REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Corte D'Appello di Milano
Sezione Lavoro
N.R.G. 587/2024
La Corte di Appello di Milano, nelle persone dei magistrati: dr.ssa Maria Rosaria Cuomo Presidente dr.ssa Serena Sommariva Consigliera dr.ssa Laura Bertoli Consigliera est. nella causa in grado d'appello avverso la sentenza n. 4065/2023 del Tribunale di
Milano, est. Caroleo, proposta da
C.F. ), rappresentata e difesa dall'Avv. Parte_1 C.F._1
Davide Valsecchi ed elettivamente domiciliata in Monza, Via Mosè Bianchi n. 14, presso lo studio del difensore
Parte appellante
Contro
CP_1
Parte appellata contumace
E contro già Controparte_2 [...]
(P.IVA , rappresentata e difesa dagli Controparte_3 P.IVA_1
Avv. Annalisa Avolio e Gabriella Battaglioli ed elettivamente domiciliata presso lo
“Studio legale Avolio e Associati” in Milano, Viale Gian Galeazzo n. 16
Parte appellate
In data 21/01/2025 ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Sulle conclusioni così precisate dalle parti: per Parte_1
«Voglia la Corte d'Appello di Milano, in funzione di Giudice del Lavoro, disattesa e/o rigettata ogni contraria istanza, in riforma della Sentenza del Tribunale di

Milano, in funzione di Giudice del Lavoro, n. 4065 / 2023 del 29 novembre
2023:
“1. accertare e dichiarare ovvero ribadire e confermare che la ricorrente, sul periodo dal 28.5.2018 al 30.5.2021, ha diritto allo stesso identico trattamento economico che ora , all'interno del CP_3 Controparte_2 CP_4 [...]
, a parità di mansioni e/o per gli addetti operanti “in corsia”, garantisce ai CP_2 propri dipendenti diretti;

2. condannare dunque Controparte_5
e ora , in solido fra loro, nella persona dei
[...] CP_3 Controparte_2 rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, al pagamento in favore della ricorrente: (i) della somma di Euro 8.231,13 (ottomiladucentotrentuno/13) come risultante dal conteggio proposto nella tabella qui allegata inclusiva del “premio produttività” e dell'aggiornamento riferito al “Santo Patrono” i quali hanno potuto essere calcolati solo all'esito delle ultime produzioni documentali avversarie o (ii) nella diversa misura ritenuta di giustizia del caso, ex art. 1226 c.c., anche in via equitativa.

3. Il tutto oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo;

4. con vittoria di competenze professionali di causa da distrarsi ex art. 93 c.p.c. a favore dell'Avv. Davide Valsecchi che si dichiara antistatario”.
- il tutto, con rivalutazione monetaria ed interessi dal dovuto al saldo;
condanna e vittoria di spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio da distrarsi in favore dell'Avv. Davide Valsecchi;
sentenza provvisoriamente esecutiva»;
per Controparte_2
“si conclude in principalità, per la reiezione dell'appello; in subordine, nella denegata ipotesi in cui la pretesa dell'originaria ricorrente dovesse trovare ingresso, e salvo gravame, per la riduzione, per quanto di ragione, degli importi eventualmente oggetto di condanna.
Vinte spese ed onorari”.
FATTO E DIRITTO
Con la sentenza n. 4065 del 2023, il Tribunale di Milano ha rigettato il ricorso Part con cui operatrice socio- sanitaria dipendente della società Parte_2 di somministrazione ed inviata presso la CP_1 Controparte_2
pag. 2/19 di Monza dal 28.5.2018 al 30.5.2021, aveva chiesto la condanna delle CP_2 resistenti al pagamento delle somme dovutale, in applicazione del principio di parità di trattamento di cui all'art. 35 d.lgs. 23/2023, relativamente alle seguenti voci retributive:
RAR (Risorse Aggiuntive Regionali); cd. tempo tuta (o tempo di vestizione); premio COVID 2020; premio di produttività collettiva;
maggiorazione per attività lavorativa prestata in occasione della festa del
Santo Patrono della città di Monza (24 giugno).
Il Tribunale ha dato atto che erano state già emesse dal Tribunale di Monza – nei confronti della sola oggi alcune sentenze con cui era CP_3 Controparte_2 stata accertata la violazione del principio di cui all'art. 35 d.lgs. n. 81/2015, con riguardo alle voci retributive sopra elencate. Tuttavia, la ricorrente non era stata parte dei giudizi definiti dalle pronunce monzesi e dette sentenze, in ogni caso, non erano dirimenti nel caso di specie.
Infatti, nel giudizio teso alla quantificazione delle relative spettanze, ad avviso del primo giudice la lavoratrice avrebbe dovuto quanto meno allegare l'esistenza dei presupposti di fatto sussistendo i quali il credito retributivo veniva ad esistenza, e quindi, in particolare:
l'avere effettivamente lavorato nella giornata del Patrono di Monza, il 24 giugno, negli anni oggetto di causa;

l'avere timbrato in ingresso al lavoro dopo avere indossato la divisa e l'essersi spogliata dopo avere timbrato in uscita;

l'avere raggiunto (o comunque essere stata astrattamente in grado di raggiungere) gli obiettivi di premio e risultato previsti per la corresponsione delle voci premiali (RAR e premio di produttività);
l'avere prestato attività negli anni e nei reparti per cui era prevista l'erogazione del c.d. premio Covid.
