REPUBBLICA ITALIANA in nome del popolo italiano
La Corte di Appello di Firenze
Sezione Lavoro composta da dr. Maria Lorena Papait Presidente dr. Flavio Baraschi Consigliere dr. Nicoletta Taiti Consigliera rel.
nella causa iscritta al n. r.g. 103/2024 promossa da:
RA TT con gli avv.ti Giovanni Taglialatela, Monica Taglialatela
appellante contro
MINISTERO DELL'ISTRUZIONE E DEL MERITO con l'Avvocatura dello Stato
appellata avente ad oggetto: appello avverso la sentenza n. 810/2023 del Tribunale di Firenze pubblicata il
27.9.2023 all'esito della camera di consiglio dell'udienza del 26 novembre 2024, ha pronunciato mediante lettura del dispositivo la seguente
SENTENZA
AN CO - dirigente scolastico (concorso 2017) in servizio dall'anno 2019 presso l'I.C.
Mugello - aveva chiesto di partecipare alla mobilità interregionale 2022-2023 verso la Campania, assumendo di essere referente unico della madre in situazione di handicap grave;
di essere stata pretermessa in favore di altri dirigenti che non avevano titolo, senza diritto di precedenza ex L. n.
104/1992, carenti di legittimazione passiva per la mobilità interregionale o aventi precedenza ex L.
n. 104/1992 a pari anzianità di servizio con la stessa.
Rassegnava quindi le seguenti conclusioni: “accertare e dichiarare il diritto di assegnazione della sede in entrata nella IO Campania, ovvero il diritto di precedenza ex art. 33, cc. 3 e 5 della L.
1 n. 104/1992, in favore della ricorrente, nelle operazioni di mobilità interregionale per l'a.s.
2022/2023, secondo l'ordine di precedenza indicato nella istanza ritualmente presentata in via amministrativa e nell'ambito territoriale prescelto, ordinando al Ministero convenuto di provvedervi, il tutto previa declaratoria di nullità e/o annullabilità e/o inefficacia e/o disapplicazione di ogni atto amministrativo e negoziale presupposto, connesso, conseguente, illegittimo, che sia lesivo dei diritti della ricorrente. Con la condanna alle spese e competenze di giudizio”.
Concesso il termine per la pubblicazione sul sito web istituzionale del Ministero del ricorso e del decreto;
costituitosi tardivamente il Ministero dell'Istruzione e del Merito, Ufficio Scolastico
Regionale per la Campania, il Tribunale respingeva il ricorso e condannava la ricorrente al pagamento delle spese per € 2.952,00, oltre accessori.
Il primo giudice affermava che la ricorrente nella partecipazione alla mobilità interregionale aveva fatto valere quale titolo preferenziale la circostanza di essere l'unica familiare ad assistere la propria madre portatrice di handicap grave ex art 3, comma 3, L. n. 104/1992 e residente nella Provincia di
Caserta, invocando l'applicabilità dell'art 33, comma 5, della suindicata legge.
Tale norma prescriveva il diritto a scegliere la sede più vicina al domicilio della persona da assistere,
“ove possibile”: sul punto, la giurisprudenza di legittimità aveva rilevato come l'inciso in questione dovesse essere interpretato nel senso della necessità di effettuare un adeguato bilanciamento tra contrapposti interessi meritevoli di tutela, chiarendo che il diritto al trasferimento non si configurava come diritto soggettivo assoluto ed incondizionato. In particolare, allorquando si discuteva su di un rapporto di lavoro pubblico anche se privatizzato, non si poteva prescindere dalla considerazione in base alla quale il soddisfacimento del diritto del lavoratore caregiver non deve risultare confliggente con le (eventualmente contrapposte) esigenze economiche ma, soprattutto, organizzative della pubblica amministrazione datrice di lavoro, sulla quale gravava l'onere di provare il ricorrere di situazioni ostative all'esercizio del diritto de quo (Cass S.S U.U n.7945/2008; Cass. n. 4677/2021).
