Pubblicato il 19/01/2022

N. 00090/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01401/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1401 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
TO LD, rappresentata e difesa dall'avvocato Salvatore Falconieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Galatone, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Christian Valentino Casarano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

AT FE, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Gaballo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della clausola n. 4 lett. a) n.2 del Bando pubblicato sul B.U.R.P. n.77 del 28 maggio 2020 relativo alla procedura selettiva indetta dal Comune di Galatone finalizzata all'assegnazione in concessione (per la durata di 12 anni) per il commercio su aree pubbliche (con riferimento al posteggio per somministrazione in località “La Reggia” - II° emiciclo relativi al mercato settimanale del sabato e fuori mercato);

- della determina n. 23 del 5 maggio 2020 Registro Generale n. 397 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive -Tributi del Comune di Galatone di approvazione del predetto Bando;

- della determinazione n. 790 del 7 settembre 2020 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive -Tributi del Comune di Galatone, con la quale si è proceduto all'approvazione della graduatoria provvisoria inerente l'assegnazione di concessioni per il commercio su aree pubbliche (con riferimento al posteggio per somministrazione in località “La Reggia”- II° emiciclo), nonché della scheda di valutazione priva di data inerente l'esame della domanda presentata dalla Impresa individuale AT FE e, ove occorra, della domanda dalla stessa presentata, nonché ancora dell'eventuale provvedimento di assegnazione definitiva in capo a colui indicato come il primo nella graduatoria approvata e dell'autorizzazione amministrativa per il commercio su aree pubbliche eventualmente medio tempore rilasciata, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da AT FE il 18 dicembre 2020:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione n. 790 del 7 settembre 2020 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive -Tributi del Comune di Galatone, con la quale si è proceduto all'approvazione della graduatoria provvisoria inerente l'assegnazione in concessione (per la durata di anni 12) per il commercio su aree pubbliche (con riferimento al posteggio per somministrazione in località “La Reggia”- II° emiciclo in relazione al mercato settimanale del sabato e fuori mercato), nonché della scheda di valutazione inerente la domanda della sig.ra TO LD di partecipazione alla suddetta procedura e, ove occorra, della stessa domanda, limitatamente alla parte in cui l'Amministrazione Comunale non ne ha accertato e dichiarato l'inammissibilità e la violazione di legge e non ne ha determinato, per l'effetto, l'esclusione dalla gara, nonché nella parte in cui l'Amministrazione Comunale ha omesso di rilevare profili di immeritevolezza della domanda della sig.ra TO LD;

- ove occorra, della nota del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico -Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone prot. n. 19010 del 10 settembre 2020 di comunicazione della suddetta graduatoria provvisoria;

- dell'art. 13, comma 4, lett. a) del Documento Strategico del Commercio, approvato dal Comune di Galatone con deliberazione del Consiglio Comunale n. 65 del 19 dicembre 2019, nella parte in cui, violando l'art. 7 del Regolamento Regionale Puglia n. 4/2017, non consente di attribuire al concorrente un punteggio aggiuntivo per l'anzianità acquisita nel posteggio oggetto di gara rispetto all'anzianità di esercizio comprovata dalla durata dell'iscrizione nel Registro delle Imprese;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale,

nonché per la declaratoria

di inammissibilità, improcedibilità o per il rigetto del ricorso principale e della domanda cautelare ad esso accessoria.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti proposti da TO LD il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021:

per l'annullamento

della determinazione n. 32 del 30 giugno 2021, Registro Generale n. 595 del 30 giugno 2021, comunicata in pari data, emessa dal Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone, con la quale si è proceduto all'esame delle osservazioni presentate, ex art. 10 bis L. n. 241/1990, dai partecipanti alla procedura ed all'approvazione della graduatoria definitiva inerente l'assegnazione di concessioni di posteggi per il commercio su aree pubbliche - Località “La Reggia” II emiciclo, nonché dell'eventuale provvedimento di assegnazione definitiva in capo a colui indicato come il primo nella graduatoria approvata e dell'autorizzazione amministrativa per il commercio su aree pubbliche eventualmente medio tempore rilasciata e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale

da valere anche quale ricorso autonomo

per l’annullamento

- della clausola n. 4 lett. a) n. 2 del Bando pubblicato sul B.U.R.P. n. 77 del 28 maggio 2020, laddove trova applicazione nella procedura selettiva indetta dal Comune di Galatone finalizzata all'assegnazione di concessioni di posteggi per il commercio su aree pubbliche - Località “La Reggia” II emiciclo;

-della determinazione n. 78 dell’11 maggio 2020 emessa dal Dirigente della Regione Puglia - Settore sezione attività economiche artigianali e commerciali con la quale viene approvato e pubblicato il Bando;

- della Determina n. 23 del 5 maggio 2020 Registro Generale n. 397 del 5 maggio 2020 di approvazione del Bando per l’assegnazione di concessioni di posteggi per il commercio su aree pubbliche - mercato settimanale e fuori mercato;

- della Determinazione n. 53 del 7 settembre 2020, Registro Generale n. 790 del 7 settembre 2020, emessa dal Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone, con la quale lo stesso procede all'approvazione della graduatoria inerente l'assegnazione di concessioni di posteggi per il commercio su aree pubbliche - Località “La Reggia” II emiciclo;

- della Determinazione n. 32 del 30 giugno 2021, Registro Generale n. 595 del 30 giugno 2021, comunicata in pari data, emessa dal Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone, con la quale si è proceduto all'esame delle osservazioni presentate dai partecipanti al bando ed all'approvazione della graduatoria definitiva inerente l'assegnazione di concessioni di posteggi per il commercio su aree pubbliche - Località “La Reggia” II emiciclo, della scheda di valutazione priva di data inerente l'esame della domanda presentata dalla ditta AT FE e della domanda dalla stessa presentata, nonchè dell'eventuale provvedimento di assegnazione definitiva in capo a colui indicato come il primo nella graduatoria approvata e dell'autorizzazione amministrativa per il commercio su aree pubbliche eventualmente medio tempore rilasciata, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale

Per quanto riguarda i motivi aggiunti al ricorso incidentale presentati da AT FE il 27 ottobre 2021:

per l’annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

in parte qua e nei limiti del dedotto interesse, di tutti i provvedimenti già impugnati con la memoria difensiva ed il ricorso incidentale del 18 dicembre 2020, e cioè:

- della determinazione n. 790 del 7 settembre 2020 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive -Tributi del Comune di Galatone, con la quale si è proceduto all'approvazione della graduatoria inerente l'assegnazione in concessione (per la durata di anni 12) per il commercio su aree pubbliche (con riferimento al posteggio per somministrazione in località “La Reggia”- II° emiciclo in relazione al mercato settimanale del sabato e fuori mercato), nonché della scheda di valutazione inerente la domanda della sig.ra TO LD di partecipazione alla suddetta procedura e, ove occorra, della stessa domanda, limitatamente alla parte in cui l'Amministrazione Comunale non ne ha accertato e dichiarato l'inammissibilità e la violazione di legge e non ne ha determinato, per l'effetto, l'esclusione dalla gara, nonché nella parte in cui l'Amministrazione Comunale ha omesso di rilevare profili di immeritevolezza della domanda della sig.ra TO LD;

