REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ANCONA, prima sezione civile, composta dai seguenti Magistrati:
Dott.ssa Annalisa Gianfelice - Presidente
Dott.ssa Paola De Nisco - Consigliere
Dott.ssa Paola Damiani - Giudice Ausiliario rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nel procedimento civile in grado di appello iscritto al n. 723/2022 R.G.A.C., posto in decisione con ordinanza del 5.11.2024 e riservato a sentenza con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c., a seguito di deposito telematico di note scritte dei procuratori delle parti contenenti le sole istanze e conclusioni, in esecuzione del provvedimento Presidenziale emesso ex art. 127 ter c.p.c., nella formulazione introdotta dall'art. 35 d.lgs. n. 149/2022, tra
Parte_1
(c.f. ), in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, con sede in P.IVA_1
Recanati (MC) alla Via G. Leopardi n. 21, elettivamente domiciliata in Ancona alla Via
Giannelli n. 36, presso lo studio dell'Avv. Marco Mosca, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce all'atto di appello appellante e
(c.f. ), in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, CP_1 P.IVA_2
con sede in San Ginesio (MC) alla Via Faleriense n. 25, quivi elettivamente domiciliata alla
Via Picena snc, presso lo studio dell'Avv. Monica Attili, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta in appello con appello incidentale appellata e appellante incidentale
Oggetto: contratti bancari in c/c – azione di accertamento del saldo, appello avverso la sentenza n. 596/2022 emessa in data 14/17.06.2022 dal Tribunale di Macerata
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CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso riportandosi ai rispettivi scritti difensivi, chiedendo l'accoglimento delle conclusioni ivi rassegnate e reiterate nelle note telematiche per la trattazione scritta
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza n. 596/2022 emessa in data 14/17.06.2022 il Tribunale di Macerata, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da nei confronti della CP_1
al fine di Controparte_2
rideterminare, previa depurazione dal tasso di interesse ultralegale, dall'illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, dalle somme addebitate a titolo di commissioni di massimo scoperto e di spese, il saldo effettivo dei rapporti bancari controversi e condannare la banca convenuta alla restituzione della complessiva somma di
€.143.390,69 o di altra ritenuta di giustizia, a titolo di indebito e, in subordine, quale indennità a titolo di arricchimento senza causa, relativamente al contratto di c/c di corrispondenza acceso in data 19.03.1984 ed ancora in essere al momento dell'introduzione del giudizio, con annesse diverse aperture di credito anche sotto forma di anticipo sbf, ha rideterminato il rapporto di dare avere sulla base dei conteggi eseguiti dal CTU, evidenziando al 30.04.2016 un saldo a credito della società attrice pari ad €.136.839,26 ed ha interamente compensato tra le parti le spese di lite e di CTU.
Avverso la citata sentenza ha proposto appello la Parte_1
chiedendone la riforma nella parte in cui ha dichiarato, in costanza
[...]
di conto corrente ancora aperto, l'inammissibilità della sola domanda di condanna e non anche delle domande ad essa “strumentali” aventi ad oggetto la richiesta di accertamento della nullità di alcune clausole del contratto e della conseguente rideterminazione del saldo, non considerando che la pendenza dell'apertura del conto fosse ostativa alla richiesta di ripetizione delle somme indebite;
il giudice di prime cure ha, altresì, errato per ver statuito in violazione dell'art. 112 c.p.c. in ordine a domande nuove (mutatio libelli) tardivamente formulate con la prima memoria istruttoria e consistenti nell'accertamento di nullità delle c.m.s. e degli interessi anatocistici, che avrebbe di conseguenza dichiarare inammissibili;
ulteriore vizio della sentenza attiene all'omessa valutazione della discontinuità degli estratti conto ai fini della riliquidazione dei relativi saldi periodici, eseguita sulla scorta degli accertamenti del CTU da ritenersi inattendibili ed inutilizzabili atteso che, per ovviare alla carenza di buona parte della documentazione (dall'apertura del rapporto in data 19.03.1984 fino al 1993, oltre al mese di giugno 1996), egli ha utilizzato il meccanismo delle scritture di raccordo, senza tuttavia ricostruire il saldo partendo dall'ultimo estratto conto cui poi
2 consegue la continuità del rapporto sino al termine dello stesso;
il giudicante si è, inoltre, riportato integralmente alle conclusioni del CTU, senza debitamente valutare le osservazioni del CTP della banca in riferimento agli interessi ultralegali, poiché per la validità dei c/c aperti prima dell'entrata in vigore del TUB era sufficiente l'indicazione del TAN presente in contratto, nonché per aver escluso la capitalizzazione trimestrale anche per il periodo successivo all'1.07.2000 in attuazione della delibera CICR del 9.02.2000, nonostante la banca si sia ad essa conformata adottando la paritetica e reciproca capitalizzazione degli interessi mediante apposita pubblicazione in Gazzetta Ufficiale;
la sentenza ha errato, infine, per aver ritenuto non pattuite le c.m.s. applicate dalla banca, nonostante la presenza in atti del contratto datato 20.01.2009.
