REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'APPELLO DI ROMA SEZIONE SECONDA SPECIALIZZATA IN MATERIA DI
IMPRESA così composta: dr. Benedetta Thellung de Courtelary presidente relatore dr. Marina Tucci consigliere dr. Mario Montanaro consigliere riunita in camera di consiglio ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile in grado d'appello iscritta al numero 3824 del ruolo generale degli affari contenziosi dell'anno 2022, posta in decisione all'udienza del giorno 13.1.2025 e vertente TRA
(C.F. ) con Parte_1 C.F._1
l'avvocato Pierpaolo Lucchese PARTE APPELLANTE E
, Controparte_1
PARTE APPELLATA contumace E
IN QUALITÀ DI Controparte_2
MANDATARIA CON RAPPRESENTANZA DELLA
[...] con l'avvocato Francesco Controparte_3
Torre PARTE APPELLATA Con appello incidentale condizionato
OGGETTO: appello avverso la sentenza n. 67/2022 del Tribunale di Roma. FATTO E DIRITTO
§ 1. — conveniva in giudizio la Parte_1 [...] chiedendo di dichiarare la nullità Controparte_1 della fideiussione prestata in favore dell'istituto di credito convenuto, in ragione della violazione della normativa antitrust e,
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per l'effetto, di dichiarare che nulla era dovuto da esso attore all'istituto di credito. La non si Controparte_1 costituiva in giudizio e ne veniva dichiarata la contumacia all'udienza del 20.1.2021. Interveniva in giudizio, quale cessionaria del credito, la tramite la Controparte_3 mandataria chiedendo, in via pregiudiziale, la Controparte_3 riunione del procedimento a quello R.G. n.57879/2018; nel merito chiedeva il rigetto della domanda attorea e la condanna della parte attrice al risarcimento dei danni, per abusivo esercizio del diritto di agire in giudizio per la difesa dei propri diritti, nella misura quantificata secondo equità. Durante il procedimento veniva acquisita la documentazione di cui ai fascicoli di parte. Nelle note scritte relative all'udienza del 16.6.2021 la parte intervenuta eccepiva l'improcedibilità del procedimento a seguito della mancata tempestiva attivazione del procedimento di mediazione obbligatoria ad opera della parte attrice a seguito dell'assegnazione del termine di 15 giorni per l'avvio della procedura medesima.
§ 2. — All'esito del giudizio il tribunale ha così deciso:
“rigetta la domanda attorea;
rigetta la domanda risarcitoria per l'abusivo esercizio del diritto ad agire, avanzata dalla parte intervenuta;
condanna alla rifusione, in favore della Parte_1 [...]
delle spese di lite che si liquidano Controparte_3 complessivamente in euro 7.500,00 per compensi, oltre il rimborso delle spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge”.
A fondamento della decisione il primo giudice ha svolto le considerazioni che seguono: « Oggetto del procedimento è la fideiussione omnibus, del 26.9.2011, rilasciata dalla parte attrice a beneficio della Controparte_1 in ordine alle obbligazioni assunte dalla in dipendenza
[...] Controparte_4 di operazioni bancarie effettuate con l'istituto di credito.
Il Tribunale ritiene assorbente, rispetto alle questioni preliminari, la ritenuta infondatezza della domanda di nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust. L'eccezione è basata sulla circostanza che la fideiussione, in violazione della normativa antitrust, avrebbe contenuto tutte quelle clausole -dette di sopravvivenza, reviviscenza e rinuncia dei termini di cui all'art. 1957 c.c.- proprie dello schema elaborato nel 2003 dall'Associazione Banche Italiane, le quali erano state ritenute dalla Banca
d'Italia, con provvedimento n. 55 del 2.05.05, contrarie all'art. 2 della Lg. n. 287 del 1990. In proposito, va considerato, preliminarmente, che la questione giuridica da affrontare attiene alla valutazione dell'incidenza di tale “intesa” (o, quantomeno, del comportamento distorsivo della concorrenza attuato
2 mediante l'impiego di tale modulistica contrattuale) sui singoli contratti stipulati dagli istituti di credito con gli utenti.
Va, preliminarmente, precisato, al riguardo, come la Corte Europea Di Giustizia nella nota pronuncia “Société de Vente de Ciments et Bétons de l'est/Kerpen & Kerpen” C-319- 82 abbia chiaramente affermato il principio per cui esula dalla disciplina comunitaria l'indagine sulla validità dei contratti sottoscritti sulla base di un'intesa anticoncorrenziale riconosciuta violativa dell'articolo 101/102 EU, e che tale accertamento compete esclusivamente alle singole giurisdizioni nazionali secondo le regole del diritto interno. La questione della validità dei contratti “a valle” è quindi materia di esclusiva spettanza della giurisdizione nazionale.