In difetto di simili allegazioni, secondo il primo giudice, risultavano inammissibili, perché inutilmente esplorative, le istanze istruttorie formulate dalla pag. 3/19 ricorrente (essenzialmente, le istanze ex art. 210 c.p.c. per ottenere la produzione in giudizio: delle proprie timbrature;
dei cedolini di altri OSS, da utilizzare quale parametro di quantificazione degli importi;
degli accordi aziendali completi su premio produttività), con conseguente rigetto delle domande attoree.
***
Con ricorso depositato in data 27/5/2024 ha proposto appello Parte_1 avverso la suddetta sentenza.
Con il primo motivo di gravame ha lamentato l'errata Parte_1 interpretazione, da parte del Tribunale di Milano, delle pronunce già rese dal
Tribunale di Monza a proposito del diritto al pari trattamento retributivo, nonché la manifesta contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata, la violazione del principio di non contestazione e del divieto di “ne bis in idem”.
Secondo la parte appellante, il giudice di prime cure avrebbe dovuto pronunciarsi non già sull'an del diritto – già accertato dalle sentenze monzesi rese con riguardo a numerosi colleghi dell'odierna appellante – bensì esclusivamente sul quantum, senza che potesse risultare decisiva in senso ostativo la mancata partecipazione di ai giudizi presupposti, in virtù del principio in materia di c.d. giudicato CP_1 riflesso.
Inoltre, a dire dell'appellante, contraddittoriamente il primo giudice aveva trascurato che le sentenze monzesi avevano acclarato in concreto la violazione del principio di parità di trattamento, con specifico riferimento alle voci retributive sopra elencate, che pacificamente non erano mai state erogate all'operatrice sanitaria.
Con il secondo motivo d'appello la lavoratrice ha censurato la statuizione di ritenuta carenza di allegazione relativamente alle voci RAR (risorse aggiuntive regionali), premio Covid 2020 e premio di produttività ed ha eccepito la violazione dei principi di parità di trattamento dei lavoratori somministrati (art. 35, cc. 1 e 3, D.Lgs. 81/2015; art. 23, c. 1, D.Lgs. 276/2003; art. 59, c. 4, CCNL
Comparto Sanità; art. 30, c. 8, CCNL Somministrazione) e di ripartizione dell'onere probatorio, oltre che l'errata valutazione dei fatti di causa e delle risultanze istruttorie.
pag. 4/19 Nella prospettiva del gravame, era pacifico che quelle elencate fossero voci retributive destinate e riservate ab origine solo ai dipendenti di , nel senso CP_2 che gli accordi costitutivi di queste voci escludevano i somministrati dalla platea degli aventi diritto, e ciò per ragioni di copertura finanziaria.
In simile situazione, secondo la parte appellante, la sentenza impugnata avrebbe dovuto reputare sufficiente, a livello allegativo, l'indicazione del livello di inquadramento, oltre alle ulteriori pacifiche circostanze dell'avvenuto espletamento della prestazione lavorativa e del mancato pagamento dell'emolumento (e ciò sulla scorta delle non contestate deduzioni di cui al ricorso introduttivo).
L'appellante ha richiamato anche l'insegnamento di cui alla pronuncia n.
8782/2023 della Suprema Corte di Cassazione, resa in un contenzioso in materia di compenso incentivante per personale somministrato a termine presso la Croce
Rossa. ha ricordato che, con quella pronuncia, la Cassazione aveva Parte_1 chiarito che “sull'ente datore ricade l'onere di allegazione e prova della sussistenza di elementi precisi e concreti tali da giustificare la disparità di trattamento tra lavoratori con rapporto a termine e quelli assunti a tempo indeterminato;
il lavoratore è, invece, tenuto a provare quale fonte negoziale integrante fatto costitutivo del proprio diritto, la prestazione lavorativa a tempo determinato, l'inquadramento ricevuto e l'inadempimento all'obbligo di corresponsione del trattamento retributivo;
i medesimi principi vanno applicati ai contratti di somministrazione a termine”.
Detto onere allegatorio era stato pienamente assolto, diversamente da quanto opinato dal primo giudice.
Del resto, a dire dell'operatrice sanitaria, doveva pure considerarsi che l' CP_3
(oggi ) solo in giudizio aveva prodotto uno stralcio degli accordi Controparte_2 aziendali disciplinanti i premi e le voci incentivanti;
alla ricorrente in primo grado non poteva essere addossato un onere allegatorio troppo rigido, visto che solo successivamente all'introduzione del giudizio ella aveva avuto contezza del contenuto disciplinare degli accordi regolanti la materia.
pag. 5/19 In ogni caso, ai fini che qui interessano, l'operatrice sanitaria ha ribadito di avere sin da subito allegato di avere svolto lavoro in corsia, con orario su tre turni;
per quanto noto, ai dipendenti di le indennità premiali di cui si discute erano CP_2 state corrisposte senza necessità di verificare alcuna condizione ulteriore, nemmeno ancorata al raggiungimento di specifici risultati o alla realizzazione di determinati progetti.