Nella specie, come emergeva dai documenti in atti (elenco sedi disponibili e perdenti posto), l'Ufficio
Scolastico per la Campania aveva individuato una serie di criteri e vincoli di legittimazione al trasferimento a cui attenersi e aveva stabilito un ordine di precedenza per l'assegnazione ai dirigenti delle sedi vacanti e disponibili nella mobilità interregionale, in base alla L. n. 104/1992 e alla circolare
14.6.2022, la quale ultima stabiliva: “Le precedenze di cui alla legge 104/92 saranno trattate secondo il seguente ordine: - Precedenza ai sensi dell'art. 21 legge 104/1992 a titolo personale e, congiuntamente, dell'art. 33 legge 104/1992 per assistenza a familiare disabile ex art. 3 comma 3;
- Precedenza ai sensi dell'art. 21 legge 104/1992 a titolo personale;

- Precedenza ai sensi dell'art. 33 legge 104/1992 per assistenza a più di un familiare disabile ex art.
3 comma 3;
2 - Precedenza ai sensi dell'art. 33 legge 104/1992 per assistenza a familiare disabile ex art. 3 comma


3. A parità di condizioni concernenti le precedenze di cui sopra prevarrà il dirigente scolastico con la maggiore anzianità di ruolo”.
L'Amministrazione aveva altresì operato una valutazione dei curricula dei candidati e delle loro esperienze professionali, in considerazione dell'elevato numero di domande (in numero di 304) rispetto alle sedi disponibili (in numero di 62). Come dedotto dal Ministero, al netto delle domande accolte (62) e di quelle irricevibili in quanto prive del necessario nulla osta dell'Ufficio Scolastico della IO di provenienza e per mancato superamento del vincolo della permanenza triennale nella sede di provenienza (63), delle residue 179 istanze respinte, erano state respinte le 41 domande di dirigenti scolastici con titolo di precedenza ex art. 33, comma 5, l. 104/1992, tra cui la CO.
Il Tribunale, riteneva quindi che in tale situazione sarebbe stato onere della stessa fornire la prova di avere diritto all'assegnazione di uno dei posti in quanto la propria posizione sarebbe stata prevalente sia rispetto ai 62 colleghi risultati vincitori sia rispetto a ciascun altro aspirante alla mobilità o comunque di quei 40 che vantavano una condizione di preferenza identica alla sua: dimostrazione che tuttavia non era stata fornita.
Il primo giudice deduceva conseguentemente la superfluità di indagare sulla asserita illegittimità dell'assegnazione di quei colleghi che non avrebbero avuto la legittimazione al trasferimento sotto il profilo temporale (DE, US, AN, AT, SA e PE) e del collega TR;
sull'esatto numero delle sedi vacanti e disponibili, che sarebbero stati in numero di 68, anziché di 62: questioni tutte che, anche se ritenute fondate, non avrebbero inciso sull'andamento della controversia per le considerazioni esposte in termini di onere probatorio.
La sentenza viene impugnata dall'appellante che insiste nelle sue conclusioni:
1) il Tribunale aveva errato nel sostenere la sussistenza di un onere probatorio a carico della dirigente, laddove aveva affermato che sarebbe stato onere della ricorrente dimostrare il suo diritto a prevalere sugli altri aspiranti, peraltro, in assenza di una graduatoria. In realtà, tale onere gravava sul Ministero
e non era stato dallo stesso assolto, non fornendo elementi sull'applicazione dei criteri dallo stesso individuati, oltre al fatto che si era costituito tardivamente, ragione per cui era decaduto da ogni prova: decadenza non superabile neppure con l'attivazione dei poteri istruttori d'ufficio da parte del giudice, poteri che non potevano sostituire gli oneri della parte (Cass. n. 23605/2020).