Va evidenziato, poi, in proposito come, posto che le intese vietate e quindi nulle sono quelle che “abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza e che la standardizzazione contrattuale è anticoncorrenziale nel caso in cui gli schemi contrattuali prevedano clausole, incidenti su aspetti importanti del negozio, che impediscano un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti”, debba ritenersi che anche allorquando lo schema contrattuale della singola fideiussione sottoposta all'attenzione del giudice appaia speculare rispetto a quello stigmatizzato dalla Banca d'Italia, e data per acquisita la dimostrazione di un'intesa anticoncorrenziale a monte, ciò tuttavia non comporta automaticamente la pronuncia di nullità del contratto fideiussorio “a valle”, in quanto ciò che viene ad essere colpito di nullità è semmai l'accordo concorrenziale, non già i singoli contratti stipulati dai singoli istituti di credito eventualmente recettivi dello stesso.
Va rilevato, altresì, al riguardo, che l'art. 2 della legge 287/1990 considera intese, ai fini della disciplina dettata dalla norma, non solo gli accordi, ma anche “le pratiche concordate”, che non solo “abbiano per oggetto”, ma anche che abbiano “per effetto” di impedire o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza, così dimostrando di porre sullo stesso piano e di equiparare i patti anticoncorrenziali tra le imprese che si determinino a formare un “cartello” (e quindi i negozi giuridici con i quali due o più imprese si accordano per coordinarsi in modo da creare una situazione concorrenziale a loro favorevole) e i profili comportamentali dalle medesime tenute nella contrattazione con terzi. La norma citata vieta quindi le intese (affermandone, con un pleonastico ossimoro, la nullità “ad ogni effetto”), ma nulla dispone circa le sorti dei rapporti commerciali con altri contraenti.
Questo rilievo è sufficiente di per sé ad escludere che si possa predicare l'automatica nullità del c.d. contratto “a valle” per violazione di norma imperativa ex art. 1418, co. 1 c.c., in quanto, perché possa affermarsi la nullità negoziale per violazione di norme poste a presidio di interessi generali, è necessario che dette norme disciplinino direttamente elementi intrinseci alla fattispecie negoziale, conformandone la struttura o il contenuto, ovvero impongano determinate condizioni di liceità della stipulazione, quali ad esempio particolari autorizzazioni amministrative ovvero l'iscrizione di uno o entrambi i contraenti in appositi albi o registri. Al di fuori di queste ipotesi, l'inosservanza di norme, pur imperative, che impongano o precludano alle parti taluni comportamenti (e che non siano corredate da specifiche ipotesi di nullità testuali, sovente a matrice protettiva),
3 non può determinare la nullità dell'atto negoziale eventualmente posto in essere in loro violazione.
Sul punto è chiara anche la Cassazione (Sez. I, sent. n.8462/2014) resa in tema di contratti di intermediazione finanziaria che precisa come “in tema di nullità del contratto per contrarietà a norme imperative, unicamente la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto è suscettibile, ove non altrimenti stabilito dalla legge, di determinarne la nullità e non già la violazione di norme, anch'esse imperative, riguardanti il comportamento dei contraenti, la quale può essere fonte di responsabilità”. Non può, quindi, che ribadirsi, quale principio cardine del sistema, la non interferenza tra regole di comportamento e regole di validità degli atti, alla stregua della quale la violazione di regole comportamentali o di correttezza giustifica soltanto l'adozione di rimedi risarcitori (cfr. Cass. Civ. SS.UU. 19.9.2007, n. 26724). In definitiva, come sostenuto da autorevole dottrina, perché possa aversi nullità, non basta la semplice violazione della norma imperativa dell'art. 2, ma occorre che per effetto di tale violazione si determini una situazione di oggettiva incompatibilità tra il precetto posto dalla disposizione antimonopolistica e la regola negoziale contenuta nei contratti a valle dell'intesa. È dunque necessario che la proibizione contenuta nella norma, che fa divieto alle imprese di conformare la propria condotta e le proprie scelte strategiche secondo standard comportamentali illeciti, investa anche il precetto che le parti si sono date ed in base al quale intendono disciplinare i propri rapporti.