In merito al quantum richiesto, inoltre, l'appellante ha sottolineato che i conteggi elaborati nel corso del giudizio di primo grado non erano stati specificamente contestati dalle controparti.
Con il terzo motivo di gravame, l'appellante ha prospettato l'erroneità della decisione impugnata relativamente alle rivendicazioni attinenti alla maggiorazione retributiva per il lavoro prestato nella giornata del santo Patrono di Monza e alla remunerazione del tempo di vestizione.
In merito alla maggiorazione relativa alla giornata del Santo Patrono, la lavoratrice ha evidenziato che ella “quando ha lavorato durante tale giornata, ha espressamente riconosciuto esserle stata corrisposta l'indennità festiva;
quando invece non ha lavorato, ha contestato non esserle stata considerata la relativa giornata come lavorata. In proposito, basti osservarsi lo schema riepilogativo di cui al punto 10) pag. 3 dei singoli ricorsi di primo grado. È quindi errata la sentenza laddove afferma che non ci sarebbe allegazione riguardo alla circostanza di aver lavorato il giorno del 24 giugno. In ogni caso, per fugare ogni dubbio, si ribadisce la richiesta di acquisizione agli atti delle timbrature (sempre sin qui negate dalle odierne appellate) per il periodo di riferimento, non essendo sufficienti le buste paga in possesso degli appellanti (e allegate ai ricorsi di primo grado), in quanto quest'ultime recano il complessivo delle giornate lavorate sul mese ma non l'esatta indicazione di quali giornate siano state lavorate durante il mese.”
Analoga richiesta di esibizione in giudizio delle timbrature è stata reiterata dall'appellante con riguardo alle rivendicazioni retributive per il tempo di vestizione, al fine di dimostrare documentalmente la sfasatura tra risultanze delle timbrature e risultanze delle buste paga, evidenziando che «nonostante fosse pag. 6/19 previsto il “conglobamento” dell'indennità di vestizione nella retribuzione normale, questo non è avvenuto nel senso che i dipendenti diretti dell'Ospedale San
Gerardo hanno visto riconosciuta la relativa voce … mentre gli odierni appellanti no.Si volesse ritenere in contestazione la relativa circostanza, non resterà che acquisire – come richiesto dagli appellanti – le timbrature di modo da veder confermata la sfasatura fra le loro busta paga e l'orario di lavoro effettivamente osservato».
Per queste ragioni, a chiesto l'accoglimento delle conclusioni Parte_1 sopra trascritte.
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Con memoria difensiva depositata in data 20/9/2024 Controparte_2 si è costituita contestando la fondatezza dell'impugnazione
[...] avversaria e chiedendone il rigetto.
Nel difendere il percorso argomentativo fatto proprio dalla sentenza impugnata, in specie in ordine alla ravvisata carenza allegatoria (prima ancora che probatoria), la ha sostenuto anche che «l'esclusione del personale CP_2 somministrato da talune voci stipendiali non confligge con il principio di “parità retributiva” ex art. 35 D.Lgs. n. 81/2015 che – anche giusta l'interpretazione fornita da Trib MI, Sez. Lav., n. 493/2020 – non si estende ad emolumenti di tipo premiale, quali certamente sono le RAR, il premio di produttività e l'indennità
Covid».
In ordine alle voci retributive di natura premiale, la ha in CP_2 particolare osservato: per quanto riguarda la c.d. RAR, l'erogazione era ancorata ad obiettivi e a percentuali di raggiungimento di questi ultimi. Nulla l'appellante aveva dedotto circa la concreta possibilità di soddisfazione degli obiettivi fissati dagli accordi aziendali;
quanto alla “premialità Covid”, «anch'essa integra una risorsa assegnata dalla Regione all'interno del costo per il personale dipendente del SSN (si veda la delibera regionale del 9/6/2020 e relativi allegati: doc. n. 9), di cui ha CP_3 preso atto (doc. n. 10). Ciò, peraltro, in linea con la L.R. n. 9/2020 e con l'art. 2,
pag. 7/19 comma 7°, DL n. 34/2020. Trattandosi di emolumento che presuppone la prestazione del servizio in determinati reparti per un determinato lasso di tempo, correttamente il Giudice a quo ha respinto la pretesa sul punto constatando come la ricorrente non avesse dedotto di aver lavorato nei reparti interessati, né di averlo fatto in un determinato arco temporale»; quanto al premio di produttività, “l'erogazione del premio di produttività presuppone la realizzazione di progetti ed il rispetto di una determinata tempistica: su cui, però, la ricorrente nulla ha dedotto”; quanto al tempo di vestizione e alla maggiorazione per il Santo Patrono, i rilievi del primo giudice resistevano alle censure mosse dall'operatrice sanitaria
In via subordinata la ha eccepito la parziale prescrizione dei CP_2 crediti.