- ove occorra, della nota del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico -Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone prot. n. 19010 del 10 settembre 2020 di comunicazione della suddetta graduatoria provvisoria;

- dell'art. 13, comma 4, lett. a) del Documento Strategico del Commercio, approvato dal Comune di Galatone con deliberazione del Consiglio Comunale n. 65 del 19 dicembre 2019, nella parte in cui, violando l'art. 7 del Regolamento Regionale Puglia n. 4/2017, non consente di attribuire al concorrente un punteggio aggiuntivo per l'anzianità acquisita nel posteggio oggetto di gara rispetto all'anzianità di esercizio comprovata dalla durata dell'iscrizione nel Registro delle Imprese;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale,

nonché per la declaratoria

di inammissibilità, improcedibilità o per il rigetto del ricorso principale e della domanda cautelare ad esso accessoria

nonché per l'annullamento,

in parte qua e nei limiti del dedotto interesse,

di tutti i seguenti ulteriori provvedimenti:

- determinazione n. 32 del 30.6.2021 - registro generale n. 595 di pari data, con la quale il Responsabile del settore sviluppo economico - attività produttive e tributi del Comune di Galatone ha esaminato le osservazioni presentate dai partecipanti alla gara ed ha approvato la graduatoria definitiva relativa alla procedura di concessione di posteggio per il commercio su aree pubbliche in località La Reggia II emiciclo e scheda di valutazione delle domande, limitatamente alla parte in cui

l'Amministrazione Comunale, respingendo le osservazioni della Impresa AT, non ha accertato e dichiarato taluni profili di inammissibilità e violazioni di legge della domanda della Impresa TO LD e non ne ha determinato, per l'effetto, l'esclusione dalla gara, nonché nelle parti in cui l'Amministrazione Comunale ha omesso di rilevare profili di immeritevolezza della medesima domanda, assegnandole 40 punti, e, accogliendo le osservazioni della Impresa TO, ha assegnato alla domanda della Impresa AT 50 punti, in luogo di 60, in relazione al criterio di

selezione, ex art. 4 lett. a) n. 1 del Bando, anzianità dell'esercizio dell'impresa, ed 1,5 punti, in luogo di 2, in relazione al criterio di selezione, ex art. 4 lett. a) n. 2 del bando, anzianità acquisita nel posteggio;

- art. 13, comma 4, lett. a) del Documento Strategico del commercio, approvato dal Comune di Galatone con deliberazione di C.C. n. 65 del 19.12.2019, nella sola parte in cui, violando l'art. 7 del Regolamento Regionale n. 4/2017, non consente di attribuire al concorrente un punteggio aggiuntivo per l'anzianità acquisita nel posteggio oggetto di gara rispetto all'anzianità di esercizio comprovata dalla durata dell'iscrizione nel registro delle imprese;

- ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale

e in ogni caso per la declaratoria

di inammissibilità, improcedibilità e/o per il rigetto dei motivi aggiunti del 27 settembre 2021.

Visti il ricorso principale, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AT FE e del Comune di Galatone;

Visti il ricorso incidentale e i motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti da AT FE il 18 dicembre 2020 e il 27 ottobre 2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2021 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv.to S. Falconieri e avv.to P. Gaballo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 6 novembre 2020 e depositato il 20 novembre 2020 TO LD, in qualità di titolare dell’omonima Impresa individuale (classificata al secondo posto della graduatoria provvisoria con punti 60), ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, la clausola n. 4 lett. a) n. 2 del Bando pubblicato sul B.U.R.P. n. 77 del 28 maggio 2020 relativo alla procedura selettiva indetta dal Comune di Galatone finalizzata all'assegnazione di concessione (della durata di 12 anni) per il commercio su aree pubbliche (con riferimento al posteggio per somministrazione in località “La Reggia” - II° emiciclo relativi al mercato settimanale del sabato e fuori mercato), la determina n. 23 del 5 maggio 2020 Registro Generale n. 397 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive -Tributi del Comune di Galatone di approvazione del predetto Bando, la determinazione n. 790 del 7 settembre 2020 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive -Tributi del Comune di Galatone con la quale si è proceduto all'approvazione della graduatoria provvisoria inerente l'assegnazione delle prefate concessioni (che ha visto collocato al primo posto il controinteressato AT FE con punti 62), nonché la scheda di valutazione priva di data inerente l'esame della domanda presentata dalla Impresa individuale AT FE e, ove occorra, la domanda dalla stessa presentata, l'eventuale provvedimento di assegnazione definitiva in capo a colui il quale è stato indicato come il primo nella graduatoria approvata e l'autorizzazione amministrativa per il commercio su aree pubbliche eventualmente medio tempore rilasciata, nonché ogni altro atto agli stessi presupposto, connesso o consequenziale.

1.1 A sostegno del ricorso ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione e falsa applicazione art. 30 della L.R. Puglia n. 24 del 2015, violazione e falsa applicazione art. 13 del documento strategico del comune di Galatone, illegittimità della clausola n. 4 lett. a). 2) del Bando, eccesso di potere;

2) violazione e falsa applicazione art. 30 della L.R. Puglia n. 24 del 2015, carenza di istruttoria, eccesso di potere;

3) violazione e falsa applicazione clausola n. 4 del Bando del 28 maggio 2020, sviamento, eccesso di potere sotto altro profilo;

4) violazione e falsa applicazione artt. 71, 75 e 76 del D.P.R. n. 445 del 2000, carenza di istruttoria e sviamento sotto ulteriore profilo.

2. In data 4 dicembre 2020 si è costituito in giudizio il controinteressato AT FE, in qualità di titolare dell’omonima ditta individuale, chiedendo di dichiarare improcedibile, inammissibile e, comunque, di rigettare il ricorso.

3. In data 17 dicembre 2020 si è costituito in giudizio il Comune di Galatone chiedendo il rigetto del ricorso.

4. Con ricorso incidentale notificato il 18 dicembre 2020 e depositato lo stesso giorno il controinteressato AT FE, in qualità di titolare dell’omonima Impresa individuale, ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione, la determinazione n. 53 del 7 settembre 2020 Registro Generale n. 790 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive -Tributi del Comune di Galatone con la quale si è proceduto all'approvazione della graduatoria provvisoria inerente l'assegnazione di concessione (della durata di 12 anni) per il commercio su aree pubbliche (con riferimento al posteggio per somministrazione in località “La Reggia” - II° emiciclo relativi al mercato settimanale del sabato e fuori mercato), nonché la scheda di valutazione inerente la domanda della Impresa ricorrente in via principale di partecipazione alla suddetta procedura e, ove occorra, la stessa domanda, limitatamente alla parte in cui l'Amministrazione Comunale non ne ha accertato e dichiarato l'inammissibilità e non ne ha determinato, per l'effetto, l'esclusione dalla gara, nonché nella parte in cui l'Amministrazione Comunale ha omesso di rilevare profili di immeritevolezza della domanda della Impresa ricorrente in via principale e, ove occorra, la nota del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico -Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone prot. n. 19010 del 10 settembre 2020 di comunicazione della suddetta graduatoria provvisoria, l'art. 13, comma 4, lett. a) del Documento Strategico del Commercio approvato dal Comune di Galatone con deliberazione del Consiglio Comunale n. 65 del 19 dicembre 2019 nella parte in cui, violando l'art. 7 del Regolamento Regionale Puglia n. 4/2017, non consente di attribuire al concorrente un punteggio aggiuntivo per l'anzianità acquisita nel posteggio oggetto di gara rispetto all'anzianità di esercizio comprovata dalla durata dell'iscrizione nel Registro delle Imprese, nonché ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale. Ha, in ultimo, chiesto la declaratoria di inammissibilità, improcedibilità o, comunque, il rigetto del ricorso principale e della domanda cautelare ad esso accessoria.

