Sentenza n. 48/2025
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI SALERNO
SEZIONE LAVORO
La Corte di Appello di Salerno – Sezione del Lavoro – nelle persone dei magistrati: dr. Lia DI BENEDETTO Presidente dr. Arturo PIZZELLA Consigliere relatore dr. Mariagrazia PISAPIA Consigliere ha pronunziato all'esito della discussione del presente procedimento ex artt. 127 ter c.p.c. e 35 del D.lgs.
n. 149/2022 la seguente
S E N T E N Z A nel giudizio di appello iscritto al n. 589 del ruolo generale del lavoro dell'anno 2021
T R A
in persona del legale rappresentante p.t., parte rappresentata e difesa come in atti Parte_1 dagli Avv. Erik Furno e Rosaria Violante, con domicilio eletto come da pec indicate in atto d'appello
PARTE APPELLANTE
E
, parte rappresentata e difesa come in atti dall'Avv. Anna Mancino, con Controparte_1
domicilio eletto in Pagani alla Via A. De Rosa n. 78
PARTE APPELLATA
OGGETTO: appello avverso la sentenza n. 946/2021 emessa dal Giudice del lavoro del Tribunale di
Nocera Inferiore.
RAGIONI DELLA DECISIONE SULLE CONCLUSIONI DELLE PARTI
(art. 132 c.p.c.; art. 118 disp. att. c.p.c.)
Con ricorso depositato il 31.7.2020 l'Ing. conveniva in giudizio il Controparte_1 Parte_1
innanzi al Giudice del lavoro del Tribunale di Nocera Inferiore, deducendo: di essere stato
[...]
dipendente del Comune di area professionale D6, con mansioni di responsabile della Pt_1 Pt_2
sino al collocamento in quiescenza in data 1.5.2015; di aver espletato attività di progettazione
[...]
ovvero di R.U.P. e/o responsabile dei lavori delle tre opere pubbliche analiticamente indicate alle pagine

2 e 3 dell'atto introduttivo;
di aver maturato il diritto alla percezione del trattamento economico accessorio e, specificatamente, gli emolumenti per incentivi tecnici destinati al personale interno della
P.A., come regolamentati dall'art. 92, comma 5 del previgente D.Lgs. n. 163/2006 e nel rispetto delle disposizioni dei Regolamenti interni ratione temporis succedutisi;
di aver ricevuto gli acconti specificamente indicati a pag. 8 del ricorso. Tanto dedotto chiedeva al Giudice adito la condanna dell'ente locale resistente al pagamento in suo favore della complessiva somma di € 48.484,79 per i titoli di cui sopra, oltre accessori e con vittoria di spese di lite.
Instauratosi il contraddittorio, il si costituiva in giudizio con memoria difensiva Parte_1 depositata in data 8.2.2021 per l'udienza del 19.2.2021, contestando la fondatezza dell'avversa domanda e deducendo in particolare che nulla era dovuto al ricorrente in quanto il trattamento economico accessorio per incentivi tecnici era in ogni caso condizionato al finanziamento pubblico e comunque all'espletamento di una gara comparativa (cfr. pagg. 2 e 4 della predetta comparsa, presente in fascicolo telematico), sicché alcun pagamento poteva essere disposto in favore dell'istante, pena il verificarsi del c.d. danno erariale a carico dell'Amministrazione. Concludeva chiedendo al Tribunale di dichiarare inammissibile o comunque rigettare il ricorso del con vittoria di spese. CP_1
Sulla documentazione in atti il Giudice di prime cure con sentenza n. 946/2021 pubblicata in data
17.9.2021 così provvedeva: <<1) accoglie il ricorso e, per l'effetto, condanna la parte resistente al pagamento, in favore della parte ricorrente, della somma complessiva di € 48.484,79, oltre accessori come in parte motiva;
2) condanna la parte resistente al pagamento delle spese processuali sostenute dalla parte ricorrente, liquidate in € 3.000,00 per compensi professionali, oltre spese forfetarie, Iva e Cpa, da distrarsi>>.
Il Tribunale poneva a fondamento della propria decisione le considerazioni che di seguito si riportano.
<<La domanda si presenta fondata e meritevole di accoglimento. Ai sensi del richiamato comma 5 dell'art. 92 del d.lgs. 163/06 (rubricato Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti), ratione temporis vigente, “una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti;
limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo;
le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato
è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto”.
Tanto premesso, non vi è contestazione che l'attività espletata dal ricorrente sia stata direttamente collegata alla realizzazione di opere pubbliche (realizzazione di viadotto;
riqualificazione urbana;
complesso funiviario)
e né la parte resistente ha provato (come era suo onere, avendo a disposizione tutti gli atti) il superamento del due per cento dell'importo posto a base di gara ovvero del trattamento economico complessivo annuo lordo erogato al proprio dipendente.