E, tuttavia, ciò non avviene nella fattispecie normativa in esame, in quanto la proibizione dettata dalla legge antitrust non condanna in maniera diretta il contenuto degli atti negoziali, ma un comportamento che si pone a monte di questi. Non va poi sottaciuto come la stessa Direttiva Enforcement n. 2014/104/UE, madre della normativa nazionale disciplinante l'illecito Antitrust, operi una netta preferenza per i rimedi risarcitori (art. 3 e 4 della direttiva) imponendo agli Stati membri di provvedere “affinché tutte le norme e procedure nazionali relative all'esercizio del diritto di chiedere il risarcimento del danno siano concepite e applicate in modo da non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficoltoso l'esercizio del diritto, conferito dall'Unione, al pieno risarcimento per il danno causato da una violazione del diritto della concorrenza”. L'art. 12 della direttiva raccomanda poi agli Stati membri di curare che “il risarcimento del danno possa essere chiesto da chiunque lo abbia subito, indipendentemente dal fatto che si tratti di acquirenti diretti o indiretti dell'autore della violazione, e affinché siano evitati sia un risarcimento del danno superiore al danno causato all'attore dalla violazione del diritto della concorrenza sia l'assenza di responsabilità in capo all'autore della violazione”. Appare quindi preferibile che ad un eventuale accertamento della nullità dell'accordo anticoncorrenziale non consegua quindi, come invocato da parte attrice, un rimedio di carattere caducatorio, bensì un più agevole rimedio di carattere risarcitorio, dovendosi necessariamente indennizzare il garante o il contraente in generale delle conseguenze pregiudizievoli derivanti nella sua sfera giuridica dall'intesa restrittiva e non potendosi, dall'altro lato,
4 determinare nella sfera giuridica del contraente quell'effetto di
“arricchimento” o “sovracompensazione” espressamente osteggiato dalla direttiva europea e dalla legge nazionale di recepimento, come invece accadrebbe nell'ipotesi in cui il garante si trovasse improvvisamente liberato da un'obbligazione liberamente contratta, e ciò per il solo fatto del coinvolgimento della Banca in un'intesa anticoncorrenziale a lui perfettamente ignota.
Il Tribunale, ritiene, quindi, che i contratti fra la singola impresa ed il cliente derivano piuttosto dall'autonomia privata dei contraenti, ovvero da una autonoma manifestazione di consenso da cui può discendere anche l'eventuale recepimento all'interno del regolamento contrattuale delle singole clausole riproduttive dell'illecita determinazione, ma la circostanza che l'impresa collusa uniformi al programma anticoncorrenziale le manifestazioni della propria autonomia privata, non appare sufficiente a privare il successivo contratto a valle di una autonoma ragion d'essere. Questo collegio, infatti, non ritiene di dover qualificare i contratti fideiussori potenzialmente affetti dalla decisione n. 55 di Banca d'Italia né quali “indissolubilmente” o “inscindibilmente” collegati all' intesa concorrenziale, né quali contratti “perpetuatori” e latori di disposizioni anticoncorrenziali. Sul punto, va fatto riferimento alla generale categoria dei contratti che la nostra Giurisprudenza qualifica come “causalmente collegati” quei contratti Cass. III Sez. Civ. 21417-2014: “attraverso i quali le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, realizzato non per mezzo di un singolo contratto ma attraverso una pluralità coordinata di contratti, i quali conservano una loro causa autonoma, anche se ciascuno è finalizzato ad un unico regolamento dei reciproci interessi”, tanto che, qualora l'interesse unitario perseguito vada ad incidere, orientandola, sulla causa dei contratti concorrenti, il vincolo teleologico che si stabilisce li rende reciprocamente dipendenti, con l'ulteriore effetto che l'efficacia e l'adempimento di uno influenzano la validità, l'efficacia e l'adempimento degli altri”-, relegando i restanti contratti, quali quelli che oggi ci occupano, alla categoria dei contratti “occasionalmente” collegati, nei quali, evidentemente, è assente ovvero affievolito il collegamento funzionale con l'accordo anticoncorrenziale e tra i quali non è percepibile un interesse unitario che unifichi i contratti in un unico regolamento di interessi.
A tale ultimo proposito merita menzione la pronuncia della Suprema
Corte di Cassazione del 21.09.2011 n. 19211-11 che ha testualmente affermato “In caso di negozi collegati, il collegamento deve ritenersi meramente occasionale quando le singole dichiarazioni, strutturalmente e funzionalmente autonome, siano solo casualmente riunite, mantenendo
l'individualità propria di ciascun tipo negoziale in cui esse si inquadrano, sicché la loro unione non influenza la disciplina dei singoli negozi in cui si sostanziano. Il collegamento è, invece, funzionale quando i diversi e distinti negozi, cui le parti diano vita nell'esercizio della loro autonomia negoziale, pur conservando l'individualità propria di ciascun tipo, vengono tuttavia concepiti e voluti come avvinti teleologicamente da un nesso di reciproca interdipendenza”. Le pronunce del Supremo collegio, approfondendo la sopra accennata tematica del collegamento negoziale fra i contratti, si sono spinte ad affermare poi, al fine della positiva valutazione di un vincolo teleologico fra gli stessi,