Si è regolarmente costituita in giudizio contestando in modo specifico CP_1
l'avverso gravame chiedendone il rigetto ed evidenziando la correttezza della sentenza gravata per aver rilevato che la domanda principale ha ad oggetto l'accertamento della illiceità della clausole e degli addebiti con conseguente rideterminazione del saldo effettivo e, soltanto in via subordinata, la condanna alla restituzione del saldo positivo, essendo ammissibile la richiesta di accertamento degli addebiti quando il conto corrente è ancora aperto;
corretta è da ritenersi la sentenza per aver deciso anche sulla domanda di accertamento dell'anatocismo e della illegittimità della c.m.s. applicata e non pattuita, sebbene entrambe ampiamente contestate in citazione e dunque inserite nel thema decidendum della controversia in sede di prima memoria istruttoria;
infondato è anche il motivo di gravame che critica la CTU per aver utilizzato le scritture di raccordo, reiterando parte appellante le stesse doglianze già disattese dal CTU in sede di osservazioni, essendo presenti in atti, relativamente al mese di giugno 1996 per il quale manca il conto movimenti, sia il conto scalare che la determinazione delle competenze, trattandosi di documenti idonei a consentire la ricostruzione dell'andamento del rapporto in modo certo e non approssimativo;
corretta è la motivazione del provvedimento mediante richiamo alle conclusioni del CTU, sia in punto di interessi ultralegali (quanto all'applicazione del tasso sostitutivo ex art. 117 TUB per il periodo dal 18.04.2002 al 2.01.2006 per la presenza del solo TAN e non anche del TAE, in ossequio alla giurisprudenza che sancisce la nullità per indeterminatezza anche dei contratti anteriori ante TUB che prevedano il solo TAN, in quanto rimedio derivante direttamente dall'art. 1284 c.c.), sia in punto di anatocismo
(avendo il CTU correttamente mantenuto la capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi e passivi unicamente nel periodo dal 20.01.2009 al 31.12.2013, eseguendo dei ricalcoli separati con riferimento alla data dei "contratti" e non alla data di accensione del "rapporto",
3 essendo questi gli unici risultati conformi alle prescrizioni dell'art. 6 Delibera CICR), sia in punto di c.m.s.(essendo stata pattuita per la prima volta nel contratto del 20.01.2009 soltanto come percentuale di calcolo, ma senza stabilirne la base e la periodicità), sia infine in punto di valute (ricondotte dal CTU alla data contabile dell'operazione solo nel periodo dal
19.03.1984 al 23.04.2002, in quanto non pattuite o indeterminate per rinvio agli usi piazza e/o agli accordi interbancari).
Con il primo motivo di appello incidentale parte appellata ha chiesto la condanna della banca al pagamento della somma di €.136.839,26 accertata come dovuta, per effetto della intervenuta chiusura del c/c controverso in data 21.04.2022, quindi anteriormente al deposito della sentenza impugnata;
con il secondo motivo ha chiesto la riforma della sentenza nella parte in cui ha disposto l'integrale compensazione tra le parti delle spese di lite nonostante la quasi totale soccombenza della banca convenuta.
A seguito di ordinanza del 5.11.2024, precisate le conclusioni con note di trattazione scritta come in epigrafe, la Corte ha trattenuto la causa in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello è infondato e non merita accoglimento.
Con il primo motivo di gravame la difesa di parte appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui, rideterminato nell'ammontare di €.136.839,26 il saldo positivo in favore della società correntista, ha reputato ammissibile la domanda attorea avente ad oggetto l'accertamento dell'asserita illegittimità sia delle clausole pattuite, sia delle somme addebitate dalla banca con richiesta, collegata in via residua, di condanna alla restituzione della somma oggetto di accertamento anche a titolo di arricchimento senza causa, nell'assunto che l'azione di accertamento possa essere proposta anche in caso di conto corrente rimasto ancora aperto al momento dell'avvio del giudizio, ostando in tal caso unicamente l'azione di ripetizione e la conseguente decisione di condanna al pagamento della somma accertata come indebita.
Assume, nello specifico, parte appellante che il giudicante abbia erroneamente interpretato la domanda attorea e, di conseguenza, rigettato l'eccepita inammissibilità della domanda, in quanto formulata in termini di condanna e, soltanto in via incidentale (rectius: in via subordinata), in termini di accertamento della nullità/illegittimità contrattuale, consistendo la richiesta avanzata dalla correntista nella condanna della banca a titolo di ripetizione d'indebito (in via principale) ovvero a titolo di ingiustificato arricchimento (in via subordinata): a tal proposito, il giudice di prime cure non avrebbe, pertanto, considerato che il correntista non può agire nemmeno con l'azione di ripetizione di indebito fino a quando
4 non venga chiuso il conto in relazione al quale ha promosso il giudizio, posto che fino a quel momento non si può propriamente parlare di pagamenti aventi natura solutoria.
La doglianza è infondata.
Osserva la Corte, condividendo le argomentazioni logiche addotte dal primo giudice, che dalla lettura dell'atto introduttivo di citazione si evinca in modo evidente come l'oggetto della domanda sia rivolto in primis ad ottenere l'accertamento dell'esatto dare/avere tra le parti, previa dichiarazione di nullità e/o inefficacia e/o illegittimità delle somme indebitamente addebitate dalla banca sui conti correnti con essa intrattenuti, a titolo di interessi ultralegali, di anatocismo, di commissioni di massimo scoperto e di spese pattuite, addebitati in mancanza di pattuizione (cfr. pagg. 2-3-11-14 atto di citazione), con conseguente rideterminazione del saldo effettivo depurato dalle somme che dovessero accertarsi indebite, nonché ad ottenere la condanna della banca alla restituzione delle stesse, anche in via subordinata a titolo di arricchimento senza causa (“rideterminare il saldo effettivo dei rapporti bancari oggetto del presente giudizio al momento della data di citazione con riconteggio delle valute dalla data contabile delle singole operazioni, e condannare la Parte_1 alla restituzione del complessivo importo di € 143.390,69”: cfr. pag. 15 conclusioni atto di citazione).