Per contro, la ricorrente aveva fornito elementi precisi sia sulla sua posizione che sulle singole posizioni dei colleghi, dimostrando:
a) che era referente unica della madre disabile, quale unica figlia con la stessa residente in [...], allegando alla domanda di mobilità (diversamente dagli altri colleghi) una autodichiarazione in tal senso;

3 b) che i colleghi assegnatari AN e RO si trovavano nella sua stessa posizione avendo un titolo di preferenza per l'assistenza di un disabile e la stessa anzianità di servizio, non riuscendo a comprendere (anche per l'assenza di una graduatoria) le ragioni dell'assegnazione: in sentenza, si era fatto riferimento a criteri suppletivi dati dalla valutazione dei curricula, ma in realtà non esisteva alcun criterio suppletivo da valutare, non essendovi di tale criterio alcuna traccia negli atti dell'Amministrazione;
c) che i posti da assegnarsi erano 68 e non 62. La circostanza era stata ammessa dallo stesso Ministero che aveva accettato in ingresso solo 62 dirigenti, in quanto gli altri posti erano stati riservati a coloro che erano destinatari di provvedimenti giudiziali (DI, FI e LI, i cui provvedimenti giudiziali erano estranei alla mobilità interregionale). Né era stata data prova della copertura dei posti resisi disponibili nelle more per rinuncia dei dirigenti, assegnatari di sedi in entrata, effettuandosi degli spostamenti senza attingere a coloro che avevano titolo come la CO;

d) che i posti erano stati assegnati in violazione del vincolo di permanenza di 6 anni nella IO di primo servizio (Decreto Dirett. Reg. 14.6.2022). I colleghi EL, US, AN, AT, SA
e PE avrebbero potuto partecipare alla mobilità se avevano completato il periodo di permanenza.
Per contro, non era decisivo il fatto che Decreto Dirett Reg. 14.6.2022 non fosse mai stato notificato;
né il Ministero aveva provato che gli stessi avevano diritto al vincolo di permanenza di 3 anni ex art
1, comma 92, L. n. 107/2015, in assenza di documentazione in tal senso. Quanto alla collega EG, la stessa aveva già usufruito della mobilità dalla Toscana alla Campania nel 2011 e quindi non avrebbe potuto partecipare alla procedura, nulla replicando in merito il Ministero. Il collega TR era stato preferito pur non avendo alcuna precedenza ex L. n. 104/1992: la sua posizione era stata decisa facendo ricorso al disposto dell'art. 42 bis L. n. 151/2001, ma la ricongiunzione familiare avrebbe dato diritto non alla precedenza, ma alla assegnazione provvisoria;

2) in caso di conferma della sentenza, ha chiesto comunque la riforma della pronuncia in punto di spese processuali, poste a carico della parte ricorrente, considerata anche la difficoltà nella ricostruzione della situazione di fatto in assenza di una graduatoria.
Si è costituito il Ministro dell'Istruzione e del Merito, il quale ha rilevato: che la costituzione era intervenuta il 15.2.2023 ed era stata ritenuta sanabile dal giudice in quanto l'atto era intervenuto entro il termine fissato per l'udienza. In ogni caso, la giurisprudenza di legittimità si era espressa positivamente in merito alla utilizzabilità della documentazione in caso di tardiva costituzione;
nella specie, peraltro, si trattava di documenti pubblici liberamente accessibili. Quanto all'onere probatorio, secondo la giurisprudenza maggioritaria era l'interessato a dovere allegare e dimostrare la preferibilità nella mobilità rispetto agli altri candidati (la CO non aveva neppure dimostrato di essere la referente unica). Dovevano poi ribadirsi tutte le considerazioni in merito ai criteri di
4 calcolo dei posti disponibili e le condizioni di organico saturo in cui versava l'ambito territoriale campano. I dirigenti trasferiti erano entrati in ruolo nel 2019 e vantavano o una disabilità personale o dovevano assistere più disabili e quindi dovevano essere preferiti alla CO che aveva anche una minore anzianità. I posti erano poi stati ridotti da 62 a 60 e i posti liberati erano stati assegnati in reggenza. Alcuni posti andavano poi assegnati a chi era stato destinatario di provvedimenti cautelari in sede giudiziale. L'assegnazione di posti nell'ambito della mobilità doveva effettuarsi “ove possibile”, ossia secondo un bilanciamento dei contrapposti interessi delle parti. Quanto ai colleghi
DI, LI e FI erano stati immessi in servizio all'esito di procedure cautelari;
per i colleghi
DE, US, AT, SA, PE, sussisteva nei loro confronti un vincolo di permanenza di 3 anni per accedere alla mobilità, dal momento che gli stessi erano stati immessi nel ruolo dirigenziale attraverso la procedura di c.d. interregionalità ex art 92, comma 1, della L. n. 107/2015 che prevedeva a coloro che vi optavano l'immediata immissione in ruolo in Regioni diverse con definitiva cancellazione dalle graduatorie della Campania: con successivo DM 635/2015 era stato previsto per tali soggetti un vincolo di permanenza di almeno un triennio. Parimenti, avevano requisiti di preferenza EG e TR. Infine, non ostava al trasferimento il nulla osta della IO di provenienza, non vincolante.