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Pur ritualmente citata nel giudizio di appello, è rimasta contumace. CP_1
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Con ordinanza del 1°10.2024 la Corte ha disposto l'esibizione in giudizio della documentazione richiesta dall'appellante, richiedendo anche la formulazione di nuovi conteggi per la stima delle spettanze retributive oggetto di causa.
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All'udienza del 21.1.2025 la causa è stata discussa e decisa come da dispositivo trascritto in calce.
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L'appello è fondato e deve essere accolto.
Questa Corte, in diversa composizione, si è già pronunciata in cause analoghe con decisioni, condivise, alle quali questo Collegio intende dare continuità.
È provato che nel lasso di tempo sopra indicato, sia stata Parte_1 assunta da con reiterati contratti a termine e, in forza di contratti di CP_1 somministrazione, inviata a svolgere mansioni come operatrice socio – sanitaria presso l' (livello BS CCNL comparto Sanità), in particolare CP_4 CP_2 presso il reparto di ematologia adulti.
pag. 8/19 Costituisce principio pacifico, nella legislazione nazionale ed eurounitaria, quello secondo cui per tutta la durata della missione presso l'utilizzatore, i dipendenti del somministratore hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore.
Muovendo da tale pacifico dato normativo, le doglianze dell'appellante risultano fondate, solo che si individuino correttamente gli oneri di allegazione e prova rispettivamente gravanti sulle parti in causa.
Come già osservato da questa Corte in causa analoga a quella odierna (promossa da una collega degli odierni appellanti), «la pretesa retributiva azionata (…) deve ritenersi fondata in considerazione del fatto che – contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata – il datore di lavoro e il committente non hanno adempiuto i loro rispettivi oneri probatori. Una volta, infatti, assodato che il lavoratore somministrato ha diritto al medesimo trattamento dei dipendenti del committente che svolgono le stesse mansioni (come stabilito dall'art. 35 del dlgs
81/2025 secondo cui “Per tutta la durata della missione presso l'utilizzatore, i lavoratori del somministratore hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore”), spetta al lavoratore– creditore dedurre il mancato pagamento della corretta retribuzione rispetto agli omologhi dipendenti dell'utilizzatore, spettando invece alle controparti dimostrare fatti impeditivi o estintivi della pretesa creditoria. Nello specifico, quindi, è sufficiente che il lavoratore somministrato si limiti a censurare la mancata corresponsione di voci retributive, riconosciute invece ai dipendenti dell'utilizzatrice che svolgono le sue stesse mansioni, spettando invece alla controparte dimostrare la sostanziale diversità delle mansioni assunte in comparazione ovvero, in assenza di tale contestazione (come nella specie), le ragioni della mancata erogazione delle componenti retributive (perché ad es., legate a presupposti soggettivi/oggettivi non posseduti dal somministrato o a particolari e diverse modalità esecutive della prestazione, etc.). Per costante giurisprudenza, il concetto di trattamento economico 'complessivo' non dev'essere limitato ai soli istituti contrattuali minimi,
pag. 9/19 ma dev'essere esteso a tutte le componenti retributive, comprese quelle variabili o legate al raggiungimento di obiettivi. Il terzo comma del citato art. 35 attribuisce all'autonomia collettiva non già il diritto di escludere i lavoratori somministrati dai premi di risultato, ma esclusivamente la facoltà di stabilirne i criteri di erogazione.
Il comma terzo ha quindi mera funzione di specificazione del principio di parità, affermato in via generale dal primo comma della medesima norma, in relazione alle caratteristiche del caso concreto: interpretazione che si pone in continuità rispetto alla giurisprudenza formatasi sul previgente art. 23, quarto comma,
Decreto Legislativo n. 276/2003. Recentemente, inoltre, la CGUE, con sentenza
24 ottobre 2024 n. C-441/23, si è espressa sul lavoro tramite agenzia interinale, confermando il principio secondo cui i lavoratori somministrati hanno diritto di percepire una retribuzione almeno pari a quella che avrebbero percepito se fossero stati assunti direttamente dall'impresa utilizzatrice: “In forza dell'articolo 5, paragrafo 1, primo comma, della direttiva 2008/104, i lavoratori tramite agenzia interinale, per la durata della loro missione presso un'impresa utilizzatrice, devono beneficiare di condizioni di base di lavoro e di occupazione almeno uguali a quelle che sarebbero loro applicabili se fossero direttamente impiegati da tale impresa per svolgervi lo stesso lavoro. L'articolo 3, paragrafo 1, lettera f), di detta direttiva definisce le «condizioni di base di lavoro e d'occupazione» come quelle stabilite da disposizioni legislative, regolamentari, amministrative, da contratti collettivi e/o da qualsiasi altra disposizione generale e vincolante in vigore nell'impresa utilizzatrice, relative, in particolare, alla retribuzione. Di conseguenza, occorre rispondere alla terza questione dichiarando che l'articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2008/104 deve essere interpretato nel senso che un lavoratore tramite agenzia interinale messo a disposizione di un'impresa utilizzatrice, ai sensi di detta direttiva, deve, per la durata della sua missione presso di essa, percepire un salario almeno pari a quello che avrebbe percepito se fosse stato assunto direttamente da tale impresa”. Anche il Ministero del Lavoro, con propria circolare n. 13/2019, segue tale interpretazione, affermando che, “nel caso i contratti collettivi nazionali o aziendali prevedano la corresponsione di premi di risultato o di produttività (e simili), essi devono essere riconosciuti anche ai lavoratori pag. 10/19 somministrati secondo quanto previsto dagli stessi contratti ed erogato secondo le modalità previste dal CCNL delle agenzie di somministrazione)”. Il CCNL
Agenzie di somministrazione, art. 30, prevede espressamente che “in coerenza con il principio di parità di trattamento, i premi di produzione e risultato previsti dalla contrattazione collettiva applicata presso l'utilizzatore sono corrisposti ai lavoratori somministrati in costanza di missione e proporzionalmente al lavoro svolto, secondo tempi e modalità previsti dagli accordi stessi…”» (così sentenza n.
