C O R T E D I A P P E L L O D I M E S S I N A
S E Z I O N E L A V O R O
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello Sezione Lavoro, composta dai Signori Magistrati:
Dott.ssa B. Catarsini Presidente
Dott.ssa C. Zappalà Consigliere rel.
Dott. F. Conti Consigliere all'udienza di trattazione orale del 4 marzo 2025, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella controversia n. 144/2023 r.g. vertente tra:
, c.f. , in persona del Presidente e legale rappresentante pro Parte_1 P.IVA_1 tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Carmelo Moschella
APPELLANTE
CONTRO
, nata a [...][...], rappresentata e difesa dagli avv.ti Controparte_1 Pt_1
Corrado Martelli e Cinzia Urzì Brancati
APPELLATA
E NEI CONFRONTI DI
, c.f. in persona del legale Controparte_2 P.IVA_2 rappresentante pro tempore,
APPELLATO Contumace
Oggetto: Appello avverso la sentenza del Tribunale di Messina n. 162/2023 pubblicata l'1/2/2023
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato in data 4/7/2019 adiva il Tribunale di Messina, in Controparte_1 funzione di giudice del lavoro, esponendo: di aver prestato attività lavorativa alle dipendenze della
Cooperativa EN, Cooperativa che gestiva in appalto per il Comune di i servizi sociali, in Pt_1 forza di contratto a tempo indeterminato part-time, dal 31/12/2014 al 19/04/2019, con la qualifica di assistente accompagnatore per disabili, inquadrata nella categoria C, profilo C1 del CCNL (ex IV livello); che il Comune di con Delibera della Giunta municipale del 13/11/2018, aveva Pt_1 proposto la internalizzazione dei servizi sociali, passando ad una gestione diretta degli stessi, attraverso il transito degli operatori impegnati nei servizi sociali con l'intermediazione delle cooperative sociali, tra le quali anche la Cooperativa EN;
che la proposta di internalizzazione dei servizi sociali veniva approvata dal Consiglio Comunale con Delibera del 20/11/2018 la quale prevedeva la creazione di un ente pubblico economico, Azienda Speciale Messina Social City, con lo scopo di assumere tutti gli operatori già titolari di contratto a tempo indeterminato, con anzianità di servizio di almeno sei mesi, assunti presso le Cooperative appaltatrici dei servizi sociali, privilegiando i lavoratori in possesso dei requisiti di cui all'art. 37 C.C.N.L. di categoria;
che al momento della comunicazione di cambio gestione inviata dall'Amministrazione, la Cooperativa EN, su richiesta del Dipartimento delle Politiche Sociali del aveva fornito gli elenchi del Parte_2 personale in servizio disponibile alle nuove assunzioni dai quali si ricavava che la Cooperativa aveva indicato essa ricorrente quale assunta “in sostituzione” dal 31/12/2014.
Sulla scorta di tali elenchi, provvedeva al reclutamento diretto degli operatori Parte_1 già in servizio, escludendola dall'assunzione.
Rilevava che la causa della propria mancata assunzione era da ricondursi alla qualificazione della sua prestazione lavorativa definita, nell'elenco inviato dalla Cooperativa EN al Dipartimento
Politiche Sociali del Comune ai fini del passaggio all'Azienda Speciale, “in sostituzione”, contro la chiara qualificazione contrattuale a tempo indeterminato. Per tali ragioni, ritenendo illegittima ed arbitraria la sua esclusione dal transito diretto alla e possedendo tutti i requisiti Parte_1 di cui all'art. 37 C.C.N.L, richiesti per detto transito, conveniva in giudizio quest'ultima per ottenere la tutela del suo buon diritto all'assunzione.
Si costituiva in giudizio , eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione Parte_1 del giudice adito in favore di quello amministrativo e, nel merito, contestando in fatto e in diritto le CP_ pretese della ricorrente. Veniva esteso il contraddittorio nei confronti dell' che chiedeva la condanna dell'Azienda al pagamento dei contributi non prescritti.