Anche in tale grado, è stata autorizzata la notifica ex art 151 cpc con pubblicazione sul sito web istituzionale del Ministero, ma nessuno dei controinteressati si è costituito nonostante la stessa sia stata effettuata regolarmente.
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Risulta dagli atti che il Ministero odierno appellato ebbe a costituirsi tardivamente in primo grado e che il Tribunale acquisì la documentazione dalla medesima parte prodotta ex art 421 cpc “nell'ottica della doverosa ricerca della verità materiale”: statuizione impugnata dall'appellante CO.
In merito e per l'ipotesi di costituzione tardiva, si è osservato che “…….. l'art. 421, c.p.c., in chiave di contemperamento del principio dispositivo con le esigenze di ricerca della verità materiale - quale caratteristica precipua del rito speciale del lavoro - consente l'esercizio dei poteri ufficiosi allorquando le risultanze di causa offrano già significativi dati di indagine, al fine di superare lo stato di incertezza dei fatti costitutivi dei diritti di cui si controverte” (Cass. n. 33976/2022: relativo ad un caso in cui i documenti prodotti dal Miur, tardivamente costituito, erano già noti e in possesso della ricorrente ancor prima del deposito del suo ricorso).
Nella specie, si trattava comunque di documenti, in parte, coincidenti con quelli già prodotti dalla ricorrente;
in parte, dalla stessa conoscibili e conosciuti attraverso l'istanza di accesso agli atti che nella specie era stata esercitata, onde si trattava di documentazione ammissibile e indispensabile nella ricerca della verità materiale nell'ambito di una situazione in fatto di una certa complessità.
5 Viene poi censurato dall'appellante il fatto che il Tribunale aveva posto a carico della dirigente scolastica l'onere della prova in termini di “preferenza” della dirigente rispetto ad altri partecipanti alla mobilità interregionale, ritenendo tale onere non assolto: in realtà, si trattava di un onere gravante sull'Amministrazione e dalla stessa parte non assolto.
Si osserva che chi agisce in giudizio non può proporre la sua domanda in modo generico, ma deve consentire che il suo contenuto sia compiutamente identificato e percepito, affinché possa essere oggetto di accertamento, con la conseguenza che, ove l'azione esercitata concerna l'inadempimento contrattuale, l'attore è onerato di allegare non solo l'inadempimento in quanto tale, ma anche le specifiche circostanze che lo integrano, in caso contrario incorrendo nella violazione dell'onere di allegazione (Cass n. 1055/2024: onere in quella fattispecie ritenuto assolto).
Nella medesima pronuncia si era altresì affermato che fermo ciò, l'onere probatorio gravava sul datore di lavoro, tenuto a governare i trasferimenti secondo diritto (come da Cass. n. 11382/2022 a cui, secondo la Corte, andava data continuità).