1141/2024 di questa Corte, est. Casella).
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Detti principi valgono anche per i compensi in senso lato incentivanti, legati al raggiungimento di obiettivi e/o risultati, come sono, nel caso di specie, le RAR e il premio di produttività.
Come condivisibilmente affermato nella già citata sentenza n. 1141/2024, «per diretta previsione di legge interna ed eurounitaria nonché di contrattazione collettiva nazionale, il diritto dei lavoratori somministrati di ricevere le voci retributive premiali discende dal solo fatto che tali emolumenti siano previsti dai contratti collettivi aziendali dell'utilizzatore. La stessa Suprema Corte, in tema di
“compenso incentivante”, riconosciuto ai soli dipendenti a tempo indeterminato e non erogato ai lavoratori a termine (per i quali – analogamente ai lavoratori somministrati – vige il principio di non discriminazione e, quindi, di parità di trattamento), ha affermato che incombe sul datore di lavoro l'onere di provare la
“sussistenza di elementi precisi e concreti tali da giustificare la disparità di trattamento nel trattamento dei propri dipendenti”, dovendo, invece, “i lavoratori, nell'agire per l'adempimento dell'obbligo datoriale di corresponsione del compenso incentivante, [provare], quale fonte negoziale integrante fatto costitutivo del proprio diritto, la prestazione lavorativa a tempo determinato e l'inquadramento ricevuto”. In caso di mancata contestazione di tali elementi, spetta, quindi, al datore – a fronte dell'allegato inadempimento – “dimostrare il fatto impeditivo della pretesa ex adverso azionata” (vedi, ex plurimis, Cass.,
27/11/2015, n.24309). Tale orientamento è coerente con le ordinarie regole poste a presidio della corretta ripartizione del regime probatorio in forza delle pag. 11/19 quali al creditore è sufficiente la prova degli elementi costitutivi dell'obbligazione
(contratto, inquadramento e mansioni) e la deduzione dell'inadempimento, mentre
è onere del debitore allegare le ragioni estintive od impeditive della pretesa».
Non persuade l'obiezione dell'appellata, secondo la quale per ottenere la liquidazione delle voci premiali la lavoratrice- oltre che allegare il proprio livello di inquadramento, le mansioni svolte ed il reparto di impiego (cfr. ricorso ex art. 414 c.p.c.), ed oltre ad affermare che per i dipendenti dell'utilizzatore di pari inquadramento impiegati nei medesimi reparti erano previsti RAR e premi di produttività- avrebbe dovuto anche allegare ed offrire di provare di essere stata nelle condizioni di raggiungere gli obiettivi ed i risultati cui gli accordi aziendali subordinavano la liquidazione delle voci premiali a favore dei dipendenti dell'utilizzatrice.
E' infatti pacifico che detti accordi escludessero in radice i lavoratori somministrati dal novero dei potenziali destinatari dei compensi premiali, e che pertanto, per i lavoratori somministrati, nessun obiettivo o risultato era stato ex ante individuato.
La stessa Corte di Cassazione (sentenza n. 8782/2023), esaminando una fattispecie analoga a quella odierna (spettanza di compenso incentivante per lavoratori somministrati a termine come autisti di Croce Rossa), ha riformato la sentenza della Corte distrettuale che aveva respinto le istanze di un lavoratore che “si era limitato ad affermare di avere svolto mansioni di autista, senza riferire se avesse lavorato in equipe con colleghi a tempo indeterminato, se a questi ultimi fossero stati fissati obiettivi e quali, se tali obiettivi fossero stati raggiunti e verificati o, al limite, se i compensi fossero stati corrisposti a tutti i lavoratori a tempo indeterminato, indipendentemente da tale verifica”, reputando che “la carenza di allegazione avrebbe reso inaccoglibile la domanda anche nel caso di dipendente diretto di Croce Rossa Italiana”.