Il giudizio veniva concluso emettendo una sentenza che accoglieva le domande di CP_1
In particolare il giudice dichiarava l'illegittimità dell'esclusione della ricorrente, quale
[...] dipendente della Cooperativa EN, dal passaggio diretto all'Azienda Speciale Messina Social City
(MSC) e, per l'effetto, veniva dichiarato il suo diritto ad essere assunta alle dipendenze di MSC con contratto di lavoro a tempo pieno e indeterminato, mantenendo inalterate qualifica, mansioni ed anzianità di servizio maturate, con le garanzie di cui all'art. 2112 c.c.. Veniva, altresì, condannata l'Azienda Speciale Messina Social City a corrispondere alla le CP_1 retribuzioni medio tempore maturate dal 01/03/2019 all'effettiva ripresa dell'attività lavorativa, detratto l'aliunde perceptum relativo al periodo dal 01/03/2019 al 19/04/2019, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dal dovuto al soddisfo, nonché al versamento della relativa contribuzione previdenziale all' . Infine, l'Azienda Speciale Messina Social City, in persona del legale CP_2 rappresentante pro tempore, veniva condannata alla rifusione delle spese di lite in favore di CP_1
che venivano liquidate in € 4.628,50 per compensi professionali, oltre i.v.a., c.p.a. e
[...] rimborso spese generali, distratte ex art. 93 c.p.c. in favore dei procuratori anticipatari avv.ti Corrado
Martelli e Cinzia Urzì Brancati;
compensate integralmente le spese di giudizio nei confronti dell' . CP_2
Con atto di appello depositato il 4/3/2023 impugnava la sentenza di prime cure Parte_1 per le ragioni meglio descritte in parte motiva e chiedeva il rigetto delle domande spiegate in primo grado, con vittoria di spese e compensi per il doppio grado di giudizio. CP_ Si costituiva in giudizio che invocava il rigetto dell'appello, mentre l' restava Controparte_1 contumace. Indi la causa veniva istruita mediante la richiesta di chiarimenti a MSC e, all'udienza odierna a trattazione orale, decisa come in atti con dispositivo pubblicato telematicamente.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di appello censura la sentenza di primo grado nella parte in Parte_1 cui il Giudice del Lavoro ha ritenuto di non accogliere l'eccezione di carenza di giurisdizione del giudice ordinario adito a favore del giudice amministrativo.
L'impugnante sostiene che la avrebbe contestato “le modalità con le quali il CP_1 Parte_2
– in particolare con la delibera di Giunta Municipale n. 605 del 13/11/2018, della quale il
[...]
Consiglio Comunale ha preso atto con delibera n. 67/C del 13.11.2018 e con la delibera di Consiglio
Comunale n. 68/C del 20.11.2018 - ha individuato i criteri di transito ed accertato il fabbisogno della
Azienda Speciale, individuato in 510 unità i soggetti aventi diritto al transito alla data del 30/09/2018 ed avrebbe censurato il modo in cui sono state determinate le modalità di transito”.
Muovendo da tale premessa, parte appellante ritiene che la critica ai criteri ed alle modalità di transito dei dipendenti in fase di internalizzazione dei servizi sociali, quali atti di macro-organizzazione della
P.A., sia devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo e non ordinario, con la conseguenza che la sentenza di primo grado è sul punto errata.
La censura è del tutto sprovvista di fondamento. A prescindere dalla qualificazione giuridica dell'Azienda Speciale, e dunque dall'eventuale natura di atto di macro organizzazione della determinazione del fabbisogno organico ai sensi dell'art. 2 del D. Lgs.vo 165/2001, va evidenziato che nel caso di specie detto atto non è oggetto di impugnazione, neppure in via incidentale, vertendo il giudizio esclusivamente sul riconoscimento del diritto all'assunzione, per passaggio diretto
(secondo la previsione di cui all'articolo 37 del C.C.N.L.), della , questione per la quale va CP_1 confermata la giurisdizione ordinaria. Con riferimento, invece, alla definizione delle modalità di transito la verifica giudiziale richiesta riguarda esclusivamente il rispetto delle previsioni contrattuali riguardanti il passaggio diretto. Dunque nessun atto di macro organizzazione è stato censurato nella fattispecie, quanto piuttosto il quomodo della relativa attuazione.
