SENT.N°_______
R.G. N° 681/2021 REPUBBLICA ITALIANA Cron.
N°________ IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Rep. N° La Corte di Appello di Bari - Seconda Sezione Civile, composta dai signori magistrati: ________
1) dott. Filippo Labellarte Presidente
OGGETTO:
2) dott. Luciano Giaglione Consigliere
Vendita di beni immobili
3) avv. Giuseppe Dellosso Giudice ausiliario relatore ha pronunciato la seguente --------------------------------------------------------------------
S E N T E N Z A
nella causa civile di nuovo rito, di appello, avverso l'ordinanza emessa dal Tribunale
di Foggia in data 21 marzo 2021, nel giudizio ex art. 702 bis c.p.c., recante n. 928/2019
RG pubblicata e comunicata in data 23 marzo 2021.
tra in persona dell'Amministratore Unico Parte_1
Sig. con sede in rappresentata e difesa nel presente Parte_2 Parte_1
giudizio dall'avv. Carlo Ferrazzano per mandato in calce all'atto di appello;

-appellante -
e rappresentato e difeso in virtù di mandato rilasciato su foglio CP_1
separato e da intendersi in calce alla comparsa di risposta nel giudizio di appello dall'avv. Giovanni Pio De Giovanni;
- appellata -;
* * * * * *
All'udienza collegiale del 01.03.2024 la causa è passata in decisione con i termini,
sulle conclusioni dei procuratori delle parti, come formulate in atti e precisate a verbale di udienza, come di seguito:---------------------------------------------------------------------
1 per l'appellante: in accoglimento del presente appello dichiarare la nullità e/o
riformare la ordinanza emessa dal G.U. del Tribunale di Foggia in data 21 marzo
2021, nel giudizio ex art. 702 bis c.p.c., recante n. 928/2019 RG, comunicata in data
23 marzo 2021 previa declaratoria di risoluzione del preliminare di vendita per
inadempimento di con diritto a ritenere la caparra;
condannare CP_1
l'appellato al pagamento delle spese, diritti ed onorari del doppio grado di giudizio
da distrarsi in favore del procuratore per fattane anticipazione o, in subordine,
disporne la compensazione;
in via istruttoria: si chiede essere autorizzati a deferire
interrogatorio formale dell'appellato sulle circostanze di cui alla compara di
costituzione e risposta del giudizio di primo grado dal capo 1) al capo 14) precedute
dalla locuzione “se vero che…”. Si chiede essere ammessi alla prova testimoniale a
mezzo degli avv.ti Antonietta Salvemini e Lorenzo Troiano sulle medesime circostanze
di cui al deferito interrogatorio previa visione ed esibizione della corrispondente
documentazione allegata ai fascicoli di entrambe le parti in causa.
per l'appellata: rigettare l'avverso atto di appello siccome destituito di fondamento
giuridico e fattuale;
con vittoria di spese e compensi professionali del giudizio, da
distrarsi in favore del sottoscritto difensore antistatario.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso ex art. 702 bis c.p.c., depositato il 7.2.2019, conveniva CP_1
in giudizio la società appellante affinchè venisse dichiarata la risoluzione ipso iure del preliminare di vendita del 06.07.2009 di un alloggio facente parte di un fabbricato da costruire, in forza della diffida ad adempiere intimata il 02.05.2018.
A sostegno della domanda, precisava che il contratto preliminare doveva intendersi risolto per inadempimento della promissaria venditrice, Parte_1
poiché l'immobile oggetto del contratto era stato attinto da un provvedimento
[...]
giudiziale di sequestro, che rendeva impraticabile la stipulazione del definitivo.
Chiedeva, inoltre, la restituzione degli acconti versati, pari ad euro 43.000,00 oltre
2 interessi e rivalutazione monetaria.
Con comparsa di risposta del 18.10.2019, si costituiva la società
[...]
evidenziando che il preliminare era già risolto alla data del Parte_1
2.5.2019, in ragione del decorso del termine essenziale del 30.11.2011 previsto per la stipulazione del definitivo e, per tale ragione, non poteva ritenersi inadempiente, atteso che anche il soggetto terzo sequestrante aveva manifestato assenso alla vendita.