Nelle premesse che in tema di esercizio del potere di interpretazione e qualificazione della domanda la Suprema Corte ha di recente ribadito il proprio consolidato orientamento, a tenore del quale “il giudice di merito, non condizionato dalle espressioni adoperate dalla parte, ha il potere-dovere di accertare e valutare il contenuto sostanziale della pretesa, quale desumibile non solo dal tenore letterale degli atti, ma anche dalla natura delle vicende rappresentate dalla parte e dalle precisazioni dalla medesima fornite nel corso del giudizio, nonché dal provvedimento concreto dalla stessa richiesto, con i soli limiti della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e di non sostituire d'ufficio un'azione diversa da quella esercitata” (così Cass. civ., ordin. 11 luglio 2022, n. 21865), in considerazione delle esaminate e ben esplicitate conclusioni dell'atto di citazione e del contenuto nel suo complesso, è da ritenersi corretta, da parte del Tribunale, la qualificazione giuridica della domanda quale accertamento negativo e non quale ripetizione di indebito, proprio in quanto sussistente, al momento della proposizione della domanda, la pendenza dei contratti in corso di validità, alla luce del principio espresso dalla Corte di Cassazione, con ordinanza n. 21646 del 5 settembre 2018, è stato chiarito che, a conto ancora aperto, non è proponibile anche una domanda di condanna al pagamento in via di ripetizione di indebito o ad altro titolo. Di
5 conseguenza, ponendosi l'avvenuta chiusura del conto quale condizione di ammissibilità della domanda di ripetizione dell'indebito, proprio l'apertura dei rapporti controversi ha indotto il primo giudice a ritenere, nel caso specifico, la domanda di condanna tamquam non esset, pur non dichiarandola espressamente inammissibile e limitando la propria decisione al ricalcolo del saldo a credito della società correntista, correttamente fondandola sulla realtà fattuale dedotta ed allegata in giudizio dalle parti (costituita dalla circostanza incontrastata dei rapporti giuridici ancora aperti al momento della proposizione della domanda).
Sempre in tema di ripetizione dell'indebito in caso di c/c aperto, va di seguito esaminato il primo motivo di appello incidentale con il quale parte appellata ha chiesto la condanna della banca al pagamento della somma di €.136.839,26 accertata come dovuta, per effetto della intervenuta chiusura del c/c controverso in data 21.04.2022, quindi anteriormente al deposito della sentenza impugnata.
Il motivo è fondato.
Reputa il Collegio, in aderenza al condivisibile orientamento giurisprudenziale formatosi sull'argomento, come la domanda di ripetizione di indebito, in cui il pagamento non è costruito come condizione di ammissibilità ma di procedibilità, possa essere recuperata attraverso l'estinzione del conto corrente qualora avvenga in pendenza di giudizio, dovendo i presupposti della domanda sussistere al momento della decisione: “Poiché le condizioni dell'azione debbono essere accertate con riferimento alla situazione esistente al tempo della pronunzia e non a quello della domanda, si deve ritenere fondata l'originaria pretesa se i fatti costitutivi di essa, ancorché insussistenti al momento in cui fu chiesto il decreto ingiuntivo (e tampoco al momento in cui furono emessi i documenti su cui si fonda la domanda di ingiunzione), sussistano al momento della decisione sull'opposizione, potendo influire il difetto dei caratteri di certezza, liquidità ed esigibilità del credito soltanto sul regolamento delle spese processuali” (così Corte di cassazione, Sez. VI ordinanza 25 gennaio 2018, n. 1854). E ancora, in materia, “Le condizioni dell'azione debbono essere accertate con riferimento alla situazione esistente al tempo della pronuncia e non a quello della domanda, per cui la originaria pretesa deve ritenersi fondata se i fatti costitutivi di essa, ancorché insussistenti al momento in cui fu chiesto ed emesso il decreto ingiuntivo, concorrano al momento della decisione sull'opposizione, atteso che con l'opposizione al decreto ingiuntivo si apre un ordinario giudizio di cognizione, nel quale il giudice non deve limitarsi ad accertare se, all'atto dell'emissione del decreto ingiuntivo, sussistevano tutte le condizioni all'uopo richieste dalle norme processuali, ma deve tener conto anche degli elementi acquisiti attraverso le deduzioni delle parti e le prove da esse offerte”: si veda
6 Cassazione, Ordinanza 9 novembre 2021, n. 32792 (sostanzialmente conformi, tre le altre,
Cassazione, sentenze 11 febbraio 1975, n. 528, in Banca, borsa, titoli credito, 1975, p. 34 e
Cassazione 16 luglio 1973 n. 2059).
Peraltro la Suprema Corte, con una recente pronuncia riguardante “la questione avente rilievo nomofilattico, dell'ammissibilità – e della compatibilità con il principio di unitarietà del rapporto di conto corrente bancario – dell'azione di ripetizione dell'indebito in costanza del rapporto di conto corrente bancario (conto c.d. aperto)”, ha cassato la statuizione di
“inammissibilità” dell'azione di ripetizione dell'indebito in costanza del rapporto di conto corrente pronunciata dal giudice di prime cure e condivisa anche dal giudice del gravame, che “nell'indicare le ragioni della ritenuta “inammissibilità” della predetta domanda, non ha, in realtà, correttamente applicato i principi enunciati dalle Sezioni Unite di questa
Corte nella sentenza n. 24418/2010 – pur citata nella sentenza impugnata – le quali hanno distinto tra rimesse ripristinatorie della provvista e rimesse solutorie” ed ha, pertanto, affermato il seguente principio di diritto: “l'azione di ripetizione dell'indebito può essere esercitata anche in costanza del rapporto di conto corrente bancario, ma, affinché la pretesa del correntista, cui sia stata illegittimamente addebitata una somma, seguita da un suo versamento, sia qualificabile come ripetizione di indebito pagamento, occorre che quel versamento abbia natura solutoria;
in caso contrario non è configurabile un diritto di ripetizione dell'indebito, ai sensi degli artt. 2033 e ss. cod. civ., in capo al correntista, il quale “potrà naturalmente agire per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell'addebito si basa e, di conseguenza, per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto stesso. E potrà farlo, se al conto accede un'apertura di credito bancario, allo scopo di recuperare una maggiore disponibilità di credito entro i limiti del fido concessogli. Ma non può agire per la ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha ancora avuto luogo” (Cass. Civ., Sez. I, 15 febbraio 2024, n. 4214).