Con il secondo motivo di appello censura la sentenza di primo grado nella parte Parte_1 in cui, nel merito, il Giudice accoglie la domanda della ricorrente volta ad ottenere la declaratoria di illegittimità della sua esclusione dal passaggio immediato e diretto alla , con Parte_1 conseguente diritto della stessa al transito diretto, ritenendola in possesso dei requisiti richiesti ex art. 37 C.C.N.L., quale lavoratrice a tempo indeterminato presso la Cooperativa EN, dal 02.01.2015 al 19.04.2019.
Sostiene parte appellante che la sentenza sia errata in quanto , quale lavoratrice Controparte_1
“in sostituzione” presso la Cooperativa EN, non rientrava tra i soggetti aventi diritto al transito per carenza dei requisiti.
A sostegno del motivo di appello richiama la nota inviata dalla Cooperativa EN al
[...]
con la quale nel trasmettere l'elenco del personale in forza, Controparte_3 collocava l'istante tra il personale assunto per coprire la carenza di personale di ruolo, con ciò determinando la carenza dei requisiti per essere inserita tra i lavoratori aventi diritto al transito.
Sostiene, altresì, che il Giudice di prime cure, oltre a non tenere in considerazione la predetta qualificazione attribuita alla , già da sola sufficiente ad escluderla dal transito all'Azienda CP_1
Speciale, abbia erroneamente conferito credito al verbale di conciliazione redatto nel giudizio intercorso tra la stessa e la Cooperativa EN e con la quale la Cooperativa confermava CP_1 la qualificazione contrattuale della lavoratrice, a tempo indeterminato dal 31/12/2014 al 19.04.2019,
(conclusosi con la sent. n.362/2020 di declaratoria di cessazione della materia del contendere).
Secondo l'Azienda Speciale il predetto verbale di conciliazione sarebbe “privo di pregio giuridico”,
“di dubbia legittimità a livello contenutistico”, tardivamente prodotto e quindi inutilizzabile ed illegittimo in quanto redatto in assenza della , quale parte necessaria. Ribadisce Parte_1 che nessuna prova sia stata raggiunta in giudizio circa la titolarità di un contratto a tempo indeterminato tra la e la Cooperativa EN. CP_1
In particolare sostiene parte appellante che, sia al momento dell'avvio della procedura di internalizzazione, che della formazione degli elenchi degli aventi diritto al transito, la predetta appellata risultava tra il personale assunto dalla Cooperativa esclusivamente per la sostituzione di personale assente e, in quanto tale, non avente diritto al transito, bensì alla sola collocazione nella c.d.
“long list” ai fini della selezione.
Il motivo è degno di approfondimento. Il giudice di primo grado sembrerebbe aver conferito eminente valore, nella formazione del proprio convincimento, a quanto dichiarato dalla Cooperativa EN nel verbale di conciliazione del 3 dicembre 2019, a conclusione della controversia giudiziale fra la predetta Cooperativa e la , relativamente al fatto che la dicitura contenuta negli elenchi CP_1 inviati alla “in sostituzione” dovesse intendersi resa in modo assolutamente Parte_1 atecnico e non corrispondente all'effettiva posizione lavorativa della lavoratrice. Certamente ha ragione parte appellante nel ritenere che quanto contenuto nel verbale di conciliazione non possa costituire prova alla stessa opponibile, rimasta estranea a quel giudizio.
Il giudice di primo grado prende in considerazione, tuttavia, detto verbale esclusivamente al fine di ritenere che, a fronte dell'esistenza di un rapporto lavorativo di natura subordinata intercorso fra la
Cooperativa e la con contratto a tempo indeterminato part-time (documentato in atti già con CP_1 allegazione all'atto introduttivo del giudizio) la dicitura utilizzata dalla Cooperativa negli elenchi inviati non potesse essere intesa quale modificazione della qualificazione originaria del rapporto individuale che, aggiunge questo Collegio, espressamente prevedeva (patto per clausole flessibili) la possibilità, al verificarsi di determinate necessità aziendali e/o per inderogabili necessità del lavoratore, di poter modificare temporaneamente la collocazione della prestazione lavorativa nell'ambito della stessa o per un certo periodo di tempo. Resta, dunque, l'indubitabile elemento fattuale, comprovato documentalmente, che era titolare di contratto lavorativo a Controparte_1 tempo indeterminato in regime di part-time a decorrere dal 31/12/2014, ancora in essere al momento del passaggio.