5 della necessaria compresenza non solo di un elemento oggettivo cd “causale” ma anche di un elemento soggettivo, costituito dalla conoscenza o conoscibilità, in capo ai contraenti, della sussistenza del nesso funzionale stesso (vedi le numerose pronunce sul cd. “mutuo di scopo” Cass. n. 12454/2012; Cass. n. 19211/2011; Cass. n. 11974/2010). Ritiene quindi questo collegio che la fideiussione eventualmente sottoscritta secondo il modello ABI censurato nell'anno 2005, con le premesse fattuali sopra argomentate sull'onere della dimostrazione dell'effettiva sussistenza dello stesso, non possegga, in un'ottica astratta, alcuna stretta ed indissolubile connessione causale con il preteso accordo violativo della concorrenza, né sotto il profilo soggettivo né sotto quello oggettivo e debba quindi essere qualificata come contratto “occasionalmente” collegato all'eventuale intesa anticoncorrenziale, sicché è da escludersi ogni riflesso anche parziale su singole clausole del contratto dell'eventuale nullità accertata “a monte”. Ciò considerato, altresì, che:
-non può affermarsi che le Banche con tali clausole contrattuali abbiano operato una consapevole e preordinata distorsione delle regole di mercato, né direttamente né di riflesso, non essendo tali disposizioni finalizzate a danneggiare direttamente i clienti, avendo le banche - ovvero l'ABI - visibilmente e ex professo, inteso semmai precostituirsi delle condizioni comuni più agevoli nella gestione delle pratiche dei contratti di garanzia a prima richiesta al fine di semplificare la gestione del credito;

d'altronde appare completamente illogico che un gruppo di banche, che si accordino per falsare il mercato di riferimento e frodare i potenziali fideiussori, sottopongano preventivamente questo progetto, ancor prima della sua stabile adozione, all'autorità competente alla vigilanza antitrust;

-sussista, fisiologicamente, un vincolo causale e teleologico molto più forte tra il rapporto fideiussorio e l'obbligazione garantita. Invero, enfatizzare lo stretto rapporto teleologico/funzionale tra accordo anticoncorrenziale e garanzia, attraendo quest'ultima nel contesto “esecutivo” dell'accordo anticoncorrenziale, porterebbe a indebolire l'innegabile vincolo che sussiste tra garantito e garante, laddove invece è proprio nel rapporto tra garantito e garante che si colloca la funzione causale del negozio che si suppone invalido. Difatti, la sottoscrizione di una fideiussione a condizioni più gravose di quelle ipotizzabili in un regime di concorrenza perfetta può avere dato luogo ad un danno risarcibile in capo al garante, ma, certamente, la liberazione tout court del fideiussore costituirebbe una indubbia sovracompensazione, essendo evidente come, in assenza di vincolo fideiussorio, il finanziamento non sarebbe mai stato erogato dalla banca e comunque non alle condizioni economiche, più favorevoli al garantito, effettivamente praticate.
Per quanto detto, non si ritiene la nullità della fideiussione e si reputa che l'unica forma di tutela esperibile a fronte di intese anticoncorrenziali o di altre violazioni rilevanti ex art. 2 L. 287/1990 è quella risarcitoria.
Per quanto detto, ritenuta assorbita ogni altra questione, va rigettata la domanda attorea. In relazione alla domanda risarcitoria per l'abusivo esercizio del diritto ad agire, avanzata dalla parte intervenuta, si ritiene assorbente la circostanza che non vi è sufficiente indicazione degli elementi di danno su cui basare una liquidazione equitativa dello stesso.
6 In ragione della sostanziale prevalente soccombenza della parte attrice, la stessa va condannata alla rifusione, in favore della parte intervenuta, delle spese di lite, liquidate come in dispositivo secondo i criteri e le tariffe di cui al D.M. 10.3.2014, n. 55, in relazione allo scaglione di riferimento in rapporto all'effettivo valore della causa. Nulla deve disporsi sulle spese di lite nei confronti della parte convenuta non soccombente, essendo quest'ultima rimasta contumace».
§ 3. — Ha proposto appello ed ha chiesto: Parte_1
“Voglia la Ecc.ma Corte di Appello di Roma, ogni diversa istanza disattesa e reietta, in accoglimento dell'appello proposto e per i motivi sopra esposti, in riforma della sentenza del Tribunale di Roma – Dott. Alfredo Landi– n. 67/2022, pubblicata in data 04.01.2022, non notificata:
- preliminarmente, disporre la sospensione ex art. 283 c.p.c. della provvisoria esecuzione della sentenza impugnata del
Tribunale di Roma – Sez. XVII Dott. Alfredo Landi– n. 67/2022, pubblicata in data 04.01.2022, non notificata, resa all'esito del giudizio iscritto al n. 54037/2019 R.G., stante la sussistenza dei gravi e fondati motivi richiesti dall'istituto della inibitoria;

- nel merito, per tutti i motivi di appello di cui in narrativa, riformare la sentenza impugnata e conseguentemente accertare e dichiarare la intervenuta violazione e/o falsa applicazione della normativa antitrust, ed in particolare dell'art. 2 L. 287 del 1990, sulla base del provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d'Italia, e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiarare la nullità della fideiussione omnibus del 26.09.2011 rilasciata dal Sig. a beneficio della Parte_1 Controparte_1
in ordine alle obbligazioni assunte dalla
[...] Controparte_4 in dipendenza di operazioni bancarie effettuate con l'istituto di credito e per l'effetto dichiarare che nulla è dovuto dal Sig. Pt_1 in favore né dell'Istituto di Credito appellato né della
[...]
sia in proprio sia a mezzo della mandataria Controparte_3 [...]