Al lume dei suesposti autorevoli principi, in accoglimento dell'appello incidentale, la Corte condanna la al Controparte_2 pagamento della somma di €.136.839,26 oltre interessi legali dalla data della domanda all'effettivo soddisfo.
Con il secondo motivo la difesa di parte appellante critica la decisione impugnata nella parte in cui ha statuito in ordine a domande nuove tardivamente formulate con la prima memoria ex art. 183, co. 6 c.p.c., riguardanti l'accertamento in ordine all'anatocismo e alle c.m.s., in aggiunta a quelle oggetto di citazione introduttiva, omettendo ogni esame delle eccezioni sollevate dalla banca convenuta e della dichiarata non accettazione del contraddittorio.
7 La censura non coglie nel segno.
Sulla vexata quaestio riguardante la contrapposizione teorica fra la vietata mutatio libelli e la consentita emendatio libelli sono intervenute le Sezioni Unite con la pronuncia n.
12310/2015 le quali, fermo restando il divieto di introdurre una mutatio in pendenza del giudizio, hanno ampliato notevolmente i margini di ammissibilità della emendatio, rendendola possibile purché la domanda, così modificata, risult i comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio: “la modificazione della domanda ammessa a norma dell'art. 183 c.p.c. può riguardare anche uno o entrambi gli elementi oggettivi della stessa
(petitum e causa petendi), sempre che la domanda così modificata risulti comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio e senza che, perciò solo, si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte, ovvero l'allungamento dei tempi processuali” (cfr. Cass. civ., Sezioni Unite, sentenza n. 12310 del 15 giugno 2015).
La Suprema Corte sostiene, pertanto, che la mutatio libelli, da reputarsi in assoluto preclusa, si riscontrerebbe soltanto laddove “si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un petitum diverso e più ampio oppure una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima, ed in particolare su di un fatto costitutivo differente, così ponendo al giudice un nuovo tema d'indagine e spostando i termini della controversia, con l'effetto di disorientare la difesa della controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo”.
Nel tornare all'esame del caso concreto, reputa il Collegio che la domanda di accertamento dell'illegittima applicazione della capitalizzazione trimestrale -peraltro rilevabile anche d'ufficio- e della c.m.s. non pattuita è comunque da ritenersi connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio riguardante il ricalcolo del saldo di c/c, non comportando il suo esame né una compromissione delle potenzialità difensive dell'istituto di credito, né una dilatazione dei tempi processuali, potendo l'accertamento tecnico svolgersi in unica soluzione per l'accertamento di tutte le doglianze lamentate dalla correntista a carico della banca e con l'esame della medesima documentazione riguardante l'andamento del rapporto in contestazione.
Con il terzo motivo viene censurata la sentenza impugnata per aver omesso di valutare la mancanza di continuità degli estratti conto ai fini della riliquidazione dei relativi saldi periodici, in aderenza alle conclusioni della CTU che il giudicante avrebbe mutuato acriticamente senza operare una valutazione di inattendibilità -nel loro complesso- dei conteggi elaborati dall'Ausiliare, che ha riscontrato da una parte la presenza in atti di tutti gli estratti conto, con i rispettivi conti scalari, dal I trimestre 1992 al I trimestre 2016, ad
8 eccezione dell'estratto conto del solo mese di giugno 1996, per il quale è però presente l'estratto conto scalare trimestrale di cui si è avvalso il CTU, dall'altra l'assenza degli estratti conto, con i relativi conti scalari, dalla stipula in data 19.03.1984 fino al 31.12.1991.
Il motivo è infondato.
Osserva questa Corte territoriale come dall'analisi dell'elaborato peritale si evinca la correttezza, in aderenza al consolidato orientamento giurisprudenziale, dei presupposti metodologici adottati dal CTU che, dovendo supplire alla parziale carenza della documentazione iniziale (consistente, specificamente, nella mancanza degli estratti conto e scalari dei primi 7 anni di rapporto, a fronte della presenza in atti della serie continuativa di ben 24 anni di estratti conto e scalari), si è attenuto strettamente al quesito, partendo -in mancanza di produzione degli estratti conto inziali- dal saldo risultante alla data dell'estratto conto più risalente prodotto dal correntista, in modo da pervenire a risultati da ritenersi del tutto attendibili e aderenti alla realtà fattuale e tali da non alterare i saldi indicati negli estratti conto della oggetto di ricostruzione. CP_2
Il metodo impiegato dal CTU è, dunque, da ritenersi in linea con quanto affermato dal
Supremo Collegio che, dopo aver riaffermato il principio, ormai del tutto consolidato, secondo cui l'onere di provare l'illegittimità degli addebiti in conto corrente grava sul cliente che agisca nei confronti della banca e deve essere assolto mediante la produzione degli estratti conto (cfr. Cass. Civ., Sez. VI, 13.01.2021, n. 450 e Cass. Civ, Sez. I,
17.04.2020, n. 7895), si è soffermata ad analizzare il caso del correntista che non abbia prodotto in giudizio l'intera documentazione bancaria, necessaria al fine di ricostruire il rapporto di dare e avere tra le parti sin dall'origine. Sull'argomento, la stessa giurisprudenza di legittimità ha più volte sostenuto che, una volta accertata la nullità della pattuizione di interessi ultralegali a carico del correntista, la rideterminazione del saldo del conto debba necessariamente avvenire attraverso l'integrale ricostruzione del dare-avere, con applicazione del tasso legale, sulla base della serie completa dei relativi estratti, a partire dalla data dell'apertura fino alla data di chiusura del conto corrente, con la precisazione che la mancanza di documentazione relativa ad alcuni segmenti temporali non deve necessariamente condurre al rigetto della domanda del correntista: “In mancanza dei contratti di conto corrente e degli estratti conto completi, il Giudice, qualora il cliente limiti
l'adempimento del proprio onere probatorio soltanto ad alcuni aspetti temporali dell'intero andamento del rapporto, versando la documentazione del rapporto in modo lacunoso e incompleto, valutate le condizioni delle parti e le loro allegazioni (anche in ordine alla conservazione dei documenti), può integrare la prova carente sulla base delle deduzioni in
9 fatto svolte dalla parte, anche con altri mezzi di cognizione disposti d'ufficio, in particolare con la consulenza contabile, utilizzando, per la ricostruzione dei rapporti di dare e avere, il saldo risultante dal primo estratto conto, in ordine di tempo, disponibile e acquisito agli atti” (v. Cass. Civ., Sez. II, ordinanza n. 4718 del 14.02.2022).