E da tale presupposto fattuale non può prescindersi. Peraltro dalla documentazione prodotta dalla stessa all'atto della costituzione in primo grado si evince che nell'elenco dei Parte_1 lavoratori definiti “in sostituzione” viene anche indicata la tipologia contrattuale in corso, espressamente richiamata, per la , “a tempo indeterminato”. Con ogni evidenza, dunque, la CP_1
“sostituzione” era volta a qualificare esclusivamente la modalità di impiego dell'appellata che, unitamente ad altro personale, veniva utilizzata per coprire eventuali posti per qualsiasi ragione vacanti. Dunque le motivazioni addotte dall'appellante a sostegno delle proprie argomentazioni difensive si scontrano con l'insormontabile dato documentale che anche nell'elenco trasmesso dalla
EN la , seppure in concreto utilizzata a quella data per sostituire personale assente, era CP_1 comunque espressamente considerata quale rientrante fra il personale assunto a tempo indeterminato.
A fronte del dato documentale occorre tuttavia considerare le argomentazioni sollevate dall'appellante relativamente al diverso orario lavorativo dell'appellata, in regime di part-time a n.6 ore, quale sintomatico della natura sostitutiva della prestazione, incontroverso dovendo ritenersi che l'assunzione fosse avvenuta nella qualifica di assistente/accompagnatore del servizio di trasporto dei portatori di handicap ai centri occupazionali-riabilitativi del Comune di Pt_1
L'argomento è suggestivo ma avrebbe richiesto un approfondimento istruttorio nel primo grado di giudizio circa i criteri utilizzati da EN nella destinazione del personale (seppure assunto in relazione ai servizi appaltati, al tempo, dal alle sostituzioni, approfondimento Parte_2 mai sollecitato in primo grado e che, tuttavia, questa Corte non ritiene necessario introdurre in questo grado di giudizio dovendosi ritenere, invero, fondato il terzo motivo di appello con cui Parte_1
si duole che la sentenza di primo grado abbia dichiarato illegittima l'esclusione della
[...] CP_1 dal transito diretto, ritenendo non correttamente individuati tutti i soggetti aventi diritto al transito, poiché i 510 operatori reclutati (in corso di giudizio si apprenderà, poi, che il personale dei lavoratori transitati è stato pari a 500 unità) non erano stati predeterminati in base al fabbisogno dell'Azienda
Speciale, ma erano rappresentati da tutti i lavoratori in quel momento impiegati nelle Cooperative esterne e, specificamente, nei servizi appaltati, e non in sostituzione di lavoratori assenti per varie ragioni.
La critica alla sentenza muove dal presupposto che il giudice di prime cure avrebbe erroneamente interpretato le delibere del Consiglio Comunale n. 67/C, 68/C e 69/C, il cui contenuto era stato avallato dalle sigle sindacali coinvolte nella fase di tavolo tecnico, e dalle quali sarebbe chiaramente evincibile che il numero totale degli operatori da coinvolgere nel transito diretto, fosse al contrario già stato predeterminato in 510, tali essendo le unità di personale concretamente addette in maniera stabile all'espletamento dei servizi appaltati dal L'Azienda Speciale avrebbe, pertanto, Pt_2 correttamente escluso i lavoratori in sostituzione, anche in questo caso di concerto con le O.O.S.S., ai quali avrebbe riservato l'inserimento nella long list per consentire loro un'occupazione a tempo determinato in attesa di stabilizzazione.