L'inadempimento, quindi, era da imputarsi al ricorrente che non si era presentato alla stipula del definitivo, pur ritualmente convocato non avendo la disponibilità
economica per onorare l'impegno assunto.
Chiedeva il rigetto della domanda in quanto le somme anticipate dal promissario acquirente dovevano contrattualmente intendersi incassate a titolo di caparra.
Con ordinanza del 7.11.2019 il giudice rilevava la questione relativa alla nullità del contratto preliminare di compravendita dell'immobile da realizzare stipulato in data
6.7.2009, in quanto era vigente l'obbligo di fideiussione – previsto a pena di nullità ex art. 2 d.lgs. 122/2005 proponendo, altresì, una soluzione conciliativa che veniba accettata dalla sola parte ricorrente.
Il giudice, successivamente, e in sede di decisione, evidenziando che la questione doveva essere inquadrata secondo l'originaria prospettazione fatta dalle parti,
prescindendo dalla rilevata nullità ex art. 2 d.lgs. 122/2005 non proposta dal ricorrente nel proprio atto introduttivo, accoglieva la domanda dell'attore e dichiarava la risoluzione di diritto del contratto preliminare di cui è causa;
condannava la parte resistente a restituire alla ricorrente gli importi degli acconti già versati, pari ad euro
43.000,00 oltre interessi legali dalla data della domanda all'effettivo soddisfo;

condannava la parte resistente a rimborsare a parte ricorrente le spese di lite.
Con atto notificato in data 21.04.2021, la società ha Parte_1
impugnato la sentenza di primo grado con diversi motivi di gravame, tra cui la questione relativa al potere del Giudice di revocare ex officio l'adesione dell'attore-
3 appellato alla eccezione sollevata d'ufficio della nullità del preliminare di vendita ex art. 2 d.lgs. 122/2005, e di pronunciarsi sulla originaria domanda di risoluzione del contratto per inadempimento.
Si è costituito in giudizio il quale ha chiesto il rigetto del gravame e CP_1
la condanna alle spese.
La causa è stata riservata per la decisione con i termini di cui all'art. 190 c.p.c..
Motivi della decisione
Per questioni di ordine logico occorre, preliminarmente, esaminare la questione posta dall'appellane relativa alla revoca da parte del giudice di primo grado della rilevata nullità ex officio del contratto preliminare di vendita ex art. 2 d.lgs. 122/2005
pronunciandosi, invece, sulla domanda di risoluzione del contratto per inadempimento.
Il giudice di prime cure nel corso del giudizio dopo aver rilevato ex officio la nullità
del preliminare di vendita ex art. 2 d. lgs L 22/2005 ricevendo l'adesione da parte del ricorrente ha disposto la revoca sia della sua ordinanza, che degli effetti della adesione,
determinando l'inefficacia degli effetti dell'adesione manifestata dalla parte attrice, ed inquadrando la vicenda secondo l'originaria prospettazione fatta dalle parti,
prescindendo dalla rilevata nullità ex art. 2 d.lgs. 122/2005.
Quindi, a dire dell'appellante, l'aver prestato adesione alla rilevata nullità del preliminare da parte dell'attore avrebbe comportato la rinuncia dello stesso alla domanda così come proposta di risoluzione del contratto essendo, a suo dire,
incompatibile ed ontologicamente distinta ed incompatibile con una domanda di risoluzione del contratto.
In questo modo, il giudice avrebbe deciso su una domanda rinunciata dalla parte e avrebbe ex officio modificato la domanda proposta dalla parte e sulla quale la parte aveva chiesto che si dovesse pronunciare.
Il motivo è fondato per quanto di ragione.
4 Con l'art. 2 del D.Lgs. 155/2002 il legislatore ha inteso far discendere quale conseguenza della mancata stipula della fideiussione in favore del promissario acquirente di un immobile da costruire la nullità del contratto preliminare - nullità che,
benché sui generis (trattandosi di nullità relativa cd. di protezione), attiene, pur sempre,
al sinallagma genetico del contratto e non alla fase esecutiva dello stesso.