Ed infatti, non avendo l'estratto conto valore di prova legale, “è possibile procedere alla ricostruzione (n.d.r. del rapporto di dare-avere) anche attraverso altre prove documentali o argomenti di prova desunti dalla condotta processuale tenuta dal correntista o dalla banca”
(così Cass. Civ., Sez. I, 4.04.2019, n. 9526; Cass. Civ., Sez. VI, 4.02.2020, n. 2435; App.
Napoli, Sez. IX, 18.11.2021, n. 4301, nonché Trib. Roma, Sez. XVI, 21.12.2021, n. 19893), essendo consentita l'integrazione della prova carente mediante CTU alla luce di elementi probatori diversi dagli estratti conto e che sarà ammessa dal giudice unicamente in presenza di una produzione documentale, da parte del correntista, in minima parte lacunosa e purché la ricostruzione operata dal consulente possa comunque ritenersi attendibile.
La Corte di Cassazione, peraltro, sempre in sede di accertamento del saldo in mancanza degli estratti conto per alcuni limitati mesi, ha persino ritenuto come “i singoli periodi coperti invece dagli estratti conto potessero essere considerati come autonomi tra di loro, con saldo di partenza sempre coincidente con quello dell'estratto conto disponibile dopo
l'interruzione” (cfr. Cass., I sez. civ., sentenza n. 2660 del 30.01.2019): situazione che esula, comunque, dal caso di specie, in cui per la ricostruzione dei rapporti durati ben 32 anni, il
CTU non ha rinvenuto solo i primi 7 anni, ma ha avuto a disposizione l'intera serie di estratti conto dei 25 anni successivi fino alla data di chiusura del conto.
Dall'applicazione di tali trascritti principi discende, pertanto, l'infondatezza dell'esaminato motivo di gravame.
Con il quarto ed ultimo motivo la difesa appellante si duole del ragionamento del primo giudice che, nel recepire acriticamente le conclusioni del CTU, sarebbe incorso nell'omessa motivazione del provvedimento, senza considerare le censure mosse dal CTP della banca e senza minimamente giustificare la propria decisione di scegliere l'ipotesi di calcolo “B” tra quelle proposte dal CTU.
L'appellante, in particolare, lamenta l'erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto indeterminati gli interessi ultralegali in quanto dalla stipula fino al 17.04.2002 il ricalcolo è avvenuto con l'applicazione degli interessi legali a causa dell'indeterminatezza per rinvio agli usi piazza dei tassi, sia attivi che passivi, non avendo il giudice considerato che il rapporto era stato acceso prima della legge sulla trasparenza, per cui la sola indicazione del rendeva determinato il tasso di interesse e quindi inapplicabile l'ipotesi di calcolo “B”, Con
10 inoltre, per il periodo successivo fino al 19.01.2009 (dal 20.01.2009 al 30.04.2016, essendo stati correttamente determinati sia l'interesse passivo che l'interesse attivo, il CTU ha mantenuto i medesimi tassi applicati dalla banca) vi sarebbe stata un'erronea applicazione del tasso sostitutivo ex art. 117 TUB in sede di ricalcolo, in quanto per le operazioni attive ha applicato il tasso minimo dei BOT, mentre per le operazioni passive ha applicato il tasso massimo.
Ulteriore elemento di doglianza attiene alla capitalizzazione trimestrale che secondo l'appellante avrebbe dovuto essere mantenuta con decorrenza dall'1.07.2000, trattandosi di conto aperto prima di detta data, stante altresì l'avvenuto adeguamento della banca alla delibera CICR 9.02.2000 mediante pubblicazione in G.U. dell'informativa della modifica alla clientela, nonché della circostanza che il CTU non abbia ritenuto la c.m.s. contenuta nel contratto del 20.01.2009 come correttamente pattuita, essendo sufficiente ai fini della sua determinabilità anche la sola indicazione della misura percentuale della commissione ed essendo la concreta modalità di calcolo rinvenibile nelle istruzioni per la rilevazione del
TEGM pubblicata dalla Banca d'Italia, considerato altresì che gli scalari e le comunicazioni da variazione inviate al cliente conterrebbero esaustivamente l'indicazione della misura della c.m.s.
Il motivo non appare condivisibile.
Reputa la Corte sufficiente la motivazione della sentenza che richiama le conclusioni del
CTU, come da giurisprudenza consolidata, potendo il vizio di motivazione “legittimamente dirsi sussistente solo quando, nel ragionamento del giudice di merito, sia rinvenibile traccia evidente del mancato esame di punti decisivi della controversia, o quando esista insanabile contrasto tra le argomentazioni complessivamente adottate, tale da non consentire
l'identificazione del procedimento logico – giuridico posto a base della decisione” (cfr.
Cass. 9.8.2007, n. 17477; Cass. 7.6.2005, n. 11789).
In particolare, “il giudice del merito, quando aderisce alle conclusioni del consulente tecnico che nella relazione abbia tenuto conto, replicandovi, dei rilievi dei consulenti di parte, esaurisce l'obbligo della motivazione con l'indicazione delle fonti del suo convincimento;
non è quindi necessario che egli si soffermi sulle contrarie deduzioni dei consulenti di fiducia che, anche se non espressamente confutate, restano implicitamente disattese, perché incompatibili con le argomentazioni accolte” (così Cass. civ., Sez. II,
Ordin. 17.04.2019, n. 10747).