Sulla specifica questione il giudice di primo grado ha ritenuto che dalla complessiva disamina di tali documenti “si evince come il numero di 510 operatori sociali non sia affatto individuato quale fabbisogno complessivo della costituenda Azienda, ma solo quale numero totale di lavoratori già impegnati presso le Cooperative, da coinvolgere nel transito ex art 37 CCNL”.
Ora, anche se si conviene con il giudice di primo grado circa il fatto che il numero di 510 unità fosse stato individuato sulla scorta delle unità di personale concretamente assegnate ed utilizzate nei servizi appaltati, onde garantirne la stabilità occupazionale ai sensi della disposizione contrattuale, va tuttavia anche sottolineato che non può prescindersi dalla compatibilità del numero delle assunzioni con il bilancio di MSC.
Procedendo alla disamina della documentazione allegata si osserva, poi, in proposito che: -in sede di tavolo tecnico del 25 febbraio 2019 fra Assessorato Servizi Sociali-Messina Social City e
Organizzazioni Sindacali la stessa menzionava la decisione dell'amministrazione comunale Pt_3 di applicare l'articolo 37 del C.C.N.L. a tutto il personale che alla data del 28 febbraio 2019 risultasse in attività;
-nel corso del successivo tavolo tecnico del 26 febbraio 2019 e nel verbale del Consiglio di
Amministrazione n. 9 del 26 febbraio 2019 veniva ribadito che il transito avrebbe riguardato tutti i dipendenti delle cooperative in possesso dei necessari requisiti (dipendenti con contratto a tempo indeterminato e con anzianità di servizio di almeno 6 mesi);
-la deliberazione del Consiglio Comunale n. 68/C del 20 novembre 2018 riguardava esclusivamente la proposta di internalizzazione dei servizi sociali e la discussione di alcuni emendamenti e venivano assicurate le risorse limitatamente ai successivi 3 anni in ragione del fatto che le norme contabili non consentissero di andare oltre;

-la deliberazione del Consiglio Comunale n. 67/C del 20 novembre 2018 riguardava la delibera di giunta comunale n. 605 del 13 novembre 2018 in materia di criteri di transito nell'agenzia
[...]
. In essa chiaramente si evidenzia come il numero di 510 unità fosse stato determinato Parte_1 sulla base dei numeri contenuti nei capitolati d'appalto, ossia considerando il personale contrattualizzato. Inoltre veniva approvata la delibera n. 605 di cui sopra con l'approvazione del documento “criteri di transito nell'agenzia delle risorse umane già inserite Parte_1 presso le cooperative aggiudicatarie dei servizi sociali finanziati con il bilancio comunale” che ancora una volta garantiva i livelli occupazionali dei lavori impiegati nelle cooperative appaltatrici dei servizi sociali comunali alla data del 30 settembre 2018;
-proprio con riferimento all'applicazione dell'articolo 37 del C.C.N.L. in favore dei lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario assistenziale la determinazione n. 648 del 13 novembre 2018 ribadiva che l'individuazione del personale avrebbe dovuto tenere conto, fra gli altri, del titolo professionale richiesto per la tipologia del servizio oggetto dell'appalto e del contratto di assunzione nelle cooperative nell'ambito dei servizi del e, sotto il profilo del contenimento Parte_2 della spesa e del risanamento, si dava atto di tutte le misure adottate dal necessarie a Pt_2 garantire, nella prospettiva temporale di durata del piano di riequilibrio, un equilibrio economico finanziario veritiero e durevole nel tempo.
Va pure evidenziato che l'articolo 37 del C.C.N.L. recita al paragrafo B): “l'azienda subentrante, nel caso in cui siano rimaste invariate le prestazioni richieste e risultanti nel capitolato d'appalto o convenzione, assumerà, nei modi e condizioni previsti dalle leggi vigenti, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro da parte dell'impresa cessante, il personale addetto all'appalto o convenzioni stessi…………”. In definitiva va ribadito che il numero di 510 unità è stato individuato sulla base dei numeri contenuti nei capitolati d'appalto e, dunque, considerando il personale ivi contrattualizzato.