4.1 A sostegno del ricorso incidentale ha dedotto le censure così rubricate:

1) inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse, violazione del Codice Civile, Bando, D. Lgs. n. 114 del 1998, D. Lgs. n. 59 del 2010, L.R. Puglia n. 24 del 2015, L. n. 241 del 1990, R.R. Puglia n. 4/2017 e normativa del commercio su aree pubbliche;

2) inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse per l’attribuzione alla sig.ra TO di un punteggio errato, violazione Codice Civile, Bando, D. Lgs. n. 114 del 1998, D. Lgs. n. 59 del 2020, L. n. 241 del 1990, L.R. Puglia n. 24 del 2015, R.R. Puglia n. 4/2017 e normativa del commercio su aree pubbliche per altra ragione;

3) violazione e falsa applicazione del Bando, Codice Civile, D. Lgs. n. 114 del 1998, D. Lgs. n. 59 del 2010, L.R. Puglia n. 24 del 2015, R.R. Puglia n. 4/2017, art. 19 della L. n. 241 del 1990 e normativa in materia di commercio su aree pubbliche per altra ragione;

4) violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 445 del 2000, violazione Bando di gara, Codice civile, Codice Civile, Bando, D. Lgs. n. 114 del 1998, D. Lgs. n. 59 del 2010, L.R. Puglia n. 24 del 2015, L. n. 241 del 1990, R.R. Puglia n. 4/2017 e normativa sul commercio su aree pubbliche per altra ragione, eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erroneità dei presupposti;

5) violazione dell’art. 7 del R.R. Puglia n 4/2017.

5. In data 22 dicembre 2020 la ricorrente principale ha depositato una memoria difensiva insistendo per l’accoglimento del ricorso e dell’annessa istanza cautelare.

6. All’udienza in Camera di Consiglio del 22 dicembre 2020 il Presidente, preso atto della proposizione del ricorso incidentale con annessa istanza cautelare, rilevata la mancanza dei termini di legge per la trattazione, ha disposto il rinvio della causa alla Camera di Consiglio del 26 gennaio 2021.

7. Ad esito dell’udienza in Camera di Consiglio del 26 gennaio 2021 questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 62 del 27 gennaio 2021, “Ritenuto che le esigenze cautelari prospettate dalla ricorrente in via principale e dal ricorrente in via incidentale possono essere adeguatamente tutelate con la sollecita fissazione dell’udienza pubblica di merito, ai sensi dell’art. 55 comma 10 c.p.a, anche in ragione, da un lato, della significativa durata delle concessioni di posteggio di che trattasi (stabilita in 12 anni ex art. 29 comma 3 della L.R. Puglia n. 24 del 2015) e, dall’altro, della natura solo provvisoria della graduatoria oggetto di impugnazione (allo stato non ancora seguita da assegnazione definitiva), adottata e comunicata, ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990, con determinazione n. 53 del 7.9.2020, Registro Generale n. 790 del 7.9.2020 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico -Attività Produttive -Tributi del Comune di Galatone”, ha fissato ex art. 55 comma 10 c.p.a. la data della trattazione della causa nel merito all’udienza pubblica dell’11 maggio 2021.

8. Il 9 aprile 2021 la ricorrente principale ed il controinteressato hanno depositato memorie ex art. 73 c.p.a..

9. In data 20 aprile 2021 la ricorrente principale ed il controinteressato hanno depositato memorie in replica.

10. Ad esito dell’udienza pubblica dell’11 maggio 2021 questa Sezione, con ordinanza collegiale n. 866 del 4 giugno 2021 ha disposto, alla luce di quanto osservato dalla difesa del controinteressato AT FE nelle note di udienza depositate il 10 maggio 2021 e di quanto già rilevato con l’ordinanza cautelare n. 62 del 27 gennaio 2021, un approfondimento istruttorio ordinando al “Comune di Galatone, in persona del Sindaco pro tempore, l’esibizione di una dettagliata relazione di chiarimenti sulla vicenda dedotta in contenzioso che, in particolare, tenuto conto di quanto sopra segnalato dal Tribunale, chiarisca se (ed, eventualmente, in che modo) l’Amministrazione Comunale resistente abbia dato seguito (ovvero intenda dare seguito) alla determinazione n. 790 del 7 settembre 2020 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive -Tributi”.

11. In adempimento della prefata ordinanza collegiale istruttoria, in data 2 luglio 2021, il Comune di Galatone ha depositato copia della determinazione del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi n. 32 del 30 giugno 2021 con cui l’Amministrazione Comunale ha esaminato le osservazioni presentate ex art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 e ss.mm. in relazione alla prefata graduatoria provvisoria adottata con determinazione n. 53 del 7 settembre 2020 ed ha approvato la graduatoria definitiva relativa alla procedura di che trattasi collocando al primo posto l’Impresa AT FE con punti 51,5 (di cui 50 per anzianità di iscrizione alla C.C.I.A.A. - così riducendo lo stesso di 10 punti rispetto a quello attribuito in sede di graduatoria provvisoria - e 1,5 per anzianità di posteggio - così riducendolo di 0,5 punti rispetto a quello attribuito in sede di graduatoria provvisoria), al secondo posto l’Impresa individuale di TU MA (con punti totali 40 per l’anzianità di iscrizione alla Camera di Commercio) e al terzo posto la ricorrente principale TO LD con punti 40 (sottraendole 20 punti per anzianità di iscrizione alla C.C.I.A.A., facendola risalire al 3 ottobre 2019). Il Comune di Galatone ha, quindi, chiesto di “voler dichiarare l’improcedibilità del ricorso introduttivo e del conseguente ricorso incidentale per sopravvenuta adozione del nuovo provvedimento”.

12. Con ricorso per motivi aggiunti (da valere anche, ove occorra, come ricorso autonomo) notificato il 28 settembre 2021 e depositato il 25 ottobre 2021 TO LD ha impugnato, domandandone l’annullamento, la determinazione del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi n. 32 del 30 giugno 2021, Registro Generale n. 595, comunicata in pari data, di approvazione della graduatoria definitiva relativa alla procedura di che trattasi, nonché ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.