Nell'annullare la decisione della Corte territoriale, la Cassazione ha infatti accolto il motivo di ricorso con cui, in quella fattispecie, il lavoratore aveva evidenziato che
“la domanda era fondata sul diritto dei lavoratori utilizzati in somministrazione a percepire il medesimo trattamento retributivo dei dipendenti a tempo indeterminato dell'utilizzatore, a parità di mansioni e di condizioni di lavoro, sulla pag. 12/19 base dell'art. 5 della direttiva 2008/104/CE, D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 23, comma 1, dell'art. 26, comma 1, per 2009; tale Parte_4 CP_5 trattamento comprendeva il compenso incentivante, secondo la contrattazione collettiva, nazionale ed integrativa (…)in punto di fatto, egli aveva allegato di avere sempre operato con modalità identiche a quelle dei dipendenti della
[utilizzatrice] Croce Rossa Italiana addetti alle medesime mansioni di autista e di non avere percepito il compenso incentivante che Croce Rossa Italiana aveva corrisposto a questi ultimi”.
La Cassazione, nell'annullare la decisione sfavorevole all'autista, ha reputato applicabile anche alla somministrazione il medesimo principio di ripartizione dell'onere probatorio, secondo cui “sull'ente datore ricade l'onere di allegazione e prova della sussistenza di elementi precisi e concreti tali da giustificare la disparità di trattamento tra lavoratori con rapporto a termine e quelli assunti a tempo indeterminato;
il lavoratore è, invece, tenuto a provare quale fonte negoziale integrante fatto costitutivo del proprio diritto, la prestazione lavorativa a tempo determinato, l'inquadramento ricevuto e l'inadempimento all'obbligo di corresponsione del trattamento retributivo”.
Tale essendo il riparto degli oneri probatori, non competeva all'odierna appellante dimostrare di avere svolto la propria attività lavorativa in modo tale da raggiungere gli obiettivi e i risultati cui gli accordi aziendali subordinavano la liquidazione dei compensi incentivanti (a maggior ragione posto che è pacifico che detti accordi non contemplavano affatto, tra i destinatari, i lavoratori somministrati).
Peraltro, nel medesimo senso questo Collegio si è espresso con la sentenza già citata n. 1141/2024: “In particolare, in relazione alla voce retributiva RAR, si rileva che nella propria memoria di primo grado ha ammesso che “il beneficio CP_3 economico in parola viene riconosciuto solo al personale direttamente assunto dal ”, senza, peraltro, contestare di aver riconosciuto il Parte_5 beneficio ai propri addetti a parità di mansioni con il ricorrente. Tale difesa non merita accoglimento perché finisce per giustificare contra legem il trattamento deteriore dei lavoratori somministrati, esclusi a priori dalle provvidenze premiali e pag. 13/19 perciò ingiustamente discriminati rispetto ai dipendenti dell'utilizzatore. Era onere degli appellati dimostrare il mancato raggiungimento degli obiettivi da parte del lavoratore somministrato rispetto ai colleghi di reparto, dipendenti dell'utilizzatrice
(…). Con riferimento al premio di produttività, in analogia con le RAR, la corretta ripartizione degli oneri probatori imponeva al lavoratore di allegare la prova degli elementi costitutivi dell'obbligazione (contratto, inquadramento e mansioni) e la deduzione dell'inadempimento (violazione del diritto di parità di trattamento), mentre sarebbe stato onere del debitore allegare le ragioni estintive od impeditive della pretesa. Peraltro, con specifico riferimento a tale premio, anche in CP_3 questo caso, non ha negato di aver corrisposto la relativa voce al proprio personale inquadrato come operatore sociosanitario, ma ha sostenuto di non aver potuto destinare al personale somministrato risorse finanziarie riservate ab origine solamente ai propri dipendenti. Tale tesi non è decisiva in quanto, come sopra enunciato, l'esclusione dalla retribuzione premiale, pregiudica in modo illegittimo i lavoratori somministrati, riservando ad essi un trattamento retributivo deteriore in contrasto col citato art. 35. Per costante giurisprudenza, inoltre, “con specifico riguardo al vincolo di "invarianza della spesa", secondo quanto affermato reiteratamente dalla Corte costituzionale (vedi, per tutte: sentenza n. 132 del
2014) il suddetto vincolo posto all'interno di normative di ampia portata "va riferito agli oneri complessivi dell'intervento legislativo, comportando conseguentemente una ponderazione globale ed aggregata degli effetti positivi e negativi in termini di spesa delle nuove disposizioni". Sicché tale vincolo consente di effettuare la compensazione tra previsioni recanti aggravi di spesa con quelle aventi effetti riduttivi, onde pervenire a risultati neutri o anche vantaggiosi in termini di equilibrio complessivo degli effetti economico finanziari prodotti dalla nuova normativa (vedi anche: sentenze n. 108 del 2014; n. 70 e 115 del 2012).