A parere del Collegio, correttamente il primo giudice, sulla scorta delle convincenti e condivisibili argomentazioni del CTU, ha rilevato per il periodo dal 19.03.1984 al
11 17.04.2002 l'indeterminatezza per rinvio agli usi piazza dei tassi, sostituendo gli interessi applicati dalla banca con gli interessi legali, in ossequio all'orientamento giurisprudenziale, da ultimo ribadito con ordinanza n. 34600 del 24.11.2022 dalla Corte di Cassazione, a tenore del quale “i contratti bancari sottoscritti prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo
n.385/1993 restano regolati alle norme previgenti. Talché, in caso di nullità della clausola interessi (nella specie per rinvio alle condizioni su piazza, come nel caso di specie: n.d.r.),
l'art. 117 TUB resta inapplicabile anche per il periodo successivo alla sua entrata in vigore. La Suprema Corte ha dunque sancito il seguente principio di diritto: << La disposizione di cui all'art.117, comma 7, t.u.b., che determina il tasso sostitutivo in ipotesi di tassi ultralegali non è retroattiva, onde la disciplina ivi prescritta non si estende ai contratti conclusi prima dell'entrata in vigore della detta norma>>.
Per quanto riguarda il periodo successivo e in relazione alle modalità di ricalcolo in base ai
BOT dei 12 mesi precedenti in ipotesi di nullità per omessa o insufficiente indicazione del tasso ex art. 117, co. 7, TUB, non può che rinviarsi a quanto di recente ribadito dalla
Suprema Corte, che con la sentenza n. 29576 del 24.12.2020, in relazione all'applicazione del cit. art. 117, ha specificato che il tasso minimo e massimo dei buoni ordinari del tesoro emessi nei dodici mesi precedenti, “rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive”, debba essere inteso come segue:
– applicazione del tasso nominale minimo dei BOT ai saldi debitori del conto (saldi dare), derivanti cioè da operazioni attive della banca (prestiti al cliente);
– applicazione del tasso nominale massimo ai saldi creditori (saldi avere), derivanti invece dalle operazioni passive (annotazioni a credito per il cliente).
La Cassazione, alla luce degli enunciati principi, ha elaborato il seguente principio di diritto
“Ritiene il Collegio che il congegno integrativo previsto dall'art. 117, comma 7, del Testo
Unico Bancario, collegando il tasso minimo e massimo dei buoni ordinari del tesoro emessi nei dodici mesi precedenti, “rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive”, debba essere inteso nel senso dell'applicazione del tasso minimo ai saldi debitori del conto
(saldi dare), derivanti cioè da operazioni attive, ed il tasso massimo ai saldi creditori
(avere), derivanti invece dalle operazioni passive. La distinzione tra operazioni attive a passive va poi senz'altro effettuata sulla base delle comuni regole di tecnica bancaria, secondo cui: – sono operazioni passive quelle di raccolta fondi, con cui la banca si procura
i mezzi necessari alla sua funzione di intermediazione creditizia, così divenendo debitrice verso coloro che le forniscono i mezzi;
esse determinano il sorgere di costi, costituiti da interessi passivi;
– sono operazioni attive quelle di impiego fondi, con cui la banca utilizza i
12 mezzi in suo possesso, divenendo creditrice verso i destinatari dei fondi;
esse determinano il sorgere di ricavi, costituiti da interessi e commissioni attive” (cfr. Cassazione Civile, sez. I, sent. n. 29576 del 24.12.2020), proprio come operato dal CTU nel caso controverso e ribadito anche in sede di risposta alle osservazioni mosse dal CTP.
Quanto, inoltre, alle censure mosse nel merito della ricostruzione contabile a proposito dell'erronea non debenza delle somme addebitate a titolo di capitalizzazione anche dopo l'entrata in vigore della delibera CICR 9.02.2000 n. 7, che prevede la uniforme periodicità delle condizioni di conto, l'orientamento giurisprudenziale più diffuso è da ritenersi quello di richiedere l'approvazione del cliente non solo quando prima di quella data il contratto fosse sprovvisto di una clausola di capitalizzazione, ma anche nei casi in cui vi fosse ma tale clausola sia da considerare nulla, poiché in entrambi i casi la previsione dell'anatocismo, seppur con la stessa periodicità, è peggiorativa rispetto alla situazione applicabile al rapporto prima di quel momento.
Nella premessa che l'indicazione data al CICR di stabilire le regole in ordine alla capitalizzazione degli interessi bancari, che ha portato alla emanazione della delibera in esame, è avvenuta a mezzo della modifica dell'art. 120, co. 2, TUB operata tramite la promulgazione dell'art. 25, co. 3, d.lgs. n. 342/993, va ricordata la dichiarazione di illegittimità (cfr. Corte Cost., sent. n. 425/2000) dell'intero suddetto co. 3, sancendo così la inefficacia della norma non solo per la parte che eliminava ogni normativa per il periodo pregresso, ma anche per quella che conteneva l'indicazione dei principi da seguire nell'emanazione della delibera stessa, finalizzata a disciplinare i rapporti in essere. Per effetto della pronuncia della Consulta, dunque, le clausole anatocistiche contenute nei contratti in essere restano disciplinate, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, dalla normativa anteriormente in vigore, come opportunamente osservato dalla Cassazione (cfr. Sent. 21095/04, nonché Cass. n. 1222 del 20.08.2003), con nullità delle preesistenti clausole anatocistiche per violazione dell'art. 1283 c.c., in tal modo perdurando per i contratti in essere gli effetti di nullità della clausola, in assenza e sino al riscontro della esplicita approvazione scritta del cliente;
il principio è stato poi ribadito dalle
Sezioni Unite della Cassazione, che hanno confermato la contrarietà a legge e la nullità delle clausole di capitalizzazione periodica degli interessi (così Cass. Civ., SS.UU., 2 dicembre
2010, n. 24418).