CP_3
- Con vittoria di spese dei due gradi di giudizio e rimborso spese al 15%, oltre Iva e CPA”. La è rimasta Controparte_1 contumace.
in qualità di Controparte_2 mandataria con rappresentanza della società
[...] ha resistito al gravame ed ha proposto Controparte_3 appello incidentale condizionato. Queste le conclusioni:
“Voglia l'ecc.ma Corte d'Appello di Roma, omnia contrariis rejectis:
7 - in via preliminare, rigettare la richiesta di sospensione ex art. 283 c.p.c. della provvisoria esecuzione della sentenza impugnata del Tribunale di Roma, n. 67 / 2022, pubb. il 04.01.2022, resa nel giudizio distinto al n.R.G. 54037/2019, per carenza dei requisiti necessari del fumus boni iuris e del periculum in mora;

- in via pregiudiziale, considerato che la domanda di accertamento della nullità del contratto di fideiussione per violazione della normativa antitrust è stata formulata nell'atto di citazione con cui il sig. ha proposto opposizione al D.R. Pt_1
16698/18 e che in conseguenza di ciò è stato incardinato presso il Tribunale di Roma del giudizio r.g. 57879/2018, accertare e dichiarare la connessione tra quest'ultimo ed il presente giudizio, la litispendenza tra le due cause e sospendere il presente giudizio in attesa che venga definito il procedimento incardinato per primo;

- in via principale, nel merito, rigettare tutte le domande avanzate dall'Appellante in quanto del tutto infondate in fatto e in diritto e non provate;
- in via subordinata, nella denegata ipotesi in cui l'Ecc.ma Corte d'Appello adita ritenesse fondata la domanda di parte avversaria in ordine alla nullità della fideiussione prestata dal sig. accogliere l'appello Pt_1 incidentale condizionato proposto nel presente atto e riformare la sentenza resa dal Tribunale di Roma n. 67/2022 laddove ha omesso di esaminare e decidere sulla questione preliminare di rito sollevata dalla odierna deducente circa l'improcedibilità della domanda attorea e per l'effetto accertare e dichiarare l'improcedibilità di quest'ultima per la mancata introduzione del procedimento di mediazione obbligatoria e/o per il mancato rispetto, sempre da parte attrice, del termine perentorio per la introduzione del procedimento di mediazione obbligatoria;

- Con vittoria di spese e compensi ed onorari dei due gradi di giudizio”. Rigettata l'istanza di sospensiva, l'appello è stato posto in decisione all'udienza del giorno 13.1.2025 e successivamente deciso allo spirare dei termini per il deposito di conclusionali e repliche.
§ 4. — L'appello contiene i seguenti motivi: A)Riforma della sentenza di Primo Grado n. 67/2022 emessa dal Tribunale di Roma, in persona del Giudice dott.ssa Alfredo Landi, per errata e falsa applicazione e violazione della
8 normativa antitrust – provvedimento n. 55 del 2005 Banca d'Italia
– Legge 287 del 1990. Secondo l'appellante, la sentenza sarebbe affetta da violazione di legge nella parte di motivazione in cui il Tribunale ha escluso la sussistenza della contestata nullità della fideiussione oggetto del giudizio, in quanto contenente le clausole n. 2, (c.d.
“clausola di reviviscenza”), la clausola n. 6 (deroga all'art. 1957 c.c.) e n. 8 (permanenza dell'obbligo del fideiussore anche in caso di invalidità del rapporto garantito) previste nello schema contrattuale predisposto dall'ABI e sanzionato dalla Banca d'Italia con il provvedimento n. 55/2005 in quanto contrastanti con l'art. 2, comma 2, lett. A), della l. 287/1990. Anche l'AGCM, con il provvedimento n. 14251/2005 aveva ritenuto che lo schema negoziale suddetto presentasse clausole idonee a restringere la concorrenza, ai sensi dell'articolo 2, comma 2, della legge n. 287/90. La Corte di Cassazione con la sentenza del 12/12/2017 n. 29810 ha quindi ritenuto che l'illecito anticoncorrenziale deriva dalla coincidenza delle suddette clausole al testo contrattuale espressivo della vietata intesa restrittiva e anticoncorrenziale. Pertanto, ciò che rileva è che dagli artt. 2, 6, e 8 dello schema proposto da ABI siano attuati gli effetti della condotta illecita. Al riguardo, osserva l'appellante, esiste la prova positiva che la è iscritta all'ABI Controparte_1
(Codice ABI 08327) ed era pertanto suo onere fornire la prova che il testo della fideiussione che ci occupa fosse diverso da quello del modello proposto dall'ABI. La banca era tenuta a fornire la prova contraria dell'intesa anticoncorrenziale, in assenza della quale, sostiene la Corte di Cassazione nella pronuncia n. 13846 del 22 maggio 2019, deve essere affermata la nullità della fideiussione per coincidenza delle relative clausole con gli artt. 2, 6 e 8 dello schema uniforme ABI, come stabilito dalla Banca d'Italia con il Provvedimento n. 55/2005. Quanto alla particolare efficacia probatoria del provvedimento sanzionatorio emesso dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, l'appellante richiama la sentenza della Cassazione del 28 maggio 2014, n. 11904.