L'appellante CO, oltre ad avere provato in sede amministrativa di essere referente unico della madre disabile in situazione di gravità attraverso autodichiarazioni allegate alla domanda, aveva dedotto in ricorso e in relazione alle singole posizioni dirigenziali le proprie censure (sul fatto che i dirigenti preferiti non avrebbero avuto il diritto alla mobilità, per la sussistenza di un vincolo di permanenza di un certo numero di anni nella sede di provenienza;
o perché avevano già usufruito di una prima mobilità, o perché non avevano diritto di precedenza o avevano un titolo di precedenza pari al proprio e analoga anzianità), producendo altresì documentazione a supporto;
il tutto, in una situazione di obiettiva difficoltà nella ricostruzione della vicenda dovuta al fatto che, nella specie, non esisteva una graduatoria dei candidati in ragione dei titoli di precedenza vantati.
A fronte di un tale contesto, era onere del Ministero (anche per il principio di vicinanza della prova e per la complessità della procedura) allegare e dimostrare di avere correttamente svolto il procedimento sia con riferimento ai soggetti che avevano ottenuto la mobilità e le cui posizioni erano state censurate dalla ricorrente sia con riguardo ai soggetti che erano stati esclusi (come la ricorrente) al fin di accertare che comunque la CO non avrebbe avuto diritto.
In proposito, ad avviso della Corte tale onere non è stato compiutamente assolto, dal momento che il
Ministero non ha effettuato nella memoria di costituzione in primo grado una ricostruzione compiuta in relazione alle singole posizioni in relazione alle censure della appellante;
ricostruzione che è stata approfondita soltanto in questo grado (pag.15-17 della memoria in appello).
Per valutare le specifiche censure mosse dalla ricorrente deve farsi riferimento al Decreto del direttore generale Ufficio Scolastico Campania del 14.6.2022 nel quale, con riferimento alla mobilità interregionale, si legge:
6 “G. Mobilità interregionale:
Preliminarmente si ribadisce che l'art. 16 - comma 2 - del D.D.G. 13.7.2011 esclude l'applicazione della mobilità interregionale ai dirigenti scolastici assunti all'esito della predetta procedura concorsuale per un periodo di 6 anni. Pertanto, non verranno prese in considerazione le istanze presentate dal personale dirigente scolastico assunto a seguito della sopra citata procedura prima dello spirare del suddetto termine.
Si rammenta, inoltre, che il personale assunto nei ruoli dirigenziali ai sensi dell'art. 4 , comma 5, del
DM 635 del 27/08/2015 - attuativo dell'art. 1, comma 92, della legge 107/2015, è tenuto a permanere nella IO assegnata per almeno un triennio. Pertanto, non verranno prese in considerazione le istanze presentate da tale personale prima dello spirare del suddetto termine.
Si ribadisce, infine, che l'articolo 15, comma 5, del DDG 23 novembre 2017, n. 1259, prevede che“i dirigenti scolastici assunti a seguito della procedura concorsuale definita dal presente bando sono tenuti alla permanenza in servizio nella regione di iniziale assegnazione per un periodo pari alla durata minima dell'incarico dirigenziale previsto dalla normativa vigente”. Pertanto, non verranno prese in considerazione le istanze presentate da tale personale……..
…………..Le precedenze di cui alla legge 104/92 saranno trattate secondo il seguente ordine:
- Precedenza ai sensi dell'art. 21 legge 104/1992 a titolo personale e, congiuntamente, dell'art.33 legge 104/1992 per assistenza a familiare disabile ex art. 3 comma 3;
- Precedenza ai sensi dell'art. 21 legge 104/1992 a titolo personale;

- Precedenza ai sensi dell'art. 33 legge 104/1992 per assistenza a più di un familiare disabile ex art. 3 comma 3;
- Precedenza ai sensi dell'art. 33 legge 104/1992 per assistenza a familiare disabile ex art. 3 comma 3.
A parità di condizioni concernenti le precedenze di cui sopra prevarrà il dirigente scolastico con la maggiore anzianità di ruolo”.
Ciò posto, quanto alle posizioni dei dirigenti DE, US, AN, AT, SA e PE si osserva che il Ministero, come contestato dall'appellante, non ha mai fornito prova che gli stessi fossero stati immessi con la procedura di cui alla L. n. 107/2015 (e dunque aventi un minore vincolo di permanenza), salvo che per la dirigente DE nella cui scheda si fa riferimento all'applicazione nei suoi confronti del DM n. 635/2015.