Inoltre, il rispetto di tale vincolo, nell'ambito del lavoro pubblico, non può mai comportare che si pervenga ad un assetto dei rapporti che possa irragionevolmente creare un potenziale vulnus al principio di parità di trattamento, che le Amministrazioni Pubbliche devono garantire (Corte cost., sentenza n. 311 del 2009)” (vedi, ex plurimis, Cass., 30/11/2018, n.31087). La stessa Consulta,
pag. 14/19 infatti, ha più volte ribadito che “Il criterio di invarianza degli oneri finanziari è fissato, infatti, con riguardo agli effetti complessivi della norma e non comporta 'in sé' la preclusione di un eventuale aggravio di spesa purché tale aggravio sia
'neutralizzato' con una compensazione in altre disposizioni produttive di risparmi o di maggiori entrate” (Corte Costituzionale, sentenza n. 132/2014). Nella specie, sulla base dei documenti acquisiti in corso di causa, l'appellante ha provveduto a quantificare tale premio sulla base di una 'media', calcolata tra tutti i premi corrisposti al personale 'di corsia', avente le caratteristiche del ricorrente
(operatore sociosanitario categoria BS). Tale modalità – che poggia su riscontri oggettivi – risponde pienamente ad un ponderato criterio equitativo. Nella specie, poi, nessuna deduzione specifica è stata svolta dal per dimostrare il CP_3 mancato raggiungimento degli obiettivi da parte del lavoratore somministrato rispetto ai suoi colleghi di reparto, dipendenti dell'utilizzatrice. La circostanza – evidenziata in sede di discussione dal – che, in un solo caso, il premio di CP_3 produttività non è stato riconosciuto, non pare affatto decisiva poiché, non essendo state esplicitate le motivazioni della mancata erogazione, non permette di valutarne la rilevanza e l'incidenza in capo all'appellante (potendo, ad es., il diniego essere determinato da ragioni soggettive o motivi disciplinari e non invece costituire l'esito di un procedimento valutativo – neppure decritto – circa il mancato raggiungimento degli obiettivi del reparto).”.
Per la quantificazione di dette voci premiali può utilmente farsi riferimento ai conteggi elaborati dalla difesa dell'appellante.
In ordine alla quantificazione delle RAR, essa deriva per tabulas dall'applicazione delle previsioni degli accordi prodotti dalla sub doc. 8 nel primo CP_3 grado di giudizio, i quali prevedono un importo base, inizialmente pari a euro
616,00, poi ridotto a euro 581,00 annui, cui si somma un ulteriore importo di valore pari a euro 227,00 annui.
Quest'ultimo importo è dovuto, in quanto connesso allo svolgimento della prestazione lavorativa su 3 turni a copertura delle 24 ore, che è pacificamente il caso dell'odierna appellante (cfr. doc. 3 che conferma l'orario CP_3 ripartito su tre turni: 7,00 / 13,00 – 14,00 / 20,00 – 21,00 / 7,00).
pag. 15/19 Detta articolazione oraria ha poi trovato conferma all'esito della produzione delle timbrature.
Per quanto attiene il premio di produttività, le somme indicate nel prospetto depositato appellante sono state liquidate tenendo conto dei compensi medi erogati nel periodo a personale dipendente operante in identiche mansioni e nei medesimi reparti. Detti conteggi dal punto di vista strettamente aritmetico, non sono stati adeguatamente contestati dall'appellata (che, infatti, non ha fornito indicazioni alternative) e sono pertanto utilizzabili in questa sede.
Devono essere pertanto riconosciute le somma complessive indicate nel prospetto finale depositato dall'appellante (salvo quanto di seguito si dirà per le maggiorazioni retributive per attività lavorativa prestata nelle giornate del santo
Patrono).
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L'applicazione dei medesimi principi porta anche a ritenere fondate le richieste concernenti il c.d. premio COVID, concernenti l'annualità 2020.
Soccorre ancora una volta il richiamo, ex art. 118 disp. att. c.p.c., alle motivazioni della sentenza n. 1141/2024 di questo ufficio, già citata: «Anche per quanto attiene al premio Covid restano ferme le argomentazioni già svolte in merito al riparto degli oneri probatori con riferimento ai RAR e al premio di produttività. Il primo Giudice ha negato la voce premiale sostenendo che “il premio Covid presuppone la prestazione del servizio in determinati reparti”. Tale affermazione non ha però trovato conferma probatoria, atteso che dai documenti allegati dal (cfr. docc. 9 e 10) non emerge alcuna limitazione al riconoscimento del CP_3 premio Covid a specifici reparti (diversi da quelli in cui ha operato l'appellante), né ha dedotto specificamente sul punto. Spettava, invero, agli appellati CP_3 dimostrare che il ricorrente non avesse – a differenza degli omologhi colleghi di reparto – svolto attività lavorativa nel periodo interessato dalla pandemia e/o al di fuori delle condizioni a cui il premio era subordinato. Nulla di tutto questo è stato allegato e provato».
Deve pertanto essere riconosciuta a detto titolo all'appellante la somma di €
883,00 per l'anno 2020.
pag. 16/19 ***
Anche per il c.d. tempo di vestizione le censure formulate da Parte_1 sono fondate.