12.1 A sostegno del ricorso per motivi aggiunti ha dedotto le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione dell'art. 28 D. Lgs. n. 114/1998, violazione e falsa applicazione dell'art. 64 del D. Lgs. n. 59/2010, violazione e falsa applicazione dell'art. 6 della L.R. n. 24/2015, eccesso e sviamento di potere;

2) irragionevolezza e contraddittorietà dell'azione amministrativa;

3) violazione e falsa applicazione art. 30 della L.R. Puglia n. 24/2015, violazione e falsa applicazione art. 13 del documento strategico del Comune di Galatone, illegittimità della clausola n. 4 lett. a). 2) del Bando, eccesso di potere;

4) perplessità dell'azione amministrativa, irragionevolezza, sviamento, eccesso di potere sotto altro profilo;

5) violazione e falsa applicazione clausola n. 4 del Bando del 28 maggio 2020, sviamento, eccesso di potere sotto altro profilo;

6) violazione e falsa applicazione artt. 71, 75 e 76 del D.P.R. n. 445/2000, carenza di istruttoria e sviamento sotto ulteriore profilo.

13. Con motivi aggiunti al ricorso incidentale notificati il 27 ottobre 2021 e depositati lo stesso giorno, AT FE ha impugnato, domandandone l’annullamento, tutti i provvedimenti già impugnati a mezzo del ricorso incidentale dallo stesso notificato il 18 dicembre 2020, nonché la determinazione n. 32 del 30 giugno 2021 - registro generale n. 595 di pari data, con la quale il Responsabile del Settore Sviluppo economico - attività produttive e tributi del Comune di Galatone ha esaminato le osservazioni presentate, ex art. 10 bis L. n. 241/1990, dai partecipanti alla gara ed ha approvato la graduatoria definitiva relativa alla procedura di concessione di posteggio per il commercio su aree pubbliche in località La Reggia II emiciclo e la scheda di valutazione delle domande, limitatamente alla parte in cui l’Amministrazione Comunale, respingendo le osservazioni della Impresa AT, non ha accertato e dichiarato taluni profili di inammissibilità e violazioni di legge della domanda della Impresa LD TO e non ne ha determinato, per l’effetto, l’esclusione dalla gara, nonché nelle parti in cui l’Amministrazione Comunale ha omesso di rilevare profili di immeritevolezza della medesima domanda, assegnandole 40 punti, e, accogliendo le osservazioni della Impresa TO, ha assegnato alla domanda della ditta AT 50 punti, in luogo di 60, in relazione al criterio di selezione, ex art. 4 lett. a) n. 1 del bando, anzianità dell’esercizio dell’impresa, ed 1,5 punti, in luogo di 2, in relazione al criterio di selezione, ex art. 4 lett. a) n. 2 del bando, anzianità acquisita nel posteggio. Ha, altresì, domandato l’annullamento dell’art. 13, comma 4, lett. a) del Documento Strategico del commercio, approvato dal Comune di Galatone con deliberazione di C.C. n. 65 del 19 dicembre 2019, nella sola parte in cui, violando l’art. 7 del Regolamento Regionale n. 4/2017, non consente di attribuire al concorrente un punteggio aggiuntivo per l’anzianità acquisita nel posteggio oggetto di gara rispetto all’anzianità di esercizio comprovata dalla durata dell’iscrizione nel registro delle imprese e ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale. Ha, in ultimo, chiesto la declaratoria di inammissibilità, improcedibilità o, comunque, il rigetto del ricorso principale proposto il 5 novembre 2020 e del ricorso per motivi aggiunti proposto il 27 settembre 2021 da TO LD.

13.1 Il suddetto ulteriore ricorso incidentale è stato affidato alle censure così rubricate:

1) inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti avversari del 27 settembre 2021 per carenza di interesse, violazione del Codice Civile, Bando di gara, D. Lgs. n. 114/1998, D. Lgs. n. 59/2010, L.R. Puglia n. 24/2015, L.n. 241/1990, R.R. Puglia n. 4/2017 e normativa del commercio su aree pubbliche, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta contraddittorietà ed illogicità;

2) inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti avversari del 27 settembre 2021 per carenza di interesse a causa dell’attribuzione alla Impresa TO di un punteggio errato, violazione Codice Civile, Bando, D. Lgs. n. 114/1998, D. Lgs. n. 59/2020, L.n. 241/90, L.R. Puglia n. 24/2015, R.R. Puglia n. 4/2017 e normativa del commercio su aree pubbliche per altra ragione, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta contraddittorietà ed illogicità;

3) violazione e falsa applicazione Bando, Codice Civile, D. Lgs. n. 114/1998, D.Lgs. n. 59/2010, L.R. Puglia n. 24/2015, R.R. n. 4/2017, art. 19 della L.n. 241/1990 e normativa in materia di commercio su aree pubbliche per altra ragione;

4) violazione e falsa applicazione D.P.R. n. 445/2000, violazione Bando, Codice Civile, D. Lgs. n. 114/1998, D. Lgs. n. 59/2010, L.R. n. 24/2015, R.R. n. 4/2017, L.n. 241/1990 e normativa sul commercio su aree pubbliche per altra ragione, eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erroneità dei presupposti;

5) violazione dell’art. 7 del R.R. n 4/2017;

6) errata attribuzione alla domanda della Impresa AT di 50 punti in luogo di 60 punti in relazione al criterio di selezione ex art. 4 lett. a)-1) del Bando, anzianità dell’esercizio dell’impresa;

7) errata attribuzione alla domanda della Impresa AT di 1,5 punti in luogo di 2 punti in relazione al criterio di selezione ex art. 4 lett. a)-2) del Bando, anzianità acquisita nel posteggio;

8) improcedibilità e/o inammissibilità dei motivi aggiunti del 27 settembre 2021 per difetto di interesse e tardiva impugnazione della determinazione regionale n. 78 del 11 maggio 2020 e della determinazione comunale n. 23 del 5 maggio 2020.

14. In data 19 novembre 2021 TO LD e AT FE hanno depositato memorie ex art. 73 c.p.a..

15. Il 1° dicembre 2021 TO LD e AT FE hanno depositato memorie in replica.

16. Non si è costituito in giudizio il controinteressato TU MA.

17. All’udienza pubblica del 22 dicembre 2021 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. In limine, facendo seguito a quanto già rilevato da questa Sezione con ordinanza collegiale n. 866 del 4 giugno 2021, deve essere dichiarata ex art. 35 comma 1 lett b) c.p.a. l’inammissibilità per carenza originaria di interesse (concreto ed attuale) ad agire, sia del ricorso principale proposto da TO LD, sia del ricorso incidentale proposto da AT FE il 18 dicembre 2020.

Detti gravami risultano, infatti, proposti avverso un atto a carattere endoprocedimentale e, quindi, non immediatamente e concretamente lesivo della sfera giuridica dei ricorrenti (principale e incidentale).

Tale è la graduatoria provvisoria, approvata a mezzo dell’impugnata determinazione comunale n. 790/2020, la quale è stata adottata e comunicata “ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990”, con la precisazione che il posteggio di gara era “assegnabile” (e non definitivamente assegnato) alla Impresa AT e che alla suddetta graduatoria sarebbe seguita l’”assegnazione definitiva” (“successivamente, ed entro 30 gg. dall’assegnazione definitiva, la ditta assegnataria dovrà presentare progetto esecutivo”).

Il carattere meramente provvisorio ed endoprocedimentale della graduatoria approvata con la determinazione n. 790/2020 ha trovato, peraltro, conferma nella scelta dell’Amministrazione Comunale di Galatone di procedere, a mezzo della determinazione dirigenziale n. 595/2021 (oggetto di successiva impugnazione a cura delle parti), all’approvazione della graduatoria “definitiva”.