Il legislatore, attraverso la previsione della nullità, ha inteso offrire al promissario acquirente di un immobile da costruire una tutela "forte" che, per sua stessa natura,
fino alla stipula del contratto definitivo, rimane impermeabile sia rispetto ad eventuali sopravvenienze di fatto sia rispetto ai motivi per i quali il promissario acquirente si determini a far valere il vizio genetico del contratto preliminare.
Si pome così la questione del rilievo d'ufficio della nullità c.d. di protezione e della eventuale possibilità di far valere tale mancato rilievo nel successivo giudizio anche davanti al giudice di appello, e sull'eventuale dovere di quest'ultimo di rilevare anche d'ufficio tale nullità o comunque di invitare al contraddittorio sul punto le parti.
Il contraddittorio su tale punto è stato aperto dalla stessa parte appellante, originaria convenuta, la quale ha posto come motivo principale di impugnazione la questione del profilo di nullità dapprima sollevata dal giudice di primo grado, e successivamente revocata, chiedendo specificatamente dichiararsi la nullità della decisione in quando avrebbe violato il contraddittorio non sottoponendo la questione alla discussione delle parti.
Il D.Lgs. n. 122 del 2005, art. 2, prevede che all'atto della stipulazione di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà su un immobile da costruire, il costruttore "e' obbligato a pena di nullità del contratto, che può essere
fatta valere unicamente dall'acquirente, a procurare il rilascio e a consegnare
all'acquirente una fideiussione di importo corrispondente alle somme" che ha riscosso
(sulla disposizione e la ratio della sua introduzione cfr. Cass., n. 30555/2019).
Il giudice di primo grado, nella sentenza impugnata, parla di semplice "nullità relativa,
5 che per disposizione speciale di legge può essere fatta valere solo dal soggetto a tutela
del quale viene disposto l'obbligo ivi previsto", finendo per assimilarla alla annullabilità.
In realtà, ritiene il Collegio che siamo di fronte a una nullità c.d. di protezione,
categoria rispetto alla quale le sezioni unite di questa Corte, con la sentenza n.
26242/2014, hanno affermato che il rilievo da parte del giudice è sempre obbligatorio,
nel senso di indicazione alle parti di tale vizio, mentre la dichiarazione, ove sia mancata una espressa domanda della parte all'esito della suddetta indicazione ufficiosa, è
statuizione facoltativa (negli stessi termini, da ultimo, cfr. Cass. n. 3308/2019).
Inoltre, secondo la giurisprudenza della Corte Europea di giustizia (v., in particolare,
la sentenza 26 ottobre 2006, resa nel procedimento C168/05, , il giudice Persona_1
nazionale, deve rilevare la nullità anche qualora il contraente debole non abbia fatto valere tale nullità in quanto sarebbe necessaria per garantire al contraente debole una tutela effettiva, tenuto conto, in particolare, del rischio che questi ignori i suoi diritti o incontri difficoltà per esercitarli.
Tale questione che è stata sollevata con riferimento agli arbitri, non può escludersi anche con riferimento al giudice ordinario, e qualora non fosse stata posta dal primo giudice tale segnalazione, deve essere compiuta dal giudice di appello in sede di impugnazione, costituendo motivo di impugnazione in quanto “attiene la disposizione
che commina la nullità di protezione all'ordine pubblico comunitario". (Cassazione
civile sez. II, 06/05/2022, (ud. 11/01/2022, dep. 06/05/2022), n.14405
In questo modo, si soddisfa non solo l'esigenza di proteggere l'interesse individuale del contraente debole nei confronti dell'abuso della propria forza contrattuale da parte dell'altro, ma anche, come in tutte le ipotesi di nullità, l'interesse generale dell'ordinamento a reprimere comportamenti negoziali reputati socialmente dannosi potendo essere compiuta anche dal giudice in sede di impugnazione, rafforzando così
la tutela contraente debole, in sintonia con i principi che governano le nullità di
6 protezione.