Risulta, ancora, dagli atti di causa che già il capitolato speciale d'oneri relativo all'affidamento del servizio di trasporti per soggetti con disabilità ai centri occupazionali-riabilitativi prevedeva l'utilizzo di 31 lavoratori dei quali: n. 1 Coordinatore, n. 11 + 4 autisti muniti di patente per la guida di mezzi idonei al trasporto dei soggetti con disabilità e, infine, n. 11 + 4 assistenti con la funzione di accompagnatrice/ore. Conseguentemente in relazione al detto servizio MSC era tenuta a garantire il passaggio diretto a n. 11 + 4 assistenti accompagnatori ed è ciò che in concreto è stato fatto, esattamente sulla scorta dei nominativi comunicati da EN in apposito elenco allegato in atti.
Sussiste, infatti, piena corrispondenza fra i nominativi di cui all'elenco e quelli contenuti nell'allegato
C alle note da ultimo depositate da MSC riguardante il personale assunto per passaggio diretto nel servizio di trasporto dei soggetti portatori di handicap (in cui gli assistenti accompagnatori sono indicati quali OSA).
Circa le modalità concrete per l'applicazione del passaggio diretto era previsto nell'apposito documento “Criteri di transito nell'agenzia delle risorse umane già in servizio Parte_1 presso le cooperative aggiudicatarie dei servizi sociali finanziati con il bilancio comunale” approvato dalla Giunta Comunale con la Deliberazione 648/2018, che si sarebbe tenuto conto, in ossequio ai principi di imparzialità e trasparenza nell'individuazione del personale da assumere, delle risultanze CP_ dell'estratto storico contributivo e dell'effettivo impiego negli anni da parte dei soggetti impegnati nei servizi gestiti dalle cooperative in appalto per conto del proprio al Parte_2 fine di “perseguire la continuità delle condizioni di lavoro acquisite dal personale”.
Orbene resta incontrastato il dato documentale di cui alla nota della società cooperativa EN del 4 aprile 2019 nel quale viene specificamente indicato l'elenco del personale utilizzato nei servizi sostitutivi, comprendente l'odierna appellata. Così come emerge documentalmente che i nominativi
OSA contenuti nel suddetto elenco non risultano neppure assunti per passaggio diretto nel servizio di cui si discute. Ne consegue che solo ai lavoratori assegnati stabilmente al servizio sia stato, coerentemente, consentito il passaggio diretto.
La ricorrente in primo grado, tuttavia, nel fondare il proprio diritto esclusivamente in base all'art. 37 del C.C.N.L., senza allegare alcunché circa l'illegittimo inserimento, nel passaggio diretto, di personale non avente diritto o, comunque, senza nulla argomentare circa il proprio diritto potiore rispetto al personale cui il transito era stato garantito, non consente a questa Corte di accertare la fondatezza del suo diritto. Fondatezza che non può prescindere dal limite di assunzione fissato, in accordo con i sindacati, in relazione al solo personale stabilmente impegnato nell'assolvimento dei servizi appaltati e corrispondente, numericamente, al personale destinato a detti servizi in sede di capitolato di appalto, accordando al restante personale (ossia tenendo conto della presenza di altro personale fa cui quello destinato alle sostituzioni) l'inserimento nella c.d. long list, in virtù del quale molti lavoratori, fra cui la , sono stati alfine stabilizzati. CP_1
Per quanto sin qui motivato la sentenza di primo grado va integralmente riformata. Appaiono sussistere, tuttavia, gravi motivi, in considerazione della complessità della fattispecie, per compensare integralmente le spese dell'intero giudizio tutte le parti.


P.Q.M.


Definitivamente pronunciando sull'appello proposto dall' avverso Controparte_4 la sentenza n.162/2023 del Tribunale di Messina del'1/2/2023 così provvede: in accoglimento dell'appello, rigetta il ricorso proposto da il 4/7/2019. Controparte_1
Compensa tra tutte le parti costituite le spese del doppio grado di giudizio.
Messina, 4/3/2025
Il Consigliere est. Il Presidente
(dott. C. Zappalà ) (dott. B. Catarsini)