Del pari, si presenta priva di pregio l'eccezione della datrice pubblica con riferimento alla mancata copertura delle spese di progettazione e innovazione, atteso che l'art. 92 (sempre nella parte vigente all'epoca dello svolgimento dell'attività effettuata dal ricorrente) non aveva ancora previsto espressamente un apposito fondo e, in ogni caso, la mancata copertura finanziaria non poteva certo andare a detrimento del lavoratore che aveva comunque espletato l'attività richiesta dall'ente pubblico.
Da ultimo, non appare accoglibile la tesi datoriale che esclude l'attribuzione del compenso aggiuntivo in assenza di finanziamento pubblico ovvero di gara comparativa. Sul punto, va osservato che la norma in oggetto, al primo comma, esclude chiaramente la subordinazione dell'emolumento all'ottenimento del finanziamento (“le amministrazioni aggiudicatrici non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata”). Senza contare che, come detto in precedenza, si tratterebbe di questioni avulse dalla sfera di competenza del singolo dipendente, al quale è stata chiesta dall'amministrazione una attività connessa all'espletamento di opere pubbliche, la quale va comunque remunerata secondo le norme in precedenza richiamate.
La parte resistente va, quindi, condannata al pagamento degli importi previsti nel ricorso introduttivo, non oggetto di contestazione né con riferimento alle modalità di calcolo né avuto riguardo alla ripartizione tra i dipendenti che hanno preso in cura le opere. Sugli importi ivi previsti vanno riconosciuti i soli interessi legali dalla maturazione al saldo effettivo>>.
Con atto di appello depositato il 26.11.2021 il censurava la pronuncia di primo grado Parte_1 sostenendone l'erroneità con riferimento ai seguenti profili: omesso esame circa un fatto decisivo della controversia, ovvero del mancato espletamento di una procedura comparativa, atteso che nel caso di specie non solo non si era mai svolta alcuna gara ma i progetti richiamati dal ricorrente non erano stati mai finanziati (cfr. pag. 7 dell'atto di impugnazione); in via subordinata l'errata determinazione del quantum, atteso che, come acclarato dalla giurisprudenza contabile, gli incentivi tecnici relativi a procedure avviate prima del 19.4.2016, disciplinati dall'art. 92 del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, risultavano assoggettati alla previsione di un limite massimo applicabile del 2% dell'importo posto a base di gara ma pur sempre con l'osservanza del limite del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo del dipendente (cfr. pag. 9 dell'atto di impugnazione). Concludeva chiedendo alla Corte, in accoglimento del gravame, annullare e/o riformare la sentenza n. 946/2021 del Tribunale di Nocera Inferiore e, per l'effetto, rigettare il ricorso proposto dall'Ing. , e in subordine di limitare la Controparte_1
condanna della P.A. al pagamento della somma minore ritenuta di giustizia dal Collegio, tenuto conto del limite del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo dell'istante; il tutto con vittoria di spese o quantomeno con compensazione delle stesse.
Instaurato nuovamente il contraddittorio, il eccepiva l'inammissibilità dell'appello ed in CP_1 ogni caso l'irritualità delle deduzioni formulate per la prima volta dall'appellante nella presente fase processuale, con riferimento, in particolare, alla prospettazione difensiva sviluppata in via subordinata dal con riferimento ai criteri di determinazione del quantum eventualmente spettante Pt_1 all'orginario ricorrente. L'appellato sosteneva in ogni caso, sulla base di una complessiva ricostruzione della normativa applicabile al caso di specie, l'infondatezza nel merito dell'appello, chiedendo dunque alla Corte di disattenderlo, con vittoria di spese.
Alla data odierna, all'esito della discussione ai sensi degli artt. 127 ter c.p.c. e 35 del D.Lgs. n.
149/2022, previo deposito di note difensive di trattazione scritta ad opera delle parti, la causa veniva decisa come da dispositivo in atti.
L'appello proposto dal risulta ammissibile in quanto contiene, alla luce di quanto riferito in Pt_1 precedenza, gli elementi essenziali prescritti dall'art. 434 c.p.c. e, in particolare, una ricostruzione fattuale e giuridica alternativa a quella del Giudice di prime cure in merito a snodi e profili rilevanti ai fini della presente decisione.
Il predetto appello appare altresì fondato nel merito, tanto per le ragioni che si vanno ad esporre.
Va innazitutto evidenziato un dato ormai acquisito, per quanto si dirà, al patrimonio conoscitivo del presente processo: la mancata attivazione di alcuna procedura di gara in ordine alle opere pubbliche in relazione alle quali è stata prestata l'attività tecnica da parte dell'Ing. Tale circostanza è CP_1
stata espressamente dedotta alla pag. 4 della comparsa di costituzione del depositata in Parte_1 data 8.2.2021 per l'udienza del 19.2.2021 (cfr. fascicolo telematico) e non risulta specificamente contestata dal nella precedente fase processuale nella prima occasione processualmente CP_1
utile, ovvero in occasione delle note di trattazione scritta depositate in data 11.2.2021 in sostituzione della prima udienza originariamente fissata per la data del 19.2.2021.
Con riferimento al profilo appena esposto, è il caso di rammentare i principi espressi più volte dalla
Suprema Corte in subiecta materia, recentemente anche da Cass. civ. n. 10860/2011, con riferimento all'architettura di tutto il sistema processuale e, in particolare ai meccanismi correlati al carattere dispositivo del processo, che comporta una struttura dialettica a catena nonché l'onere di collaborare, fin dalle prime battute processuali, a circoscrivere la materia controversa, ai principi di lealtà e probità posti a carico delle parti ed altresì al generale principio di economia che deve informare il processo, avuto riguardo al novellato art. 111 Cost., sicché, come già affermato da Cass. civ. Sez. lavoro, 13-06-2005, n.
12636, ogni volta che sia posto a carico di una delle parti (attore o convenuto) un onere di allegazione (e prova), l'altra ha l'onere di contestare il fatto allegato nella prima difesa utile, dovendo, in mancanza, ritenersi tale fatto pacifico e non più gravata la controparte del relativo onere probatorio, senza che rilevi la natura di tale fatto, potendo anche trattarsi di un fatto la cui esistenza incide sull'andamento del processo e non sulla pretesa in esso azionata.
A completamento di quanto fin qui esposto in punto di diritto va in ogni caso precisato che la contestazione non può comunque essere generica e concretizzarsi in clausole di stile, in espressioni apodittiche od in asserzioni meramente negative, ma deve piuttosto essere puntuale e circostanziata, con la conseguenza che la contestazione generica va assimilata alla non contestazione (cfr. tra le altre Cass. civ. nn. 8933/2009, 5356/2009, 18202/2008, 10182/2007).
Tanto chiarito in fatto, va in diritto osservato quanto segue.
Quantunque l'originaria domanda del ricorrente abbia ad oggetto la pretesa di somme ulteriori rispetto a quelle corrisposte a titolo di acconti dal ai fini della valutazione della fondatezza del presente Pt_1
appello va comunque esaminata, in quanto questione preliminare ed essenziale ai fini del decidere, la problematica sollevata dalla resistente nei termini di cui alla comparsa di costituzione di primo grado ed avente ad oggetto la astratta possibilità di attribuzione al ricorrente degli incentivi ex art. 92 5° comma
D. Lgs. n. 163/2006, ratione temporis applicabile, in considerazione della tipologia di attività espletata dal e delle specifiche condizioni di fatto in cui la stessa si è svolta, con riferimento, in CP_1
particolare, alla mancata attivazione di una procedura di gara in ordine alle opere pubbliche in relazione alle quali è stata espletata la suddetta attività.
Appare opportuno chiarire innanzitutto, allo scopo di meglio comprendere la portata della previsione normativa, come gli incentivi di cui all'art. 92 5° comma D. Lgs. 163/2006 ripropongono i cd. "incentivi
Merloni", originariamente introdotti con la L. 109/1994 (Legge quadro in materia di pubblici lavori) e finalizzati ad invogliare il ricorso da parte della PA a professionalità interne per l'espletamento delle attività di progettazione connesse alle opere pubbliche. In particolare, l'art. 18 della predetta legge, nella sua formulazione originaria, attribuiva alla P.A. la facoltà di procedere al riconoscimento di una quota,
"non superiore all'1% del costo preventivato dell'opera o di un lavoro" da destinare ad un fondo interno e da ripartire tra il personale dell'ufficio tecnico dell'amministrazione aggiudicatrice, qualora esso avesse redatto direttamente il progetto esecutivo dell'opera o del lavoro. Successivamente, con il D.L. 3 aprile
1995, n. 101 (convertito con modificazioni dalla L. 2 giugno 1995, n. 216) il riconoscimento de quo fu reso obbligatorio, sempre mantenendo a base-parametro dell'importo da attribuirsi all'ufficio il "costo preventivato di un'opera o di un lavoro". La Legge 144/1999, invece, modificò in maniera significativa la previsione in predicato, non solo perché modificò l'ammontare delle somme in questione e stabilì che esse fossero attribuite direttamente ad un novero di tecnici (il responsabile unico del procedimento, gli Incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché i loro collaboratori), ma soprattutto in quanto stabilì che il parametro di riferimento divenisse l'"importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro".
Com'è noto, poi, il D. Lgs. 163/2006, recante il codice dei contratti pubblici, ha abrogato la Legge quadro del '94, ma gli incentivi di progettazione sono stati riproposti all'art. 92 della nuova normativa di settore. Ebbene, ai fini dell'inquadramento della problematica che oggi occupa è opportuno sottolineare che il Codice del 2006 ha nettamente differenziato due ipotesi di incentivi che la Legge Merloni, dopo la modifica del 1997, considerava invece in maniera unitaria. In particolare, il Codice del 2006 al 5° comma dell'art. 92 prevede gli incentivi per progettazione, direzione dei lavori e collaudo concernenti la realizzazione di "un'opera o di un lavoro", mentre il 6° comma dell'art. 92 fa invece riferimento agli incentivi connessi alla realizzazione "di un atto di pianificazione comunque denominato".
Testualmente, infatti, l'art. 92, nella formulazione vigente tra il 21.12.2008 e il 18.8.2014 ovverosia nel periodo in cui rientra la domanda azionata nel presente giudizio, prevedeva che:
"5. Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti;
limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo;
le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri. 6. Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto".
La ratio sottostante alle previsioni in commento è immediatamente intuibile e si individua nella volontà della PA di incentivare – attraverso il riconoscimento di emolumenti aggiuntivi rispetto alla retribuzione ordinariamente spettante – l'impiego di professionalità interne alla amministrazione per l'attività progettuale, di direzione e controllo relativa alla realizzazione di opere e lavori pubblici. Ciò, del resto, conformemente con le previsioni di cui all'art. 7 del D. Lgs. 29/1993 che limitavano la possibilità del conferimento di incarichi esterni per l'attività di lavoro autonomo ai soli casi in cui non fossero disponibili, all'interno della PA, figure professionali equivalenti, limite che l'art. 7 del D. Lgs.
165/2001 ulteriormente rafforzò, prevedendo una serie di ulteriori stringenti condizioni alla contemporanea sussistenza delle quali era subordinata la possibilità di avvalersi di professionisti esterni
(6° comma).
L'art. 90 del D. Lgs. 163/2006, peraltro, al 6° comma stabiliva che l'affidamento della progettazione a soggetti esterni alla Amministrazione fosse consentito nei soli casi di "carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento".
Le norme in predicato perseguivano una evidente finalità di contenimento della spesa pubblica come anche uno scopo efficientistico, e questo perché, alla stregua delle previsioni di cui all'art. 91 Cod.
Contr. abr., allorquando si fosse reso necessario ricorrere alla figura di un professionista esterno per incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori o di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo, si sarebbero dovute seguire le ordinarie procedure di affidamento in evidenza pubblica. Ne sarebbe ovviamente derivato un aggravamento dell'iter procedimentale di realizzazione dell'opera o del lavoro.
Per tutte queste ragioni, la soluzione individuata dal Legislatore era stata quella di riconoscere al personale della PA che assumesse gli incarichi in predicato degli emolumenti aggiuntivi.
Il problema che si pone nel caso in questione, tuttavia, è rappresentato dal fatto che gli incarichi e le attività dedotti e documentati dal ricorrente si riferiscono ad opere contraddistinte, in ragione di quanto precedentemente esposto, dalla mancata attivazione di una procedura di gara.
Se, dunque, risulta assodato che per i lavori pubblici oggetto di causa non sia stata adottata una procedura di evidenza pubblica, il quesito dirimente ai fini della decisione del presente giudizio di impugnazione attiene al se gli incentivi di cui all'art. 92 Cod. Contr. abr. possano e debbano essere riconosciuti ai pubblici dipendenti che svolgano uno o più dei compiti di progettazione, direzione o collaudo contemplati da dette norme nell'ipotesi in cui i lavori pubblici o le opere non risultino correlati ad una pubblica procedura competitiva (o comunque ad un'esecuzione esternalizzata).
A tale quesito il Collegio ritiene che debba essere data risposta negativa, tanto sulla base di una pluralità di indici ermeneutici convergenti nel senso della non estensibilità delle incentivazioni di cui all'art. 92
Cod. Contr. abr. alle ipotesi in cui non vi sia stata una messa a gara dell'opera o del lavoro di cui la PA necessita.
In primo luogo, infatti, deve evidenziarsi il dato testuale.
L'art. 90 che, come si è visto, disciplina tra l'altro i casi in cui ci si può avvalere di un professionista esterno per le attività di progettazione, direzione e collaudo, al 6° comma espressamente discorre di
"amministrazioni aggiudicatrici". Il 7° comma, poi, specifica che gli affidatari di incarichi di progettazione non possano partecipare "agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione".
L'art. 92, poi, contiene una pluralità di riferimenti terminologici che evocano in maniera inequivoca la necessità di una procedura pubblica competitiva che segua la realizzazione del progetto o la assunzione delle funzioni che legittimano il riconoscimento degli incentivi. Ed infatti, il 1° comma fa riferimento alle amministrazioni "aggiudicatrici"; il 3° comma discorre di "importo da porre a base dell'affidamento"; il 5° comma, che specificamente regola gli incentivi de quibus, stabilisce che gli stessi siano commisurati all' "importo posto a base di gara".
Anche avuto riguardo alla normativa regolamentare regionale, peraltro, non può che escludersi il riconoscimento degli incentivi rispetto all'attività espletata dal ricorrente. Il reg. n. 7/2010 della Regione
Campania, in particolare, nel recare la disciplina attuativa della L.R. n. 3/2007 in materia di lavori pubblici, dei servizi e delle forniture in Campania, all'art. 27, 5° comma, espressamente prevede che "gli incentivi di cui al comma 3 sono riconosciuti soltanto quando i relativi progetti sono posti a base di gara".
Dal contesto normativo emerge dunque come la disciplina degli incentivi faccia riferimento ad attività che il pubblico dipendente (in luogo del professionista esterno) è chiamato a svolgere in previsione di una successiva procedura di gara.
In tal senso, del resto, soccorre anche l'argomento sistematico, posto che la disciplina sugli incentivi di cui all'art. 92 è inserita nel capo IV (Servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria), del Titolo I
(contratti di rilevanza comunitaria), della Parte Seconda del Codice dei Contratti, che è appunto rubricata
"contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture nei settori ordinari", sicché appare chiaro che si tratta di normativa inserita nell'ambito della disciplina dettata in tema di lavori e opere pubbliche da eseguirsi mediante procedura competitiva.
In tema, peraltro, può evocarsi a conforto anche l'argomento contrario, posto che l'art. 125 Cod. Contr. abr., che disciplina i lavori in economia, non richiama né menziona l'art. 92 e la relativa normativa in tema di incentivi.
Neppure può ignorarsi l'argomento storico-evolutivo.
Ed infatti, come si è visto nella ricostruzione dell'istituto effettuata in precedenza, la disciplina originaria degli incentivi così come dettata dalla "Legge Merloni" (L. 109/1994) ancorava il riconoscimento delle somme de quibus al diverso parametro del "costo preventivato dell'opera o di un lavoro", sicché, quantomeno nella disciplina specifica degli incentivi, non v'era alcuna evocazione di una successiva procedura di gara, e ciò poteva suffragare le argomentazioni volte a ritenere che gli "incentivi Merloni" avessero portata generale, dovendo essere riconosciuti indipendentemente dalla modalità con cui si fosse deciso di realizzare il lavoro o l'opera.
Il Legislatore, tuttavia, intervenne, come visto, già nel 1999 per modificare la modalità di computo degli
"incentivi , stabilendo che il parametro di riferimento divenisse l'"importo posto a base Pt_3
di gara di un'opera o di un lavoro". Ne deriva, dunque, che a fronte di una primigenia formulazione della norma che effettivamente lasciava adito ad una lettura più ampia dell'istituto, è sopravvenuta poi una sua perimetrazione assolutamente stringente, posto che, se l'incentivo si computa sull'importo posto a base di gara, ove non vi sia una gara l'incentivo evidentemente non è ritenuto riconoscibile.
Va sottolineato, poi, che anche l'evoluzione successiva dell'istituto ha confermato il nesso indissolubile tra il riconoscimento degli incentivi de quibus e l'espletamento di una procedura di gara. In particolare, anche il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016), nel riproporre all'art. 113 gli incentivi in questione (sia pure eliminando quelli "di progettazione" e limitandone il riconoscimento alle sole attività' di direzione, gestione e controllo) ha confermato l'aggancio degli stessi agli importi "posti a base di gara", così come ha confermato il riferimento alle "amministrazioni aggiudicatrici".
A sostegno della ricostruzione di cui sopra soccorre anche l'argomento teleologico.
L'incentivazione in parola, infatti, è stata immaginata come deroga al principio generale della onnicomprensività della retribuzione accordata al pubblico dipendente rispetto a tutte i compiti che allo stesso venga richiesto di eseguire.
Lo scopo di questa deroga, come si è visto, è quello di favorire e valorizzare l'utilizzo delle competenze interne all'Amministrazione e conseguire, aspetto nient'affatto secondario, un risparmio di spesa. Ed infatti, come già chiarito nella ricostruzione normativa, il riconoscimento degli "incentivi Merloni" si riconnette alle norme in materia di contenimento di spesa pubblica dettate dapprima dal D. Lgs.
29/1993 e poi riproposte e rese ancor più rigorose dal D. Lgs. 165/2001. Si può affermare, dunque, che la ratio degli incentivi in predicato risieda nel fatto che si chiama un pubblico dipendente a svolgere attività che, normalmente e diversamente, avrebbero richiesto l'intervento di soggetti estranei alla P.A. Dunque, l'ambito operativo degli incentivi, sostanzialmente, è solo quello di attività ulteriori e diverse rispetto a quelle istituzionalmente demandate al pubblico dipendente. Diversamente ragionando, infatti, si giungerebbe all'assurdo di ritenere che al dipendente vengano riconosciuti compensi aggiuntivi per attività che già ricadono nei suoi compiti ordinari (in tal senso, Corte dei Conti Puglia Sez. giurisdiz. Delib., 14/07/2016, n. 253).
Se così è, allora, ritiene il Collegio che gli incentivi in predicato non possano trovare applicazione nelle ipotesi di lavori o opere effettuati dalla PA "in economia" o in "amministrazione diretta", ed in ogni caso in assenza di una procedura di gara. In queste ipotesi, allora, deve affermarsi che si versi al di fuori dell'alveo della normativa sui cd. contratti passivi della P.A. in cui si fa ricorso a “risorse” esterne, alveo, il suddetto al quale va ricondotta pure la disciplina degli "incentivi Merloni". Ed infatti gli incentivi in predicato, svolgendo la funzione di "neutralizzare" (o comunque limitare grandemente) la possibilità di avvalersi di professionalità estranee alla P.A., necessariamente devono riferirsi a situazioni in cui tale possibilità sia presupposta e contemplata e comunque disposta. Possibilità che, invece, viene esclusa nei casi di attività da espletarsi in regime di "amministrazione diretta" ed in ogni caso in assenza di attivazione di una procedura di gara, atteso che in tali casi una certa attività deve considerarsi come rientrante nei compiti istituzionali dell'Amministrazione e, dunque, la relativa esecuzione da parte dei dipendenti già inclusa nelle retribuzioni agli stessi riconosciute.
Del resto, a voler diversamente ragionare si incorrerebbe nel paradosso di ritenere che, nonostante la
P.A. non si rivolga al mercato, essa sia comunque chiamata a riconoscere (e peraltro solo a taluni dipendenti) gli incentivi in questione, e tanto in evidente contrasto con la finalità preminente che le norme intendevano perseguire, ovverosia il contenimento della spesa pubblica.
Della questione, peraltro, si è più volte interessata la Corte dei Conti, la quale, ancorché pronunciando in funzione consultiva, ha fornito utili indicazioni, ad ulteriore conforto delle argomentazioni sin qui addotte.
Ad esempio, i limiti di riconoscibilità degli "incentivi sono stati perimetrati nel senso di Pt_3
ritenere che "l'art. 92, comma 5, D.Lgs. n. 163 del 2006, consente l'erogazione dell'incentivo ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma …, riferiti all'aggiudicazione ed esecuzione "di un'opera o un lavoro… In tale categoria non rientrano gli addetti alla programmazione/controllo, al confezionamento di atti processuali (segreteria/archivio), alla gara d'appalto e alla gestione contratti fino al collaudo …" (Corte dei Conti Lombardia Delib.,
25/03/2014, n. 131). E' evidente il reiterato richiamo al successivo svolgimento di una procedura competitiva nell'alveo della quale vanno ad inserirsi le attività di progettazione, gestione e controllo valorizzate dall'art. 92, 5° comma, Cod. Contr. abr., così confermandosi che proprio quello della successiva messa a gara dell'opera è l'ambito applicativo degli "incentivi Merloni".
In ordine alla specifica questione qui d'interesse, poi, si è affermato che "l'art. 92 presuppone l'attività di progettazione nelle varie fasi, espressis verbis come finalizzata alla costruzione dell'intera opera pubblica progettata. Quanto espresso pare escludere dal novero delle attività retribuibili con l'incentivo in questione i lavori di manutenzione ordinaria, peraltro finanziati con risorse di parte corrente del bilancio. Lo stesso può concludersi in riferimento ai lavori in economia, siano essi connessi o meno ad eventi imprevedibili" (Sezione regionale di controllo della Toscana, del. 13.11.2012 n. 293, 12.12.2012
n. 459 e 19.03.2013 n. 15).
Lungo lo stesso crinale, ma valorizzando maggiormente il principio di onnicomprensività della retribuzione e le finalità di contenimento della spesa pubblica sottese all'art. 7 T.U.P.I., si è espressa anche Corte dei Conti Liguria Sez. contr., Delib., (ud. 10/05/2013) 10-05-2013, n. 24.