§ 5. — Preliminarmente va ritenuta l'inammissibilità ex art. 345 c.p.c. delle contestazioni dell'appellante, sollevate per la prima volta con la comparsa conclusionale, circa il dedotto difetto di legittimazione della società cessionaria del rapporto oggetto di
9 causa, intervenuta già in primo grado, e circa l'estinzione della garanzia ai sensi dell'art. 1957 c.c., di cui si dirà appresso. Altresì, va rigettata la contestazione (tardivamente) sollevata in conclusionale di nullità del contratto per indeterminatezza e indeterminabilità dell'oggetto, ex art. 1346 c.c. La fideiussione in esame prevede l'obbligo del sino Pt_1 alla concorrenza di euro 360.000 per l'adempimento di qualsiasi obbligo verso la Banca dipendente da operazioni economiche di qualsiasi natura, già consentite o che verranno consentite al correntista, quali ad esempio aperture di credito, apertura di crediti documentari, anticipazioni su titoli, su crediti o su merci, sconto o negoziazione di titoli cambiari o documenti, rilascio di garanzie a terzi, depositi cauzionali, riporti, compravendita titoli e cambi, operazioni di intermediazione o prestazione di servizi. Trattasi, all'evidenza, della fattispecie contrattuale di cui all'art. 1938 c.c., che espressamente prevede la fideiussione per obbligazioni future, con l'unico obbligo di indicazione dell'importo massimo garantito.
Nel merito, l'appello va respinto. Tanto la sentenza di primo grado, nella parte in cui nega il rimedio della nullità ed ammette il solo rimedio risarcitorio alla violazione accertata dalla Banca d'Italia con il provvedimento n. 55/2005, tanto l'appello, nella parte in cui si deduce la nullità dell'intero contratto, sono superati dalla successiva sentenza n. 41994 del 30/12/2021 delle S.U. secondo la quale: I contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n.
287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti. Ciò premesso, va rilevato che nel caso in questione il contratto di cui è giudizio è costituito dalla fideiussione omnibus, del 26.9.2011, rilasciata dalla parte attrice a beneficio della
[...]
in ordine alle obbligazioni assunte Controparte_1 dalla in dipendenza di operazioni bancarie Controparte_4 effettuate con l'istituto di credito. E' pacifico che la anzidetta fideiussione contenga le clausole di reviviscenza, di
10 sopravvivenza e di deroga all'art. 1957 c.c. esaminate nel provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005. Orbene, quella proposta dal non è un'azione follow- Pt_1 on, vale a dire fondata su di una violazione delle regole antitrust già accertata dall'Autorità di concorrenza (sia essa nazionale o comunitaria) con un provvedimento definitivo. Queste azioni prendono le mosse, dunque, dal provvedimento di detta Autorità e ne richiamano, in tutto o in parte, il contenuto, e soprattutto consentono di ritenere provata sulla scorta di tale provvedimento, in virtù della presunzione probatoria (cfr. Cass. civ., Sez. I, 22.5.2019, n. 13846), uno dei presupposti dell'azione, vale a dire la sussistenza della condotta violativa della normativa antitrust. Di contro, quella in esame costituisce un'azione stand- alone, vale a dire quella incardinata in giudizio dall'attore in assenza di un precedente accertamento della violazione delle regole antitrust da parte dell'Autorità amministrativa. In questo caso, spetta al giudice nazionale adito accertare, sulla base delle allegazioni delle parti, l'asserita violazione delle regole antitrust nel periodo dedotto. Il infatti, ha sottoscritto la fideiussione in favore Pt_1 della di in data 26.9.2011, Controparte_1 CP_1 vale a dire a distanza di circa sei anni dal provvedimento n. 55/2005 assunto dalla Banca d'Italia il 2.5.2005, che costituisce prova privilegiata soltanto con riguardo alla sussistenza del comportamento anticoncorrenziale accertato dallo stesso o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso con riguardo al periodo esaminato da tale Autorità, vale a dire quello compreso tra il 2002 e il maggio 2005. In particolare, il provvedimento anzidetto non costituisce prova dell'esistenza dell'intesa restrittiva della concorrenza con riguardo a un periodo rispetto al quale nessuna indagine risulta essere stata svolta dall'Autorità di vigilanza, qual è quello in cui ha sottoscritto la fideiussione per cui è causa l'odierno appellante. Poiché il provvedimento n. 55/2005 della Banca d'Italia vale quale prova privilegiata soltanto con riferimento alle fideiussioni prestate nel periodo di tempo oggetto di esame,
l'attore era onerato dell'allegazione e della prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di illecito concorrenziale di cui all'art. 2 della legge n. 287/1990, dedotto nell'introdurre il giudizio di primo grado. Di contro, parte attrice (odierna appellante) non ha allegato la sussistenza di tali presupposti e non ha dato prova alcuna in tale senso, non avendo neppure articolato mezzi di prova volti a dimostrare che nel settembre 2011 un