Ciò premesso, è pacifico che la parte attrice fosse d'accordo affinchè il giudice decidesse la questione sulla nullità di protezione rilevata d'ufficio ex art. 2 d. lgs L
22/2005 unitamente alla domanda di ripetizione, quest'ultima già introdotta dall'attore con il ricorso introduttivo, se pur con una diversa motivazione, in quanto l'attore aveva dichiarato: “… ribadendo la disponibilità ad aderire al rilievo fatto dal giudice sulla
nullità del contratto, dovendosi la domanda interpretare come nullità e ripetizione di
indebito. Precisa che nessuna preclusione può ritenersi fondata su tale rilievo, atteso
la tipologia di domanda proposta. Si riporta alle proprie difese...”.
Quindi, è pacifica che l'attore fosse d'accordo con la rilevata eccezione di nullità del contratto preliminare con ogni conseguenza in ordine alla restituzione delle somme versate dalla parte acquirente, modificando la domanda iniziale di risoluzione in quella di nullità, e con gli effetti restitutori già richiesti con la domanda introduttiva, senza peraltro rinunciare alla domanda di risoluzione.
Il giudice di primo grado, in questo caso, e sull'adesione del ricorrente, contraente debole, avrebbe dovuto esaminare e decidere la sollevata nullità.
Poiché è pacifico che il mancato rilascio della fideiussione costituisce una nullità di protezione di ordine comunitario, deve dichiararsi la nullità del contratto preliminare di compravendita per cui è causa con l'obbligo dell'appellante alla restituzione comunque in favore dell'appellato degli acconti versati, già disposti dal giudice di primo grado in conseguenza della dichiarata risoluzione, pacificamente versati dall'attore, e priva di qualsivoglia giustificazione causale configurandosi un indebito oggettivo.
In conclusione, l'appello merita accoglimento per quanto di ragione con una diversa motivazione e, in accoglimento della domanda dell'attore va dichiarata la nullità del contratto preliminare di vendita del 06.07.2009.
Tuttavia, la sentenza di primo grado va confermata sia in ordine agli effetti restitutori
7 già disposti che alle spese processuali secondo seguono il principio della soccombenza della società appellante.
Ogni altra questione circa la risoluzione resta assorbita dalla preliminare decisione della nullità del contratto.
Le spese del presente grado seguono la soccombenza sostanziale, e si liquidano in dispositivo avuto riguardo al valore della causa (Euro 52.000,00 -260.000,00).

P.Q.M.

La Corte d'Appello di Bari - Seconda Sezione Civile -, definitivamente pronunciando sull'appello principale proposto dalla società Parte_1
, avverso l'ordinanza emessa dal Tribunale di Foggia in data 21 marzo 2021, nel
[...]
giudizio ex art. 702 bis c.p.c., recante n. 928/2019 RG pubblicata e comunicata in data
23 marzo 2021così provvede:
1) accoglie l'appello per quanto di ragione e, per l'effetto, in parziale riforma del capo 1 della sentenza di primo grado, dichiara la nullità del contratto preliminare di compravendita in data 6 luglio 2009, con il quale la Parte_1
si impegnava a trasferire al sig. la piena proprietà di un
[...] CP_1
immobile sito in posto al primo piano, composto di n. 3 vani ed Parte_1
accessori con relativo locale box-auto, nel comparto denominato CA1 lotto D2
del Comune di Parte_1
2) Conferma nel resto l'impugnata sentenza circa gli effetti restitutori;

3) Condanna l'appellante al pagamento delle spese processuali del presente grado in favore dell'appellato, che liquida in Euro 7052,00, oltre Cap ed Iva e spese generali da distrarsi in favore del difensore dichiaratosi anticipatario.
Così deciso videoconferenza del 21.10.2024
Il Giudice ausiliario relatore
avv. Giuseppe Dellosso
Il Presidente
Dott. Filippo Labellarte
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