Per quanto qui interessa, all'art. 7 la suddetta delibera ha regolamentato la procedura prevista, per ogni istituto bancario, per adeguare le condizioni contrattuali aventi ad oggetto gli interessi anatocistici trimestrali stipulate anteriormente all'entrata in vigore della delibera
13 medesima. Il secondo comma dell'art. 118 TUB a sua volta ha previsto che “Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: "Proposta di modifica unilaterale del contratto", con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. Nei rapporti al portatore la comunicazione è effettuata secondo le modalità stabilite dal CICR. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua applicazione. In tale caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate”.
E', quindi, sorta la questione se la clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi a condizione di reciprocità avesse o meno valenza peggiorativa e quindi se, avendo essa banca provveduto a darne pubblicità nelle forme previste dalla delibera CICR 2.09.2000, detta clausola avrebbe potuto essere applicata non essendo necessaria la forma scritta imposta dal terzo comma dell'art. 118 TUB.
La Suprema Corte sul punto (cfr. Cass. ord. n. 7105 del 12/3/2020) ha ritenuto che “la sostituzione della reciproca capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi e passivi all'assenza di capitalizzazione per effetto della declaratoria di nullità della clausola contrattuale anatocistica, rende evidente che vi sia stato un peggioramento delle condizioni contrattuali precedentemente applicate al conto corrente per cui è causa, sicché, proprio in applicazione dell'art. 7, comma 3 della delibera CICR (per cui “nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela”) sarebbe stato necessario nella fattispecie in esame un nuovo accordo espresso tra le parti, non essendo ammissibile un adeguamento unilaterale”
Ed ancora, sempre la Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 267779/2019, ha affermato
“che è inappropriato spacciare per miglioramento il passaggio al regime della trimestralizzazione per tutti gli interessi, giacché il raffronto deve essere effettuato tra
l'assenza di capitalizzazione degli interessi debitori, quale conseguenza della nullità della clausola e la loro capitalizzazione trimestrale a seguito dell'intervento del CICR 2000.
Sul punto specifico, anche codesta Corte, con orientamento consolidato formulato per la prima volta con sentenza 420/16, ha affermato che “l'art. 7 della delibera CICR 9.2.00, che ha dettato una regolamentazione dei rapporti bancari precedentemente costituiti, così dispone:
14 1) Le condizioni applicate sulla base dei contratti -stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della presente delibera devono essere adeguate alle disposizioni in questa contenute entro il 30.6.00 e i relativi effetti si producono a decorrere dal successivo 1 luglio.
2) Qualora le nuove condizioni contrattuali non comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari finanziari, entro il medesimo termine del 30.6.00, possono provvedere all'adeguamento, in via generale, mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. Di tali nuove condizioni deve essere fornita opportuna notizia per iscritto alla clientela alla prima occasione utile, e, comunque, entro il 30.12.00.
3) Nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela.
Orbene, escluso che per stabilire la natura migliorativa o meno delle condizioni del contratto si possa far riferimento alla pregressa situazione fattuale (il calcolo dell'anatocismo trimestrale), è evidente che il termine di raffronto è il regolamento contrattuale nei limiti della rispondenza alla legge, vale a dire il difetto di ogni anatocismo.
Ne consegue che la “nuova” previsione di un anatocismo (anche se con la condizione della reciprocità) costituisce un peggioramento delle condizioni contrattuali (stante la mancata previsione di un siffatto sistema di calcolo ed il rapporto negativo tra gli interessi passivi e quelli attivi) e dunque richiede l'intervento di un accordo tra le parti che, nel caso, non risulta”.
Al riguardo occorre inoltre rilevare che, con una recente sentenza, la Suprema Corte ha confermato la direttrice tracciata dalle precedenti pronunce e la necessità di una nuova pattuizione “escludendo la possibilità di provvedere all'adeguamento delle predette clausole mediante la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, come consentito dal comma 2 dell'articolo 7, e rendendo invece necessaria una nuova pattuizione (cfr. Cass., Sez. I,
19/05/2020, n. 9140; 21/10/2019, nn. 26769 e 26779)". La soluzione convince per la sua coerenza rispetto non soltanto alla posizione consolidata della giurisprudenza, ma anche all'evoluzione normativa, che porta necessariamente a richiedere un nuovo accordo tra le parti per la validità delle clausole di capitalizzazione” (Cassazione, Sezione Prima Civile,
21 giugno 2021 n. 17634).
Non sussistono, dunque, ormai più dubbi sulla circostanza che il criterio di legittimità dell'anatocismo, individuato nella reciprocità della capitalizzazione, non può essere valido per i contratti già in essere alla entrata in vigore della delibera (20.04.2000), ma solo per
15 quelli di costituzione successiva, mentre per i contratti in corso a quella data, come quello che ci occupa, vale la disciplina precedente e quindi la nullità della clausola di capitalizzazione, con qualsiasi periodicità.
Nel caso di specie la clausola in esame non risulta essere stata rinegoziata espressamente per iscritto in data successiva all'entrata in vigore della circolare CICR 9.02.2000, pertanto la comunicazione di adeguamento dei contratti di conto corrente alla suddetta delibera, sebbene rappresenti una condizione necessaria per il rispetto della normativa sopraggiunta nel 2000, non può ritenersi di per sé sufficiente per ritenere valida la pari periodicità della capitalizzazione degli interessi operata dalla banca successivamente a tale comunicazione;
in conformità della citata giurisprudenza di legittimità deve infatti ritenersi necessario l'intervento di una nuova pattuizione per iscritto della clausola, atteso che si tratta in ogni caso di una modifica peggiorativa delle precedenti condizioni che non prevedevano alcuna valida pattuizione della capitalizzazione degli interessi passivi.
L'appellante, infine, critica la sentenza nella parte in cui non ha ritenuto correttamente pattuita la c.m.s. così come riportata nel contratto di affidamento del 20.01.2009, non considerando che la sola indicazione in contratto della sua misura percentuale risulti di per sé sufficiente a garantire una perfetta determinabilità.