11 numero significativo di istituti di credito, all'interno del medesimo mercato, avrebbe coordinato la propria azione al fine di sottoporre alla clientela dei modelli uniformi di fideiussione per obbligazioni future in modo da privare quella stessa clientela del diritto a una scelta effettiva e non solo apparente tra prodotti alternativi e in reciproca concorrenza. Neanche è sufficiente che lo schema contrattuale della singola fideiussione sottoposta all'attenzione del giudice risulti speculare rispetto a quello stigmatizzato dalla Banca d'Italia con il suddetto provvedimento. In effetti, se si considera che il provvedimento della Banca d'Italia ha sanzionato, nel maggio 2005, con la nullità le tre clausole indicate dagli appellanti dello schema A.B.I. nella misura in cui venivano applicate in modo uniforme, in quanto restrittive della concorrenza e della libertà contrattuale dei clienti delle banche, è di tutta evidenza come chi deduca la nullità di una fideiussione sotto tale profilo, ma con riguardo a un periodo di tempo distante di anni, deve dimostrare che lo stesso schema, utilizzato – almeno con riguardo alle clausole “incriminate” – per il contratto di fideiussione sottoscritto dall'appellante in data 26.9.2011 sia espressione di una perdurante intesa anticoncorrenziale, perché le clausole in questione venivano applicate in modo uniforme o perché l'approvazione di detto schema risultava imposto dalla Banca quale condizione necessaria per l'erogazione dei finanziamenti. In particolare, al fine di dimostrare il perdurare dell'intesa anticoncorrenziale tra le banche, e tra queste anche la
[...]
(con cui è stata sottoscritta la Controparte_1 fideiussione per cui è causa), ancora nell'anno 2011, parte attrice avrebbe dovuto allegare e provare che anche le altre banche italiane, o quantomeno quelle aderenti all'A.B.I., in detto periodo (settembre 2011), utilizzavano uniformemente lo schema di fideiussione omnibus contenente le tre clausole sanzionate con il provvedimento della Banca d'Italia e che non fosse consentito alcun margine di trattativa in ordine alle suddette clausole, penalizzanti per il cliente, e ciò, nonostante l'ABI, all'indomani del provvedimento n. 55/2005, avesse diramato presso gli associati un modello di fideiussione omnibus privo delle tre clausole ritenute contrastanti con la normativa antitrust. Né tale impostazione risulta contrastare con la pronuncia n. 41994/2021 emessa dalle Sezioni Unite della Cassazione in data 30.12.2021, secondo cui i contratti di fideiussione 'a valle' di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2,
12 lett. a) della L. n. 287 del 1990 e 101 del T.F.U.E., sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata -perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti. Nella motivazione della suddetta sentenza le Sezioni Unite riconoscono che le clausole sanzionate dalla Banca d'Italia, singolarmente considerate, non sono illegittime, trattandosi di materia derogabile dalle parti, ma lo diventano nel momento in cui siano compresenti in uno schema contrattuale unilateralmente predisposto e uniformemente adottato da tutte le banche, in modo che non vi sia modo per il cliente di sottrarsi a uno schema contrattuale relativo alla fideiussione omnibus eccessivamente penalizzante per chi assume la veste di fideiussore. Al contempo, il caso esaminato dalle Sezioni Unite con la suddetta pronuncia riguardava una fideiussione omnibus stipulata nel 2006, vale a dire l'anno successivo al provvedimento sanzionatorio dell'attività anticoncorrenziale adottato (nel maggio 2005) dalla Banca d'Italia, quando le banche non avevano ancora predisposto modelli contrattuali diversi e utilizzavano ancora quello sanzionato dalla Banca d'Italia con il più volte richiamato provvedimento n. 55/2005. Ne consegue che la sentenza delle Sezioni Unite richiamata non è in contrasto con quanto sopra ritenuto, vale a dire che nei giudizi aventi ad oggetto la dichiarazione di nullità dei contratti o delle clausole sanzionate dalla Banca d'Italia con il provvedimento n. 55/2005 (ed eventualmente il risarcimento del danno per violazione della legge n. 287/1990), occorra verificare se, avuto riguardo anche al profilo temporale, la fideiussione contestata sia riconducibile a un'intesa anticoncorrenziale sanzionata con il provvedimento in questione o se detta intesa perduri a distanza di anni dal suddetto provvedimento, in quanto riproducente uno schema uniformemente adottato dalle banche per la stipulazione dei contratti di fideiussione omnibus, senza che residui alcuno spazio di libertà contrattuale per il singolo cliente di accordarsi con la banca a condizioni contrattuali meno penalizzanti, stante appunto l'adozione generalizzata del suddetto schema da parte degli istituti di credito, alla cui approvazione incondizionata sia subordinata la concessione di un finanziamento. Siffatta impostazione è stata recentemente confermata dalla S.C. nella pronuncia n. 30383/2024: laddove si rileva che:
13 “Passando alla questione della rilevazione officiosa della nullità parziale del contratto «a valle» dell'intesa anticoncorrenziale, nullità che, nell'ottica della pronuncia delle Sezioni Unite, si produce di default, è agevole osservare che essa rilevazione richiede che risultino dagli atti tutte le circostanze fattuali necessarie alla sua integrazione, e cioè: i) l'esistenza del provvedimento della Banca d'Italia; ii) la natura della fideiussione, giacché il provvedimento della Banca d'Italia è riferito solo ed esclusivamente alle fideiussioni omnibus, non a quelle prestate per un affare particolare, fideiussioni omnibus le quali vengono specificamente prese in considerazione per la loro attitudine, evidenziata dall'Associazione Bancaria Italiana, quale strumento di tutela macroprudenziale del sistema bancario, sicché l'accertamento effettuato dall'allora Autorità Garante è stato limitato a tale tipologia di fideiussione, e solo rispetto ad essa può possedere l'efficacia probatoria privilegiata che l'ordinamento gli riconosce;

iii)l'epoca di stipulazione della fideiussione, che deve essere stata stipulata entro l'ambito temporale al quale può essere riferito l'accertamento della Banca d'Italia, evidente essendo che detto accertamento, operato nel 2005, non può affatto consentire di reputare esistente, e cioè persistente, in epoca successiva il pregresso accordo anticoncorrenziale, di guisa che, in caso di compresenza delle tre clausole successivamente al 2005, l'interessato ben può dedurre e comprovare che l'intesa anticoncorrenziale c'è, ma non certo in base al provvedimento precedente, bensì offrendone altra e specifica prova;
iv) il contenuto delle clausole contrattuali di cui si invoca la nullità e la loro esatta corrispondenza con quelle oggetto di esame da parte della Banca d'Italia nel provvedimento in precedenza richiamato, esatta corrispondenza da riguardare, beninteso, in termini di compresenza, giacché, nella prospettiva seguita dal provvedimento n. 55, è la compresenza delle clausole ad essere lesiva della concorrenza;
v)la concreta ricaduta della nullità delle clausole contrattuali sulla sussistenza, in tutto o in parte, del debito gravante sul fideiussore, sempre che tale ricaduta possa ancora essere invocata, il che impone di rammentare, quanto alla rinuncia ai termini di cui all'articolo 1957 c.c., che, come questa Corte ha ribadito numerosissime volte, l'eccezione di estinzione della garanzia fideiussoria ha natura di eccezione propria e non di mera difesa (a mero titolo di esempio Cass. n. 8023/2024), di
14 guisa che il rilievo officioso della nullità della clausola non interferisce con la eventualmente ormai consumata preclusione dell'eccezione fondata sulla stessa”. In conclusione, poiché nel caso in questione, riguardante la fideiussione rilasciata nel settembre 2011, parte attrice ora appellante non ha in alcun modo provato tanto l'adozione uniforme dello schema contestato da parte della generalità delle banche, quanto il carattere cogente del suddetto schema al fine di conseguire il finanziamento, né tantomeno ha dedotto alcunché circa le ricadute della nullità delle tre clausole sulla obbligazione fideiussoria assunta nei confronti della banca, sia in relazione ad addebiti derivanti dall'applicazione di clausole invalide afferenti il rapporto garantito, sia in relazione alla decadenza ex art.1957 c.c., eccepita solo nella comparsa conclusionale del giudizio di appello, l'impugnazione va respinta. Resta assorbito l'appello incidentale condizionato proposto dalla parte appellata costituita.
§ 6. — Le spese del grado seguono la soccombenza dell'appellante. Esse si liquidano, avuto riguardo al valore della causa, ai sensi del D.M. n. 147/2022 nella misura di euro 14.317 oltre a spese generali, IVA e CPA, in favore della parte appellata costituita.

PER QUESTI MOTIVI

definitivamente pronunciando sull'appello proposto da nei confronti della Parte_1 Controparte_1
contumace, e di
[...] Controparte_2 in qualità di mandataria con rappresentanza della società
[...] contro la sentenza resa tra le Controparte_3 parti dal tribunale di Roma, ogni altra conclusione disattesa, così provvede:
1. — rigetta l'appello;
2. — condanna la parte appellante al rimborso, in favore della parte appellata costituita, delle spese sostenute per questo grado del giudizio, liquidate nella misura di euro 14.317 oltre a spese generali, IVA e CPA.
-Ai sensi dell'art.13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002 inserito dall'art. 1, comma 17 della Legge n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, a carico della parte appellante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello, a norma dell'art. 1 bis dello stesso art. 13.
15 Dispone tramettersi il fascicolo al Ruolo Generale per la modifica del Codice Oggetto in: Violazione L. n. 287 del 1990. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2025. Il presidente estensore
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