2. È, quindi, possibile procedere all’esame dei motivi aggiunti depositati da TO LD il 25 ottobre 2021 e dei motivi aggiunti al ricorso incidentale proposto da AT FE il 27 ottobre 2021.

Entrambi, a ben vedere, per i loro requisiti di forma e sostanza, sono da considerarsi autonomi sul piano processuale rispetto al ricorso principale proposto da TO LD ed al ricorso incidentale proposto da AT FE il 18 dicembre 2020.

3. Occorre, pertanto, sempre in via preliminare, definire l’ordine di esame dei suddetti residui gravami.

In ossequio al costante insegnamento della giurisprudenza, per stabilire quale sia l’ordine di esame dei ricorsi deve guardarsi all’ordine logico giuridico in cui vanno affrontate e risolte le questioni poste dalle parti e, quindi, della tipologia delle censure mosse e della fase del procedimento a cui esse si riferiscono (così, tra tutte, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).

Ebbene, ritiene il Collegio di muovere dallo scrutinio del ricorso incidentale proposto da AT FE il 27 ottobre 2021. Quest’ultimo, denunciando la mancata esclusione della ricorrente in via principale dalla procedura di che trattasi mira, infatti, a contestare legittimazione ed interesse ad agire della stessa con il fine dichiarato di ottenere una declaratoria di inammissibilità o improcedibilità della sua impugnazione. Esso pone, pertanto, una questione attinente al processo da sciogliere, come prescritto dall’art. 279 comma 2 nr. 2) e 3) c.p.c., in via prioritaria rispetto al merito.

4. Tanto premesso, il ricorso incidentale proposto da AT FE il 27 ottobre 2021 è infondato nel merito e deve essere respinto.

5. Con il primo motivo di gravame del ricorso incidentale proposto da AT FE il 27 ottobre 2021 si lamenta la mancata esclusione della ricorrente in via principale TO LD dalla procedura di che trattasi con riguardo a due distinti profili.

Anzitutto, si deduce la violazione dell’art. 4 del Bando di gara che, in relazione al criterio “maggiore professionalità dell’impresa acquisita nell’esercizio del commercio su aree pubbliche”, stabilisce che “l’anzianità dell’esercizio dell’impresa, comprovata dalla durata dell’iscrizione, quale impresa attiva nel registro delle imprese, è riferita a quella del soggetto titolare al momento della partecipazione al bando”. In particolare, secondo parte ricorrente in via incidentale, detta previsione andrebbe intrepretata nel senso che alla procedura di che trattasi potrebbe partecipare solo colui che, al momento della partecipazione, risulti iscritto nel registro delle imprese e titolare dell’attività oggetto di gara già indicata in domanda. Invece, dalla visura camerale della ricorrente in via principale risulterebbe che la stessa, dal 13 gennaio 2012, non sarebbe titolare dell’azienda, indicata nella sua domanda, “di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, giusta licenza di esercizio n. 2 rilasciata in data 10.11.2001”, avendola ceduta in affitto al figlio sig. MA AL, fino al 2022, con scrittura privata autenticata dal Notaio Giancaspro rep. n. 78 prot. Le-2012-2332. Detta cessione risulterebbe tuttora dai pubblici registri avendo, peraltro, il Conservatore dei registri immobiliari disposto d’ufficio, con provvedimento n. 542 del 15 maggio 2015, la “cessazione dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande in forma ambulante per l’impresa TO LD posizione Rea n. 210170, a far data dal 13.1.2012” (id est dalla data di affitto di azienda al sig. AL MA).

Si lamenta, poi, sotto altro profilo che il suddetto contratto di affitto di azienda sottoscritto dalla ricorrente in via principale nel 2012 ha previsto, al suo art. 15, in conformità all’art. 2557, comma 4 c.c., il divieto di esercitare attività concorrente a quella oggetto di gara per tutta la durata dell’affitto e, quindi, fino al 2022. Ne discenderebbe che la ricorrente in via principale, oltre a non essere titolare, attualmente ed al momento della partecipazione al bando, della licenza n. 2/2001 indicata nella sua domanda, non potrebbe, in ogni caso svolgere attività di natura concorrenziale rispetto a quella ceduta.

6. Con il secondo motivo di gravame del ricorso incidentale proposto da AT FE il 27 ottobre 2021 si deduce in via subordinata che, anche ove si dovesse ritenere che la violazione dell’art. 4 del Bando di gara già esposta al motivo precedente non costituisca causa di esclusione dalla procedura, la circostanza che la ricorrente in via principale non fosse, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, titolare dell’attività commerciale ivi indicata, avrebbe dovuto determinare l’attribuzione alla stessa di un punteggio di zero (che la avrebbe collocata in ultima posizione in graduatoria). Da tanto discenderebbe, peraltro, il difetto di interesse di parte ricorrente in via principale a coltivare le censure con cui ha lamentato l’erronea attribuzione in proprio danno del punteggio.

7. Con il terzo motivo di gravame del ricorso incidentale proposto da AT FE il 27 ottobre 2021 si lamenta, sotto altro profilo, l’erroneità del punteggio attribuito alla ricorrente in via principale TO LD. Secondo parte ricorrente in via incidentale, il Comune di Galatone avrebbe dovuto attribuire alla predetta un punteggio pari a zero atteso che, ai sensi dell’art. 2082 c.c., l'imprenditore individuale che concede in affitto la sua unica azienda cessa di essere un imprenditore. Nel caso di specie, la ricorrente, cedendo in data 13 gennaio 2012 la sua unica azienda non avrebbe più rivestito, già da tale momento, più la qualifica di imprenditore, perdendo, di conseguenza, l’anzianità nelle more maturata. In tal senso deporrebbe anche l’art. 6, comma 5, della L.R. n. 24/2015, secondo cui “in caso di subentro in attività di commercio su aree pubbliche, i titoli di priorità acquisiti dal cedente si trasferiscono al cessionario compresa l’anzianità quale impresa attiva nel registro delle imprese”.

7.1 Le suddette censure, che, in virtù dell’intima connessione tra loro esistente, possono essere esaminate congiuntamente, non colgono nel segno.

Vi è, infatti, da ritenere che TO LD fosse, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di che trattasi, effettivamente titolare dell’omonima impresa e fosse, inoltre, tornata nella disponibilità giuridica del compendio aziendale a seguito della intervenuta risoluzione del contratto di affitto dalla stessa concluso con il figlio AL MA il 13 gennaio 2012.

Come emerge ex actis, TO LD ha, infatti, presentato, in data 3 ottobre 2019, una S.C.I.A. al Comune di Sogliano Cavour segnalando l’“inizio attività al 20.09.2019 di somministrazione di alimenti e bevande in forma itinerante”.

Benché detta segnalazione certificata non contenga alcun riferimento espresso allo scioglimento del contratto di affitto di ramo di azienda concluso tra la ricorrente principale ed il di lei figlio AL MA, essa è certamente da mettere in relazione con tale accadimento e, di riflesso, con l’intervenuta restituzione del compendio aziendale che ne faceva parte.

Ciò è evidente se si guarda al dato temporale atteso cha la S.C.I.A. in parola è stata presentata in data successiva e prossima alla cessazione, in data 23 settembre 2019, dell’Impresa individuale di AL MA (con cancellazione della medesima dal Registro delle Imprese, come emerge dalla visura camerale in atti).