Il motivo è infondato.
Sul punto si osserva che inizialmente la c.m.s. rappresentava il compenso spettante alla banca per la sola messa a disposizione del cliente di un affidamento, indipendentemente dal suo utilizzo o meno;
con il passare del tempo, tuttavia, essa ha avuto diverse applicazioni ed
è diventata un onere aggiuntivo all'interesse già previsto per la concessione del credito, calcolato sull'utilizzo massimo delle varie tipologie di fido nel trimestre in percentuale sulla somma massima utilizzata durante il trimestre stesso e con applicazione contestuale al conteggio trimestrale degli interessi: essa, pertanto, è diventata un ulteriore addebito di interessi a beneficio della banca, privo di ragione pratica e fondamenti giuridici, in mancanza di norme che la riconoscessero, tanto da essere dichiarata giuridicamente illegittima nel 2009.
Tuttavia, se ne deve ritenere la validità per i contratti stipulati fino all'entrata in vigore del
D.L. n. 185/2008 (convertito nella Legge n. 2/2009) ed in presenza di determinati elementi che concorrono a determinarla, quali percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito.
In aderenza alla consolidata giurisprudenza ha affermato che “la c.m.s., per poter essere
16 valida, deve essere determinata contrattualmente o, comunque determinabile, non solo nel suo ammontare (misura percentuale), ma anche nelle modalità di computo, essendo necessario che la clausola che la prevede contenga la puntuale indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito) e la specificazione se per massimo scoperto debba intendersi il debito massimo raggiunto anche in un solo giorno o piuttosto quello che si prolunga per un certo periodo di tempo, con la conseguenza che, in assenza di univoci criteri di determinazione del suo importo, la relativa pattuizione va ritenuta nulla, configurandosi una violazione degli obblighi informativi a carico della banca ex art. 117 TUB, non potendosi ritenere che il cliente abbia potuto prestare un consenso consapevole, rendendosi conto dell'effettivo contenuto giuridico della clausola e, soprattutto, del suo peso economico” (cfr., ex multis, la recente Cass. civ., Sez. I, Ordinanza n 5359 del 29 febbraio 2024).
Tra la giurisprudenza di merito si segnala il medesimo orientamento al riguardo: “Ove la clausola non preveda espressamente modalità obiettive e criteri per assicurarne la conoscibilità e determinabilità, l'addebito delle commissioni di massimo scoperto si tradurrebbe in una imposizione unilaterale della banca che non trova legittimazione in una valida pattuizione” (App. Bari, sent. n. 66/2014).
E ancora, “è nulla, per indeterminatezza dell'oggetto, la clausola relativa alla commissione di massimo scoperto (Cms) che indichi soltanto la percentuale dell'interesse ma non la base di calcolo né la soglia temporale minima per farla scattare” (Trib. Milano 22.07.2016 n.
9266).
Parte appellante ritiene, infine, che la asserita erroneità dei conteggi del CTU in sede di ricalcolo del saldo, che ha avuto come effetto l'espunzione di parte degli interessi ultralegali, dell'anatocismo e delle c.m.s., avrebbe influito anche sui risultati ottenuti in ordine al ricalcolo delle valute: ebbene, la correttezza delle metodologie dei conteggi eseguiti dall'Ausiliare, fa sì che tale ultima doglianza debba ritenersi del tutto assorbita.
Meritevole di accoglimento è, invece, il secondo motivo di appello incidentale, con il quale la società correntista, parte appellata, lamenta la mancata condanna della alla CP_2
refusione delle spese di lite nonostante la sua sostanziale soccombenza in primo grado.
In considerazione della circostanza che la somma oggetto di ricalcolo del CTU
(€.136.839,26) è pari al 95,43% di quanto richiesto con la domanda introduttiva
(€.143.390,69), va riformato il capo della sentenza con cui il giudice di prime cure ha disposto la compensazione integrale delle spese di lite, tuttavia, in virtù dell'evoluzione normativa della materia controversa e del mutamento della giurisprudenza rispetto alle
17 questioni dirimenti, appare equo disporne la compensazione nella misura di 1/5 per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

La Corte, ogni diversa domanda, istanza, deduzione ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando sull'appello principale proposto da Controparte_2
avverso la sentenza n. 596/2022 emessa in data
[...]
14/17.06.2022 dal Tribunale di Macerata, così provvede:
- Rigetta l'appello principale;

- In accoglimento del primo motivo dell'appello incidentale, condanna la
[...]
al pagamento della somma di Controparte_2
€.136.839,26 oltre interessi legali dalla data della domanda all'effettivo soddisfo;

- In accoglimento del secondo motivo dell'appello incidentale, compensa nella misura di 1/5 le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio e di CTU e condanna la banca appellante al pagamento dei restanti 4/5;
- Conferma nel resto;

- Ai sensi dell'art. 13, co. 1-quater, D.P.R. 115/02, come modificato dalla L. 228/12, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dell'appellante principale, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per l'appello, a norma del co. 1 bis dello stesso art. 13;
- Liquida le spese del primo grado di giudizio in complessivi €.14.103 (di cui €.

2.552 per studio controversia, €.

1.628 per fase introduttiva, €.

5.670 per istruttoria/trattazione ed
€.

4.253 per fase decisionale) e quelle del presente grado in complessivi €.9.991 (di cui
€.

2.977 per studio controversia, €.

1.911 per fase introduttiva ed €.

5.103 per fase decisionale), per entrambe le liquidazioni oltre IVA, CPA e rimborso spese forfettario al
15% sulle voci imponibili di legge ed oltre al rimborso delle spese vive documentate.
Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio tenutasi da remoto in data 18.03.2025.
Il Presidente
Dott.ssa Annalisa Gianfelice
Il Giudice Ausiliario Est.
dott.ssa Paola Damiani
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