Questa Corte, nel precedente più volte citato, ha già condivisibilmente evidenziato che “occorre ribadire che con la presente causa il lavoratore ha rivendicato tale voce retributiva sul presupposto che, nonostante avesse sempre svolto le medesime mansioni dei colleghi dipendenti del con le stesse modalità CP_3 esecutive, non gli era mai stato riconosciuto in busta paga il c.d. 'tempo divisa' a differenza degli omologhi colleghi del ai quali veniva applicato l'accordo CP_3 aziendale del 23-5-2015 in forza del quale – dovendo il personale indossare indumenti di lavoro specifici – il tempo vestizione/svestizione era convenzionalmente fissato in 13 minuti per ogni turno di servizio con conseguente
'estensione' dell'orario di lavoro giornaliero prevista al punto 7 di tale accordo. E' pacifico che il ricorrente dovesse cambiarsi all'inizio del turno per indossare la divisa e svestirsi alla fine del turno per indossare gli abiti civili perché tale prassi era comune a tutti i lavoratori operanti in corsia presso l'Ospedale tant'è vero che per tale attività aveva stipulato un apposito accordo sindacale in forza del CP_3 quale veniva corrisposta una voce retributiva forfettaria per l'esplicazione di tale attività propedeutica al lavoro. Nella specie, quindi, spettava al datore di lavoro (e all'utilizzatore) dimostrare che le modalità di vestizione/svestizione adottate dal ricorrente fossero diverse dagli altri dipendenti del - e nello specifico, si CP_3 osserva, per gli operatori sanitari- “(per i quali – come detto – vigeva l'accordo sindacale) ovvero che tale attività propedeutica fosse stata effettivamente retribuita. Nessuna prova in tal senso è stata fornita dagli appellati. In particolare, non ha dimostrato, in modo inequivocabile, che in busta paga il c.d. CP_1
'tempo divisa' venisse effettivamente riconosciuto e retribuito in aggiunta all'orario del turno, compreso, cioè, tra la timbratura in entrata – effettuata dall'appellante con già indossata la divisa – e in uscita, anch'essa effettuata dall'appellante con ancora indosso la divisa. Sul punto, peraltro, non è emersa alcuna corrispondenza tra le timbrature e le ore riportate nelle buste paga (decisamente inferiori a quelle registrate dal badge), rendendo ancor più improbabile l'erogazione del compenso pag. 17/19 per il tempo impiegato per la vestizione/svestizione. Ne consegue, pertanto, la debenza della voce retributiva in oggetto calcolata sulla base dei turni giornalieri effettivamente lavorati (…)».
A ciò si aggiunga l'ulteriore considerazione che la stessa difesa della CP_2
(cfr. pagine 18-21 della memoria di quest'ultima), non ha affatto negato che l'accordo aziendale prodotto al doc. 13 fosse applicabile anche all'appellante.
Tuttavia, una volta ritenuta la pacifica applicabilità delle previsioni dell'accordo aziendale di cui al doc. 13, a fronte dell'eccezione di inadempimento con cui l'appellante ha lamentato la non corretta remunerazione del tempo di vestizione, gravava sulla parte debitrice dimostrare il proprio esatto adempimento nei termini previsti dall'accordo (il che, nel caso di specie, non è avvenuto).
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Per quanto attiene le maggiorazioni retributive relative alla giornata del Santo
Patrono, nel precisare definitivamente le proprie conclusioni l'appellante ha rinunciato alla relativa domanda.
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E' inammissibile l'eccezione di prescrizione, in quanto formulata per la prima volta in appello.
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Per queste ragioni, assorbita ogni altra questione, in riforma della sentenza n.
4065/2023 del Tribunale di Milano, e Controparte_5 in solido fra loro, devono essere Controparte_2 condannate a pagare a €2.423,99 per RAR;
€ 883,00 per Parte_1 premio COVID;
€ 1.657,50 per indennità di vestizione;
€ 3.266,54 per premio produttività; il tutto oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo.
In applicazione del principio di soccombenza, le spese del presente grado di giudizio vengono poste a carico delle parti appellate.
Avuto riguardo al valore della controversia, alla natura della stessa, all'attività processuale concretamente svolta in ciascun grado, esse vengono determinate – secondo le tabelle di cui al DM n. 55/2014 come modificato dal DM n.
147/2022- in euro 2.800,00 per il primo grado ed in euro 3.800,00 per il grado pag. 18/19 di appello, oltre iva, cpa e rimborso forfettario spese generali al 15%, con distrazione a favore del procuratore antistatario.

PQM

In riforma della sentenza n. 4065/2023 del Tribunale di Milano, condanna
[...]
e in solido Controparte_5 Controparte_2 fra loro, a pagare a €2.423,99 per RAR;
€ 883,00 per Parte_1 premio COVID;
€ 1.657,50 per indennità di vestizione;
€ 3.266,54 per premio produttività; il tutto oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo;
condanna e in CP_1 Controparte_2 solido, a rifondere a le spese del doppio grado di giudizio, Parte_1 liquidate in euro 2.800,00 per il primo grado ed in euro 3.800,00 per il grado di appello, oltre iva, cpa e rimborso forfettario spese generali al 15%, con distrazione a favore del procuratore antistatario.
Milano, 21.1.2025
La Presidente La Consigliera est.
Maria Rosaria Cuomo Laura Bertoli
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