Detta ricostruzione appare confortata dalla attestazione rilasciata dal Responsabile del S.U.A.P. del Comune di Sogliano Cavour in data 20 gennaio 2021 in cui si dà atto, in maniera cristallina, che “l'attività di commercio su aree pubbliche di tipologia B (itinerante) di prodotti del settore alimentare, con somministrazione, della Sig.ra TO LD, nata il [...] a [...] ed ivi residente in [...], C.F. [...], P.Iva 031384410755, è stata avviata con licenza n. 20 del 16/03/1998, convertita in autorizzazione comunale n. 02 del 10/11/2001. L'attività in parola, per fitto di ramo di azienda, è stata volturata in favore di AL MA, nato il [...] a [...] e residente in Sogliano Cavour, giusta autorizzazione comunale n. 57 del 16/01/2012. A seguito di cessazione di attività del prefato Sig. AL, avvenuta in data 20/09/2019, la Sig.ra TO presentava in data 03/10/2019 regolare SCIA (ex art. 19 della Legge n. 241/1990) con la quale comunicava la risoluzione del contratto di fitto di ramo di azienda, con conseguente rientro in possesso del titolo abilitativo al commercio al dettaglio in forma itinerante precedentemente autorizzato con i citati provvedimenti”.

7.2 A nulla rileva, per contro, che la risoluzione del contratto di affitto di ramo di azienda non sia stata annotata nel Registro delle Imprese.

E, infatti, da un lato, l’iscrizione nel Registro delle Imprese assolve ad una funzione meramente dichiarativa (e non costitutiva) della vicenda e, dall’altro, la restituzione del compendio aziendale ceduto in affitto rappresenta, sul piano del diritto, la conseguenza automatica dello scioglimento del contratto.

7.3 Nel senso di una effettiva continuità dell’attività di impresa di che trattasi (unico aspetto davvero rilevante ai fini della determinazione del punteggio da attribuire in relazione all’anzianità per l’assegnazione del posteggio) depongono, poi, una serie significativa di elementi fattuali.

Non può, anzitutto, essere ritenuta neutra la circostanza che il contratto di affitto in questione è stato concluso tra soggetti legati da un rapporto di parentela stretta (madre e figlio).

Ciò, infatti, vale a spiegare il perché le parti del contratto di affitto di ramo di azienda in questione non si siano preoccupate di formalizzare, dandovi giuridica pubblicità, la vicenda dell’intervenuta risoluzione dello stesso.

Ma, soprattutto, appare dirimente che TO LD opera sin dal 12 marzo 1998 (data di prima iscrizione nel Registro delle Imprese) con la medesima partita I.V.A. ed iscrizione R.E.A., essendo ciò chiaro indice presuntivo del fatto che non è mai venuta meno in capo alla stessa la qualità di imprenditore ex art. 2082 c.c..

Del resto, come emerge dalla visura camerale, l’Impresa individuale TO LD non ha subito alcuna cancellazione ma solo variato, in data 13 settembre 2012, la propria attività primaria da “commercio su aree pubbliche in forma itinerante di alimenti e bevande con somministrazione” in “affittacamere” (così pag. 7).

Ciò pare, peraltro, coerente con la circostanza che l’affitto stipulato con il figlio AL MA ha avuto ad oggetto solo un “ramo” dell’azienda e non la totalità dei beni che la compongono.

7.4 In ultimo, non può assumere rilievo neppure la circostanza che il contratto di affitto di azienda sottoscritto dalla ricorrente in via principale nel 2012 abbia previsto, al suo art. 15, in conformità all’art. 2557, comma 4 c.c., il divieto di esercitare attività concorrente a quella oggetto di gara per tutta la durata dell’affitto e, quindi, fino al 2022.

E, infatti, detto obbligo assunto da TO LD ha natura contrattuale (come tale munito di efficacia solo inter partes) con la conseguenza che la sua violazione può, al più, dar luogo a responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. nei confronti della controparte ma di certo non può costituire causa di esclusione dalla procedura di che trattasi ovvero inficiare la legittimità degli atti della stessa.

8. Con il quarto motivo di gravame del ricorso incidentale proposto da AT FE il 27 ottobre 2021 si lamenta la mancata esclusione dalla procedura di che trattasi della ricorrente in via principale TO LD per una diversa ragione. Quest’ultima avrebbe dichiarato nella propria domanda, ai sensi dell’art. 76 del D.P.R. n. 445 del 2000, “di essere titolare di attività in proprio somministrazione alimenti e bevande con licenza di esercizio n. 2 rilasciata dal Comune di Sogliano Cavour in data 10.11.2001”. Detta dichiarazione sarebbe, ad avviso di parte ricorrente in via incidentale, mendace e non corrisponde al vero in quanto non risulterebbe che la ricorrente sia ritornata nella titolarità della suddetta autorizzazione, anche perché sulla sua visura camerale non risulta annotata alcuna modifica rispetto allo stato di affitto di azienda iscritto nel 2012.

8.1 La suddetta censura non merita positivo apprezzamento.

La dichiarazione resa da TO LD ai sensi dell’art. 76 del D.P.R. n. 445 del 2000, “di essere titolare di attività in proprio somministrazione alimenti e bevande con licenza di esercizio n. 2 rilasciata dal Comune di Sogliano Cavour in data 10.11.2001” non è mendace.

È sufficiente, infatti, ribadire che, come argomentato amplius ai punti che precedono (7.1, 7.2 e 7.3), che la stessa è rientrata nella disponibilità giuridica dell’intero compendio aziendale (nel quale rientra, quale res immateriale, anche la suddetta autorizzazione n. 2/2001) a seguito dell’intervenuto scioglimento del contratto di ramo di azienda stipulato con il figlio AL MA.

Né assume rilievo la circostanza che la predetta autorizzazione n. 2/2001 non sia stata nuovamente volturata in favore di TO LD. La mancata voltura, infatti, è circostanza che non incide sulla titolarità dell’attività di impresa (che rappresenta, invece, l’oggetto della dichiarazione resa da TO LD ai sensi dell’art. 76 del D.P.R. n. 445 del 2000).

9. Con il quinto motivo di gravame del ricorso incidentale proposto da AT FE il 27 ottobre 2021 si impugna l’art. 13, comma 4, lett. a) del Documento Strategico del Comune di Galatone, nell’ipotesi in cui questo dovesse essere interpretato nel senso che il punteggio per l’anzianità sul posteggio oggetto del bando sia incluso e non si sommi a quello per la professionalità acquisita nell’esercizio del commercio su aree pubbliche. In particolare, secondo parte ricorrente in via incidentale, l’art. 13, comma 4, lett. a) dello stesso violerebbe l’art. 7 del R.R. Puglia n. 4/2017, emanato per disciplinare i criteri di selezione delle autorizzazioni di tipo A, in quanto non consentirebbe di attribuire al concorrente un punteggio aggiuntivo per l’anzianità acquisita nel posteggio oggetto di gara rispetto all’anzianità di esercizio comprovata dalla durata dell’iscrizione nel registro delle imprese.