Quanto alla posizione di AN (che secondo l'appellante aveva lo stesso titolo ex L. 104/1992
e anzianità della CO) e della EG (che aveva già partecipato ad una prima mobilità) nella memoria in primo grado, il Ministero nulla aveva dedotto su tali posizioni, rilevando solo in appello e per la sola AN che, a parità di titoli, si era inteso fare riferimento al criterio del rientro da
7 una IO più lontana (l'appellante aveva criticato la sentenza anche nel punto in cui veniva fatto riferimento ad ulteriori criteri suppletivi di valutazione, non riscontrabili in alcun atto dell'Amministrazione).
Quanto alla dirigente DI, FI e LI, l'appellante lamenta che le stesse erano state immesse in esecuzione di provvedimenti giudiziali, così utilizzando posti riservati incontestatamente alla mobilità interregionale, circostanza che non era stata contestata dall'Amministrazione.
Sul punto, si osserva che il Ministero non ha replicato compiutamente a tali contestazioni, per quanto riguarda le ragioni poste a base dell'utilizzo di detti posti riservati alla mobilità interregionale in relazione alla necessità di salvaguardare i diritti di precedenza ex L. n. 104, limitandosi ad assumere la mera irrilevanza di dette contestazioni, dal momento che, all'avvio della mobilità interregionale per l'a.s. 22/23, l'Amministrazione risultava soccombente in alcuni contenziosi innanzi al giudice del lavoro (dovendo alla data del 14 giugno 2022 ancora eseguire 17 ordinanze cautelari).
Quanto al trasferimento del collega TR, lo stesso era stato disposto ex art 42 bis della L. n.
151/2001 che regolamenta l'istituto della “assegnazione temporanea” dei genitori con figli minori di anni tre e dunque un istituto diverso dalla mobilità interregionale, non rilevando il fatto che l'art 9, comma 3, del CCNL preveda la possibilità di accoglimento delle domande di mobilità anche negli altri casi di particolare rilevanza previsti da norme speciali.
In definitiva, si osserva come il Ministero non abbia dato dimostrazione del corretto esercizio della procedura di mobilità interregionale con particolare riferimento alle censure mosse dalla appellante
(e in assenza anche di una graduatoria in punto di precedenze), evidenziandosi profili di criticità nella gestione delle relative operazioni.
L'appello va dunque accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere condannato il
Ministero a disporre il trasferimento/assegnazione in entrata dell'appellante, anche in soprannumero, in un istituto all'interno dell'ambito regionale campano e ad adottare tutti i relativi provvedimenti.
Le spese del doppio grado di giudizio sono a carico di parte appellata e vengono liquidate ex DM n.
55/2014 e successivi aggiornamenti, in relazione al valore della causa e alle attività compiute, per i seguenti importi: € 3.308,00, per compensi del primo grado, oltre 15% per spese generali, oltre Iva e
Cap come per legge da distrarsi in favore dei procuratori dell'appellante; € 3.473,00 per compensi del secondo grado, oltre 15% per spese generali, oltre Iva e Cap come per legge da distrarsi in favore dei procuratori dell'appellante.


P.Q.M.


La Corte, definitivamente pronunciando, così provvede:

8 -accoglie l'appello e, in riforma della sentenza di primo grado, condanna parte appellata a disporre il trasferimento/assegnazione in entrata dell'appellante, anche in soprannumero, in un istituto all'interno dell'ambito regionale campano e ad adottare tutti i relativi provvedimenti;

-condanna l'appellato al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in € 3.308,00, per compensi del primo grado, oltre 15% per spese generali, oltre Iva e Cap come per legge da distrarsi in favore dei procuratori dell'appellante nonché in € 3.473,00 per compensi del secondo grado, oltre
15% per spese generali, oltre Iva e Cap come per legge da distrarsi in favore dei procuratori dell'appellante.
Firenze, 26 novembre 2024
La Consigliera est. La Presidente dott.ssa Nicoletta Taiti dott.ssa Maria Lorena Papait
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