incentivate di cui all'art. 92 comma 5 e successivamente, all'art. 93 comma 7 bis D.lgs
163/2006 s.m.i. calcolati sulla base regolamento di ripartizione degli incentivi della attuativo dell'art.18 L. 109/1994, sino ad Controparte_2
interrompere il pagamento con riguardo alle schede di ripartizione dell'incentivo redatte dal RUP in merito alle procedure di appalto di cui al presente giudizio.
5 1.5.1.1. E' appena il caso di anticipare che detto contegno aveva ingenerato nel dipendente che, svolgendo gli incarichi per conto del Comune vedeva riconosciuto lo stanziamento della provvista dei predetti compensi nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture, come emerge anche dalle deliberazioni versate in atti da parte ricorrente ove nei rispettivi quadri di spesa emerge chiaramente l'indicazione anche dei corrispettivi per gli incentivi tecnici, un legittimo affidamento, stabilizzando il convincimento dell'architetto circa la spettanza dell'incentivo stesso. Parte_1

1.6 Deve, insomma, ritenersi accertato, oltre che in massima parte documentato, ai fini del decidere, in riferimento a tutti gli interventi in disamina:
- la preventiva previsione di apposito impegno di spesa per gli incentivi tecnici;

- l'esistenza delle specifiche di quantificazione di detti incentivi;

- la corretta esecuzione, da parte dell'arch. , degli incarichi Parte_1
formalmente affidatigli, rientranti nel novero di quelli suscettibili di
“compenso incentivante”.

1.7 Neppure è contestato l'accantonamento delle somme relative agli incentivi alla progettazione che afferivano ai lavori banditi in vigenza del D.Lgs.
163/2006.

1.8 Sul piano normativo è utile evidenziare che l'art. 18, comma 1 L. 109/1994 che aveva introdotto il concetto di incentivo per la progettazione in favore dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni impegnati nelle attività di progettazione e realizzazione di opere pubbliche recitava: “una somma non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'art. 16, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del
6 procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. …omissis”.
L'art. 18 come integrato dall'art.3, comma 29 L. 350/2003 è stato trasfuso nell'art. 92 comma 5 D.lgs 163/2006 secondo cui: “una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'art. 93, comma 7 è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori.
…omissis..”.

1.9 E' altresì pacifico che dopo l'entrata in vigore del nuovo Codice degli
Appalti di cui al D.lgs. 50/2016, che abrogava il D.Lgs 163/2006 e introduceva gli “incentivi per funzioni tecniche” (riproducendo sostanzialmente le disposizione previgenti dell'art. 92 comma 5 e successivamente dell'art. 93 comma 7 bis D.lgs. 163/2006, salvo per l'espunzione dell'incentivo per la progettazione), la Città Metropolitana di
Napoli aveva adottato il c.d. nuovo “Regolamento per la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche” (cfr. doc. 42 della produzione del ricorrente); ed invero in attuazione dell'art. 113 comma 1 e seguenti del D.lgs.
50/2016, il Sindaco Metropolitano di con Deliberazione n.241/2019 CP_2
aveva adottato il c.d. nuovo “Regolamento per la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche”.

2. Così delineati gli elementi rilevanti di causa in fatto ed in diritto, l'analisi della censura proposta dall'appellante principale con riferimento alla incongruenza degli esiti del ragionamento del primo Giudice, in raffronto alle premesse di un pieno riconoscimento del danno accertato sia nell'an che nel quantum subito dal dipendente, atteso che la remunerazione, per la causale in
7 parola, era stata formalmente prevista dalla P.A. all'esito delle prestazioni professionali puntualmente assicurate dall'architetto, può essere analizzata congiuntamente alle doglianze dell'appello incidentale, involgendo presupposti di fatto e i principi di diritto che sono comuni ad entrambi i gravami.

2.1 Qui richiamati, per ragioni di speditezza motivazionale i fatti di causa pacifici, incontestati, documentati o coperti da giudicato interno, sopra esposti, deve concludersi che non vi è questione sui profili “tecnico-formali” della vicenda concernenti l'iter burocratico ed operativo degli interventi dai quali scaturiscono le rivendicazioni attoree, dovendo gli stessi ritenersi definitivamente accertati.

3. Tanto esposto, è ora possibile delimitare il thema decidendum all'accertamento del diritto preteso dal dipendente al risarcimento del danno derivatogli dalla mancata adozione, da parte dell'Amministrazione, del Regolamento Attuativo del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. ed in particolare alla sua quantificazione.

4. Va, innanzitutto, confermata la statuizione contenuta nella sentenza gravata circa il diritto del dipendente al risarcimento del danno subito in conseguenza della mancata adozione del regolamento in parola;
le parti, invero, non dubitano del principio di diritto affermato dal primo Giudice, per come insegnato dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui, in subiecta materia, in assenza di adozione del regolamento attuativo, il dipendente può far valere solo un'azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti (Cass. Civ. 1393/2017; Cass.
Civ. 3779/2012; Cass. Civ. 13384/2004). Ne consegue che non vi è quindi alcun obbligo a carico del ricorrente di richiedere in giudizio l'adempimento da parte della P.A. posto che, tra l'altro, la legge di fonte primaria D.Lgs
163/2006 è stata abrogata con l'entrata in vigore del nuovo codice degli appalti.

4.1 Diversamente da quanto opina l'appellante incidentale, però, il Tribunale ha riconosciuto il risarcimento ex art.1218 c.c. per inadempimento
8 dell'Amministrazione resistente nella sua componente -per come richiesta dal ricorrente- di “danno emergente”, per la perdita economica effettivamente subita (id est il valore dell'attività lavorativa già svolta e non retribuita a causa dell'inadempimento datoriale, distinto dal lucro cessante, che riguarderebbe il mancato guadagno futuro derivante, ad esempio, dalla perdita di ulteriori opportunità lavorative a causa dell'inadempimento), documentata con le schede di liquidazione redatte dai RUP, calcolata applicando parametricamente il regolamento per la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche - Deliberazione n.241/2019 del il Sindaco Metropolitano di
– adottato in attuazione dell'art. 113 comma 1 e seguenti del D.lgs. CP_2
50/2016; pacificamente ritenuto, ratione temporis, inapplicabile il regolamento di ripartizione degli incentivi della attuativo dell'art.18 L. Controparte_2
109/1994, perché abrogato;
e non essendo adottato il regolamento attuativo dell'artt.92 comma 5 e successivamente dell'art. 93 comma 7 bis D.lgs.
163/2006.

5. La peculiarità della vicenda in esame, ben chiara ad entrambe le parti in causa è rappresentata dalla circostanza che per il calcolo degli incentivi per gli interventi svolti conformemente al D lgs 163/2006 e s.m.i. non poteva applicarsi il regolamento predisposto per l'attuazione degli incentivi previsti esclusivamente dalla L. n. 109/04.

5.1 Da una analisi della documentazione, indicata nel giudizio, è pacifico che la totalità degli appalti sono stati svolti ai sensi del D. lgs. 163/06. Il periodo di riferimento del D. lgs. 163/06 va dal 2 maggio 2006 al 19 aprile 2016, data quest'ultima in cui è subentrato il D. Lgs. 50/2016.

5.1.1 Nel caso, invece, di interventi afferenti al D. Lgs. 50/2016, con delibera n.241/2019, è stato contemplato il riparto degli incentivi ai sensi dell'art. 113 del D. Lgs. 50/2016, ma solo per interventi attivati a far data dal 2019 laddove, dalla documentazione agli atti, si evince che l'odierno appellante
9 aveva, appunto, svolto i suoi incarichi nel periodo 2006 -2019 e da tanto ne deriva il riferimento all'art. 92 del D.Lgs. 163/06.

5.2 Pertanto non è stato possibile procedere alla liquidazione dei compensi per mancanza di approvazione di apposito regolamento per il riparto degli incentivi adottato ai sensi del D.lgs. 163/06.
deve concludersi per la responsabilità dell'Amministrazione che Parte_2
ha colpevolmente ritardato l'adozione del nuovo regolamento. Sia perché, quando finalmente lo ha adottato, ha “deciso” di non ricomprendervi gli incentivi già maturati e non ancora liquidati. Sia perché, in definitiva, ha lasciato prive di riferimenti decisionali le pratiche di incentivo a tutti gli effetti solo da esitare con il provvedimento di liquidazione.

5.2.2 Nè risulta indicata alcuna ragione che possa anche solo astrattamente far propendere per la inconciliabilità delle disposizioni regolamentari risalenti al
2004 con le disposizioni normative valide fino al giorno prima della emanazione del D.L.vo n.50/2016; tanto più che l'appellante ha depositato recenti determinazioni della Città Metropolitana di Napoli approvate sulla base dell'indirizzo espresso dal Segretario Generale dell'Ente con Nota
R.U.12775/22 - formatesi successivamente al deposito del ricorso introduttivo
- con cui sono state liquidate a titolo di incentivo le attività svolte da alcuni dipendenti nella vigenza del D.Lgs 163/2006 (che qui ci occupa) usando proprio il “Regolamento attuativo del 2004” ( cfr. doc. 16, 17, 18, 19 e 20 della produzione dell'appellante).

6. Ritenuta, quindi la responsabilità, evidentemente, di tipo “negoziale” ex art.1218 c.c. che fonda la pretesa risarcitoria azionata, per la quale non residuano questioni di giurisdizione, una volta correttamente perimetrata la domanda attorea ed individuati i profili di illegittimità da cui detta responsabilità scaturisce, non resta che procedere alla quantificazione del danno richiesto dall'originario ricorrente.
10 6.1 Ebbene, in ordine al quantum la Corte ritiene corretta l'utilizzazione, in via meramente parametrica, come criterio di liquidazione del danno lamentato, in quanto certamente ragionevole ed equo, il regolamento attuativo del 2004, tra l'altro effettivamente richiamato nelle singole schede di ripartizione degli incentivi redatte dai Rup per ciascuna delle lavorazioni oggetto del presente giudizio, sul punto, tuttavia, non sembra condivisibile l'aggancio, operato nel calcolo del dovuto, alla percentuale del 2%, in luogo di quella dell'1,5% indicata nel “regolamento” del 2004; invero, in coerenza argomentativa con l'iter motivazionale fin qui seguito, deve ritenersi che la conciliabilità sostanziale fra le disposizioni regolamentari del 2004 e la normativa succedutasi nel tempo fino all'entrata in vigore del D.L.vo del 2016 non attrae a sé la possibilità di una “rigenerazione automatica” delle aliquote percentili, con un'adeguazione automatica alla misura massima del 2% (cfr. §.1.8); ne consegue calcolando la percentuale corretta, pari all'1,5%, la riduzione 25% dell'importo richiesto, per una somma finale di euro 50.365,49 (in luogo di quella richiesta di euro 67.153.99) oltre accessori di legge.
Alla stregua di tutto quanto sovra esposto consegue, in parziale accoglimento dell'appello principale oltre che della domanda subordinata dell'appello incidentale, la parziale riforma dell'impugnata sentenza nel senso che la Città
Metropolitana di Napoli va, conseguentemente, condannata al pagamento, in favore dell'originario ricorrente, a titolo di risarcimento del danno ex art. 1218
c.c., dell'importo di € 50.365,49 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria con decorrenza dalla data dell'atto di messa in mora al saldo effettivo.
È assorbita ogni ulteriore questiono sollevata dalle parti.
L'esito della lite, solo in parte favorevole alla parte ricorrente, giustifica la compensazione delle spese processuali nella misura di un quarto per il primo grado;
la restante parte segue la regola della soccombenza e si liquida come da dispositivo sulla base del diverso scaglione;
l'accoglimento parziale dell'appello principale giustifica la compensazione delle spese di lite del presente grado di
11 giudizio nella misura del 50%; la restante parte segue la regola della soccombenza e si liquida come da dispositivo.


P.Q.M.


La Corte, definitivamente pronunciando così provvede:
In parziale accoglimento dell'appello principale e dell'appello incidentale, in parziale riforma dell'impugnata sentenza che conferma per il resto, condanna la Città Metropolitana di Napoli, in persona del legale rapp.te p.t., al pagamento, in favore di a titolo di risarcimento del Parte_1
danno ex art. 1218 c.c., dell'importo di € 50.365,49 oltre accessori di legge;
condanna la Città Metropolitana di Napoli al pagamento, nella misura di 3/4, delle spese processuali del giudizio di primo grado che liquida, per tale misura ridotta, in € 3471,75 per compenso professionale oltre oneri di legge ed oltre spese generali al 15%, IVA e CPA come per legge, se dovute;

Compensa nella misura del 50% le spese processuali del presente grado di giudizio e condanna la Città Metropolitana di Napoli al pagamento del residuo
50%, in favore di che liquida, per tale misura Parte_1
ridotta, in € 1904,50 per compenso professionale oltre oneri di legge ed oltre spese generali al 15%, IVA e CPA come per legge, se dovute.
Così deciso in Napoli in data 6 febbraio 2025
Il Consigliere est. Il Presidente Dott. Sebastiano Napolitano Dott. Vincenza Totaro
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