9.1 La censura in parola è priva di giuridico pregio.

In disparte da ogni questione in ordine alla ricevibilità della censura in parola, l’art. 13 del Documento Strategico del Commercio non è contrario ad alcuna disposizione di legge in quanto l'attribuzione di un punteggio aggiuntivo, per come prevista dal R.R. Puglia n. 4/2017, rappresenta una mera possibilità e non un obbligo per l’Amministrazione Comunale procedente.

Stabilisce, infatti, l’art. 7 comma 1 lett. a) punto II del citato R.R. Puglia n. 4/2017 in tema di “anzianità nel posteggio a cui si riferisce la selezione”, che “può attribuirsi un punteggio massimo pari 0,5 punti per ogni mese di anzianità, oppure 0,01punti per ogni giorno di anzianità”.

La disciplina regolamentare rimette, pertanto, a ciascuna Amministrazione la scelta se attribuire o meno, per tale specifico profilo, un punteggio che si aggiunga a quello di cui al precedente punto I (da ritenersi, invece, obbligatorio) in tema di “anzianità dell’esercizio dell’impresa”.

10. Con il sesto motivo di gravame del ricorso incidentale proposto da AT FE il 27 ottobre 2021 si denuncia la manifesta erroneità del punteggio attribuito all’Impresa individuale AT. In particolare, si deduce che a quest’ultima: sarebbero dovuti essere attribuiti 60 punti, in luogo dei 50 assegnati in sede di aggiudicazione definitiva in relazione al criterio di selezione, ex art. 4 lett. a) n. 1 del Bando, relativo all’anzianità dell’esercizio dell’impresa. Si osserva che nella determinazione di approvazione della graduatoria definitiva il Dirigente comunale ha assegnato il suddetto punteggio di 50, in luogo dei 60 attribuiti in sede di graduatoria provvisoria, accogliendo le “osservazioni della ditta TO LD sub a), nella parte in cui si chiede di attribuire alla ditta AT FE un punteggio inferiore per il criterio di cui al punto 4) lett. a) punto I, avendo un’anzianità inferiore a 10 anni al momento della partecipazione al bando. La ditta AT FE, infatti, nell’istanza di partecipazione, ha indicato quale suo dante causa la ditta OL AN, quando invece, dalla visura camerale, risulta che il suo dante causa diretto è la ditta NC UI, che, al momento della cessione della sua attività alla ditta AT, non era iscritta alla camera di commercio e, in ogni caso, la ditta AT ha iniziato la sua attività in data 16/6/14; pertanto la ditta AT FE, in relazione al suddetto criterio di selezione, avendo un’anzianità di iscrizione maggiore di 5 anni e fino a 10 anni, ha diritto a 50 punti”.

Secondo la difesa di parte ricorrente in via incidentale, l’Impresa individuale AT, in conformità alla lex specialis a cui la P.A. si era autovincolata, avrebbe correttamente indicato nella propria domanda di partecipazione come suo dante causa la ditta OL AN, titolare dell’autorizzazione del Comune di Nardò n. 881 del 2008, iscritta alla camera di commercio dal 16 aprile 2002 e attiva dal 28 maggio 2011. Si osserva, in proposito che il Bando, in relazione al criterio dell’anzianità di esercizio, consentirebbe al partecipante di indicare sia l’ultimo dante causa, che quello pregresso all’ultimo (nel caso di specie la ditta OL AN). Ciò in quanto l’art. 4, lettera a) del Bando stabilisce che “l’anzianità è riferita a quella del soggetto titolare al momento della partecipazione al bando sommata a quella dell’eventuale dante causa”) senza prevedere un ordine di collegamento temporale e cronologico fra dante causa e partecipante, né che il dante causa possa essere solo l’ultimo, né che non possa essere computata l’anzianità del dante causa pregresso all’ultimo. In ultimo, parte ricorrente in via incidentale osserva che sarebbe, in ogni caso, irrilevante la circostanza che l’Impresa individuale NC UI, al momento della cessione dell’attività al AT, non fosse iscritta alla Camera di Commercio, ciò non implicando che la stessa non fosse nelle condizioni di poter trasferire l’anzianità di iscrizione che aveva maturato dal 23 novembre 2010 al 5 marzo 2012.

10.1 La censura è destituita di giuridico fondamento.

Il tenore letterale dell’art. 4 lett. a) del Bando della procedura in questione è chiaro ed inequivoco. Riferendosi all’ “eventuale dante causa” detta previsione, infatti, consente, in via eccezionale, al partecipante alla procedura di unire la propria anzianità a quella del soggetto da cui ha direttamente acquisito il compendio aziendale (nel caso che occupa NC UI).

In assenza di una diversa espressa previsione in tal senso tale meccanismo non può operare, a ritroso, con riguardo ai precedenti danti causa. Del resto solo con riguardo all’immediato dante causa, stante la continuità di gestione dell’Impresa (ed il consolidarsi dell’avviamento in senso soggettivo dell’attività), appare congruo riconoscere una maggiore anzianità e, quindi, una maggiore professionalità di esercizio dell’impresa. Diversamente opinando vi sarebbe il concreto rischio di premiare con un maggior punteggio gestioni frammentarie ed intermittenti, specie ove, non vi sia diretta continuità tra l’immediata dante causa e le precedenti (come accade, peraltro, nel caso in esame, in cui l’Impresa individuale NC UI, al momento della cessione dell’attività al AT, non risultava neppure iscritta alla Camera di Commercio).

11. Con il settimo motivo di gravame del ricorso incidentale proposto da AT FE il 27 ottobre 2021 si contesta, sotto altro e diverso profilo, il punteggio attribuito all’Impresa individuale AT. Nel dettaglio, parte ricorrente in via incidentale sostiene che alla Impresa individuale AT sarebbero dovuti essere attribuiti 2 punti, in luogo dei 1,5 assegnati in sede di aggiudicazione definitiva, in relazione al criterio di selezione, ex art. 4 lett. a) n. 2 del Bando, relativo all’anzianità acquisita nel posteggio. Si osserva, più segnatamente, che nella determinazione di approvazione della graduatoria definitiva, il Dirigente comunale ha assegnato il suddetto punteggio di 1,5, in luogo dei 2 attribuiti in sede di graduatoria provvisoria, accogliendo, seppur parzialmente, “le osservazioni della ditta TO in merito ai 2 punti contestati per l'anzianità acquisita nel posteggio, perché, giusta autorizzazione n. 37 del 01/07/2015, al AT è stata rilasciata autorizzazione per occupare il posteggio per la somministrazione di alimenti e bevande in località Montagna Spaccata - La Reggia, giusta previsione di cui alla Deliberazione G.M. n. 120/2015. Tale occupazione/autorizzazione va valutata però con decorrenza dal 01/07/2015 con un punteggio riveniente pari a punti 1,5 (0,5 punti per ogni mese di anzianità nel posteggio)”. Si osserva, in proposito, che sebbene l’autorizzazione n. 37/2015 rilasciata alla Impresa individuale AT sia effettivamente datata 1 luglio 2015, essa avrebbe, tuttavia, autorizzato, ora per allora, l’occupazione del posteggio per quattro mesi, da “giugno a settembre 2015”.