Ancora, la giurisprudenza di merito e quella di legittimità che si sono occupate del problema si sono orientate in tal senso. In particolare, si è detto che al fine di ottenere il riconoscimento degli incentivi de quibus "si impone quindi che ci sia una gara, con aggiudicazione dell'appalto per la realizzazione dell'opera oggetto di una attività di progettazione, che è quella posta in essere dal personale tecnico dell'ente" (Tribunale L'Aquila, 22/07/2019, n. 135). La Cassazione, anche in epoca più risalente e con riferimento all'art. 18 L. 109/1994, del resto, precisava che il riconoscimento degli incentivi "richiede in generale un'attività di progettazione per un'opera pubblica, prevista nel suddetto atto di pianificazione, per la realizzazione della quale ci sia stata l'aggiudicazione dell'appalto"(Cassazione civile sez. lav.,
12/04/2011, n. 8344).
Da ultimo, occorre anche ribadire che, operando l'art. 92, 5° comma, del d.lgs. 163/2006 in deroga ai principi di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico, esso costituisce un'eccezione soggetta a stretta interpretazione e per la quale sussiste dunque il divieto di analogia posto dall'art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile (in tal senso Tribunale Napoli,
30/01/2018, n. 664, nonché Corte dei Conti, Sezione Campania, delibera n. 7/2008). Ne consegue come, anche sotto questo punto di vista non sussistono le condizioni per applicare, neppure analogicamente, la normativa degli "incentivi Merloni" ai casi non direttamente contemplati dall'art. 92, 5° comma, V Cod.
Contr. abr.
La complessiva ricostruzione di cui sopra, già espressa in precedenza da attenta e persuasiva giurisprudenza di merito (cfr. Tribunale Salerno sez. I, 03/06/2020, n. 574), trova un significativo riscontro in Corte Costituzionale, 17/06/2010, n. 221, in cui si precisa come la normativa statale di cui all'art. 92 d.lgs. n. 163 del 2006 si riferisca ai “criteri di fissazione dei compensi spettanti ai soggetti che prestino la loro attività nel corso della realizzazione dell'opera a partire dalla procedura di gara”. Risolta dunque in senso negativo la questione concernente l'astratta spettanza al ricorrente degli incentivi in parola, resta allora assorbita ogni valutazione circa le modalità di computo del quantum debeatur, tanto non senza rilevare che parte resistente non ha specificamente formulato nella propria comparsa di costituzione l'eccezione relativa all'osservanza, per l'assegnazione degli incentivi, del limite del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo del singolo dipendente, sicchè la relativa deduzione contenuta nel presente atto di impugnazione risulterebbe comunque inammissibile per violazione dei principi di cui all'art. 437 c.p.c.
Tenuto conto di quanto fin qui esposto, è appena il caso di aggiungere come, in assenza dei relativi presupposti formali e sostanziali previsti dalla legge, non possano in alcun modo integrare un valido riconoscimento di debito gli acconti corrisposti dal all'odierno appellato, tanto tenuto conto dei Pt_1
principi delineati in materia dalla giurisprudenza di legittimità.
A tal riguardo Cassazione civile sez. VI, 14/01/2021, n. 510 ha fornito in motivazione alcune precisazioni che di seguito vanno a riferirsi.
“La delibera comunale con la quale in sede di riconoscimento di debito fuori bilancio il comune destina una somma al pagamento del corrispettivo dell'opera eseguita, in assenza di un valido contratto fonte di obbligazione, non può configurarsi come ricognizione di debito, ma può eventualmente costituire riconoscimento implicito dell'utilità dell'opera ai fini dell'azione di indebito arricchimento (cfr. Cass. sez. 1, sentenza n. 26826 del 14/12/2006; Cass., sez. 3, sentenza n. 10199 del 03/08/2000; Cass., sez. U, sentenza n. 101 del 13/01/1989).
La disciplina dettata dall'art. 1988 c.c. (secondo cui la promessa di pagamento o la ricognizione di un debito dispensa colui a favore del quale è fatta dall'onere di provare l'esistenza del rapporto fondamentale, la quale si presume fino a prova contraria) è applicabile anche agli atti della pubblica amministrazione, nel concorso dei requisiti formali e procedimentali che ne condizionano la validità e l'efficacia (cfr. Cass., sez. 3, sentenza n. 8643 del 29/05/2003; Cass., sez. 2, sentenza n.
1188 del 25/02/1982). La ricognizione di debito, tuttavia, non costituisce autonoma fonte di obbligazione, ma ha soltanto l'effetto confermativo di un preesistente rapporto obbligatorio, comportando una relevatio ab onere probandi che dispensa colui a cui favore è fatta dall'onere di fornire la prova del rapporto fondamentale che si presume fino a prova contraria, ma dalla cui esistenza o validità non può prescindersi sotto il profilo sostanziale, con il conseguente venir meno di ogni effetto vincolante della ricognizione di debito, ove venga giudizialmente provato che il rapporto fondamentale non è mai sorto o è invalido e si è estinto (cfr. Cass., sez. 1, sentenza n. 11021 del
25/05/2005).
La delibera comunale è quindi un mero atto interno, avente come destinatario il diverso organo dell'ente legittimato a esprimerne la volontà all'esterno e carattere meramente autorizzatorio;
quand'anche venga indirizzata, quale proposta, a un terzo professionista che la accetti, espressamente o tacitamente, comunque non sarebbe idonea a far sorgere un valido rapporto contrattuale, dal momento che, non solo la volontà dell'ente non risulterebbe validamente manifestata, non provenendo dall'organo attributario del relativo potere, ma l'incontro del comune consenso non risulterebbe formalizzato nei modi prescritti dalla legge.
Il riconoscimento di debito fuori bilancio presuppone poi il reperimento dei fondi necessari per il pagamento di un'obbligazione giuridicamente perfezionata, ma per la quale non esista un impegno di spesa. Deve escludersi che possa costituire fattispecie idonea a produrre i medesimi effetti negoziali riconducibili alla fattispecie costituita dalla delibera di conferimento dell'incarico, dalla stipulazione del contratto di incarico professionale in forma scritta con il privato e dal relativo impegno contabile - adempimenti necessari perchè l'ente locale sia giuridicamente vincolato al pagamento del compenso del professionista per l'opera professionale da lui prestata (cfr. Cass., sez. 1, sentenza n. 7966 del
27/03/2008; Cass., sez. 1, sentenza n. 6675 del 08/07/1998).
In altri termini, il riconoscimento di debiti fuori bilancio non innova la disciplina che regolamenta la conclusione di contratti da parte della PA, né introduce una sanatoria per i contratti eventualmente nulli o comunque invalidi, come quelli conclusi senza la forma scritta prescritta ad substantiam
(cfr. Cass., Sez. 3, Sentenza n. 9412 del 27/04/2011)”.
Nel caso di specie non risulta essere comunque intervenuto un atto di riconoscimento pieno ed incondizionato del diritto di parte ricorrente nelle forme e nei termini precisati dalla giurisprudenza di legittimità appena richiamata, dovendosi altresì rilevare, sotto altro e concorrente profilo, che non è stata mai ritualmente proposta nel presente giudizio una specifica domanda ex art. 2041 c.c. (cfr. in particolare contenuto del ricorso introduttivo).
Più di recente la stessa Suprema Corte (cfr. Cassazione civile sez. I, 08/08/2024, n. 22464) ha rimarcato in tema come l'atto di riconoscimento di debito proveniente da una P.A. sia comunque valido ed efficace solo se avente forma scritta e se trasmesso alla procura regionale della Corte dei Conti, sicché un mero documento redatto su carta intestata di una pubblica amministrazione, privo di data e protocollazione, non avrebbe alcun valore confessorio. Come precisato in motivazione, un valido atto di riconoscimento
“oltre a dover provenire da un soggetto in grado di impegnare l'ente nei rapporti con i terzi, deve anche assumere la forma scritta ad substantiam, tant'è che, con riferimento a quest'ultimo requisito, la prova della sua esistenza e del suo contenuto non può essere fornita né attraverso la confessione né mediante la testimonianza (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 2091 del 25/01/2022; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 25435 del
06/12/2007)”. Sempre con riferimento agli acconti versati, va peraltro evidenziato come non sia stata proposta dal nella precedente fase processuale alcuna domanda riconvenzionale volta ad ottenere in ipotesi Pt_1 la restituzione di quanto già versato all'originario ricorrente.
In considerazione di quanto esposto, ogni ulteriore questione prospettata dalle parti deve ritenersi assorbita.
Deve dunque accogliersi l'appello del e, in riforma dell'impugnata sentenza, rigettarsi la Pt_1 domanda del CP_1
Ritiene la Corte di dover compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio, attesa la particolare complessità della ricostruzione giuridica della presente fattispecie e la carenza di consolidati arresti giurisprudenziali riferibili con assoluta pertinenza alla res litigiosa, tenuto anche conto del complessivo contegno preprocessuale non univoco adottato dal Pt_1
Atteso il contenuto della presente decisione, non sussistono i presupposti di cui all'art. 13, comma 1- quater, DPR n. 115/2002.

P.Q.M.

definitivamente pronunziando nel procedimento di appello instaurato in data 26.11.2021 dal Parte_1 in persona del legale rappresentante p.t., nei confronti di avverso la
[...] Controparte_1
sentenza del Tribunale di Nocera Inferiore n. 946/2021, ogni altra domanda, eccezione e deduzione disattese, così provvede: accoglie l'appello proposto dal e per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, rigetta le Pt_1 domande proposte da con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado;
Controparte_1
compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio;
dichiara la non sussistenza dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1-quater, DPR n. 115/2002.
Salerno, 10.2.2025
Il CONS. EST.
(Dott. Arturo Pizzella)
Il PRESIDENTE
(Dott. Lia Di Benedetto)