11.1 In disparte da ogni considerazione in ordine all’ammissibilità (ovvero procedibilità) della censura anche alla luce della ritenuta fondatezza del primo motivo di gravame dei motivi aggiunti depositati da TO LD il 25 ottobre 2021 (si veda infra al punto 15.), è appena il caso di rilevare che l’autorizzazione n. 37/2015 rilasciata dal Settore Sviluppo Economico del Comune di Galatone pur recando come periodo di validità quello “Giugno - Settembre 2015” risulta emessa in data 1° luglio 2015 e nulla prevede espressamente in ordine ad una sua portata retroattiva valevole a sanare l’eventuale pregressa occupazione dell’area (invero indimostrata) da parte dell’Impresa AT (che avrebbe, peraltro, avuto, in ogni caso, luogo sine titulo).

12. Il ricorso incidentale proposto da AT FE il 27 ottobre 2021 è, dunque, infondato nel merito e deve essere respinto.

13. È ora possibile procedere all’esame dei motivi aggiunti proposti da TO LD e depositati il 25 ottobre 2021.

In limine è, tuttavia, necessario disattendere l’eccezione di inammissibilità per carenza originaria di interesse sollevata dal ricorrente in via incidentale. In particolare, secondo quest’ultimo, la ricorrente in via principale TO LD, al momento della indizione della gara, non solo non avrebbe mosso alcuna contestazione nei confronti della disciplina di gara ma avrebbe addirittura presentato la propria domanda di partecipazione, prestando così piena acquiescenza rispetto agli atti dei quali, oggi, pretenderebbe, con tardiva resipiscenza, l’annullamento.

13.1 L’eccezione è destituita di giuridico fondamento.

La giurisprudenza amministrativa, nel solco di un insegnamento consolidato, ha ribadito, in materia di tutela nei confronti delle previsioni dei bandi di gara, che non sussiste, di regola, a carico del ricorrente un onere di immediata impugnazione delle stesse salvo che per l’ipotesi di clausole ad efficacia escludente che precludano in radice la partecipazione alla procedura e che, di riflesso, “in alcun modo, detta domanda di partecipazione può pregiudicare sul piano processuale il medesimo, tenuto conto della granitica giurisprudenza secondo cui, nelle gare pubbliche, l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una S.A. non può mai opporre ad una concorrente un'acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese e inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24 comma 1, e 113, comma 1, Cost., ovvero nell'esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale. La situazione differenziata e, dunque, meritevole di tutela, in modo certo, è ricollegabile unicamente alla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione; la procedura cui non si sia partecipato è res inter alios acta e non legittima l'operatore economico a insorgere avverso la medesima” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 04/01/2019, n.48).

14. Nel merito, i motivi aggiunti proposti da TO LD e depositati il 25 ottobre 2021 sono fondati e devono essere accolti nei sensi appresso precisati.

15. Con la prima censura dei motivi aggiunti depositati da TO LD il 25 ottobre 2021 si lamenta l’illegittimità della impugnata determinazione del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive – Tributi del Comune di Galatone n. 32 del 30 giugno 2021, Registro Generale n. 595, comunicata in pari data, di approvazione della graduatoria definitiva relativa alla procedura di che trattasi nella parte in cui la stessa, in accoglimento delle osservazioni presentate ex art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 e ss.mm. dalla Impresa AT FE, ha attribuito alla ricorrente in via principale TO LD un punteggio di n. 40 punti (in luogo dei 60 punti in precedenza accordatigli con la determinazione n. 53 del 7 settembre 2020 di approvazione della graduatoria provvisoria) sulla scorta della considerazione che la stessa non avrebbe dato prova della restituzione del ramo di azienda affittato al sig. AL MA con atto di affitto di azienda repertorio n. 78 e protocollo n. Le-2012.2332 e che, quindi, avrebbe un'anzianità di iscrizione nel Registro delle Imprese decorrente dal 3 ottobre 2019 (giorno di invio della S.C.I.A. al Comune di Sogliano Cavour) e non dall'anno 1998 (quale riferimento di iscrizione al Registro delle Imprese per l'attività di somministrazione di alimenti e bevande in forma itinerante). Si osserva, in proposito, che la sig.ra TO avrebbe effettuato la S.C.I.A. del 3 ottobre 2019 al termine del contratto di affitto di ramo di azienda a suo tempo intervenuto con il figlio AL MA, comunicando al Comune di Sogliano Cavour l'avvenuta risoluzione di detto contratto e che, dunque, sarebbe rientrata in attività a seguito di reintestazione per risoluzione del predetto contratto di affitto. Ciò sarebbe, in particolare, comprovato a livello documentale dalla attestazione rilasciata dal Responsabile del S.U.A.P. dal Comune di Sogliano Cavour in data 20 gennaio 2021.

15.1 La doglianza merita positivo apprezzamento.

Valgono, infatti, le considerazioni già svolte al precedente punto 6. con riguardo al primo, secondo e terzo motivo di gravame del ricorso incidentale proposto da AT FE il 27 ottobre 2021 e che portano a ritenere che TO LD fosse, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di che trattasi, effettivamente titolare dell’omonima impresa e fosse, inoltre, tornata nella disponibilità giuridica del compendio aziendale a seguito della intervenuta risoluzione del contratto di affitto dalla stessa concluso con il figlio AL MA il 13 gennaio 2012.

16. L’accertata fondatezza della prima censura dei motivi aggiunti proposti da TO LD e depositati il 25 ottobre 2021 esonera dallo scrutinio delle altre censure svolte in via gradata a mezzo del medesimo ricorso per motivi aggiunti.

L’accoglimento delle censure svolte in seno al primo motivo di gravame dei motivi aggiunti depositati da TO LD il 25 ottobre 2021 comporta, infatti, sul piano conformativo, il riconoscimento in favore di quest’ultima del punteggio finale di 60 punti che le consente di collocarsi in graduatoria in prima posizione dinanzi tanto alla Impresa individuale di AT FE (seconda con punti finali 51,5, anche in ragione della reiezione del ricorso incidentale proposto dallo stesso il 7 ottobre 2021) che alla Impresa individuale di ZZ MA (terza con punti 40, non costituita in giudizio).

17. In conclusione, va, anzitutto, dichiarata l’inammissibilità per carenza originaria di interesse tanto del ricorso principale introduttivo proposto da TO LD che del ricorso incidentale proposto da AT FE il 18 dicembre 2020.

Deve essere, invece, “tout court” respinto, in quanto infondato nel merito, il ricorso incidentale proposto da AT FE il 27 ottobre 2021.

In ultimo, va accolto in parte nei sensi sopra precisati il ricorso per motivi aggiunti proposto TO LD e depositato il 25 ottobre 2021 e, per l’effetto, disposto l’annullamento della determinazione del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone n. 32 del 30 giugno 2021, Registro Generale n. 595.

18. Sussistono, anche in considerazione della reciproca parziale soccombenza, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

- dichiara inammissibili il ricorso principale proposto da TO LD ed il ricorso incidentale proposto da AT FE il 18 dicembre 2020;

- respinge il ricorso incidentale proposto da AT FE il 27 ottobre 2021;

- accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, i motivi aggiunti proposti da TO LD e depositati il 25 ottobre 2021 e, per l’effetto, annulla la impugnata determinazione del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone n. 32 del 30 giugno 2021, Registro Generale n. 595.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 22 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO