REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
SETTIMA SEZIONE CIVILE così composta
Dr.ssa AURELIA D'AMBROSIO Presidente est.
Dr.MICHELE MAGLIULO Consigliere
Dr.PAOLO MARIANI Consigliere riunita in Camera di Consiglio ha emesso la seguente

SENTENZA nella causa civile avente n.3851/2019 R.G. avente ad oggetto: appello avverso la sentenza n.5907/2019, emessa dal Tribunale di Napoli, in data 07.06.2019 vertente

TRA
, nato a [...] il [...], (C.F. , Parte_1 C.F._1 residente in [...]al C.so Vittorio Emanuele n.211, rappresentato e difeso dall'avv. Patrizio Parziale (C.F. ), con studio in Napoli alla C.F._2 via Salvatore Fusco, in virtù di procura in calce all'atto di appello
APPELLANTE

E già già Controparte_1 Controparte_2 [...]
), (P.IVA ) in persona del procuratore pro tempore CP_3 P.IVA_1
delegato alla rappresentanza processuale e firma sociale, in virtù CP_4 di procura per Notaio Rep.n. 94783 Racc.n.20617 del 12/07/2018, Per_1 rappresentata e difesa dall'avv. Sonia Isabella Bricchi
( ), con studio in Milano alla via Vivaio n. 22, che CodiceFiscale_3 dichiara di voler ricevere le comunicazioni e le notificazioni al seguente numero di fax 02/36523827, indirizzo e-mail , PEC Email_1 come da procura generale Email_2 alle liti allegata al fascicolo monitorio, con elezione di domicilio presso lo studio dell'avv.Andrea Cilento in Napoli via Carlo Poerio n.15,
APPELLATA
CONCLUSIONI

Con le note scritte ex art.127 ter c.p.c. entrambe le parti concludevano riportandosi ai propri rispettivi atti chiedendone l'accoglimento.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato in data 19.11.2017 proponeva Parte_1 opposizione avverso il decreto ingiuntivo n.7319/2017 emesso dal Tribunale di
Napoli in data 13.9.2017, notificato in data 11.10.2017, con il quale gli era ingiunto il pagamento a favore di (già Controparte_2 [...]
della somma di E. 21.400,00, oltre interessi e spese della Controparte_5 procedura, ed esponeva:
- di aver partecipato nel giugno 2016 alla procedura aperta per la concessione ventennale del servizio di gestione della farmacia comunale e del dispensario farmaceutico del Comune di AT d'DA;
- di aver sottoscritto in data 26.6.2016 con la società Controparte_2
tramite il broker Easy Work Italia, la polizza fideiussoria provvisoria n.
[...]
802919227, posta a corredo della domanda di partecipazione, a garanzia degli oneri ed obblighi inerenti, commisurata al 2% dell'importo complessivo posto a base di gara di E.1.070.000,00, ossia E. 21.400,00;
- di aver ottenuto l'aggiudicazione definitiva con determinazione n.174 del
05.08.2016, in relazione alla quale avrebbe dovuto rilasciare, al momento della stipula del contratto, prevista per il 14.12.2016, una garanzia definitiva pari al
10% dell'importo di aggiudicazione ai sensi dell'art.103 del d.lgs. 50/2016;
- di non aver potuto stipulare il contratto relativo alla procedura di concessione per il servizio di gestione della farmacia comunale, in ragione della mancata produzione della polizza fideiussoria definitiva stanti gli impegni oltre modo gravosi imposti dalla società assicuratrice per il suo rilascio, assolutamente non prefigurati al momento del rilascio della cauzione provvisoria;

- che, per tale ragione, in data 19.12.2016, con determina n. 435, il Comune di
AT d'DA procedeva alla revoca della concessione;

- di aver a giusta ragione respinto la richiesta stragiudiziale di pagamento, in quanto la società assicuratrice si era resa inadempiente ai propri obblighi, rendendo di fatto eccessivamente onerosa la prestazione della garanzia definitiva.
Proponeva, inoltre, domanda riconvenzionale volta ad ottenere il risarcimento dei danni subiti, da lucro cessante, per aver dovuto rinunciare ad una remunerativa attività ventennale e per la perdita della possibilità di incrementare la propria professionalità e autonomia lavorativa, e da danno emergente, per le spese inutilmente affrontate in vista del trasferimento con la propria famiglia in
Lombardia, presso il Comune di AT D'DA.
Tanto premesso, chiedeva “1) accogliere l'opposizione proposta e per l'effetto dichiarare nullo e/o inefficace comunque revocare il decreto ingiuntivo n.
7319/2017 opposto perché infondato in fatto ed in diritto;
2) condannare in via riconvenzionale la società (già Controparte_2 [...]
, previo accertamento della sua responsabilità del mancato Controparte_5 perfezionamento del contratto di concessione ventennale del servizio di gestione della farmacia comunale e del dispensario farmaceutico del Comune di AT
d'DA, al risarcimento dei danni in favore dell' istante al risarcimento della somma di euro 150.000,00, e/o della maggior o minor somma da valutarsi anche equitativamente ai sensi dell'art. 1226 c.c. Il tutto con interessi, interessi anatocistici e rivalutazione monetaria;
3) condannare, infine, parte convenuta al pagamento di spese, diritti e onorari del presente giudizio da attribuirsi al difensore antistatario”.
Si costituiva la quale contestava l'opposizione Controparte_2 proposta sostenendo che:
- rispetto alle condizioni esposte nel bando di gara, l'importo di aggiudicazione variava in aumento, nella percentuale addirittura del 23,31%, incrementandosi da
€ 1.070.000,00 a € 1.319.417,00, andando pertanto ad incidere sensibilmente sull'ammontare della garanzia e sulla determinazione del relativo premio, da calcolarsi anche in relazione al vincolo temporale ventennale;

- si era in ogni caso immediatamente attivata al fine di rilasciare la garanzia definitiva, richiedendo tempestivamente al dott. l'invio della Pt_1 documentazione integrativa necessaria per espletare l'istruttoria, posto che la posizione lavorativa dello stesso risultava incompatibile con i requisiti richiesti dal bando, nonché richiedendo documentazione idonea ad attestare la capacità patrimoniale ed immobiliare dello stesso per poter valutare le condizioni di emissione della garanzia definitiva, anche in relazione al sensibile rialzo intervenuto;

- in data 12.10.2016, e quindi tempestivamente e con ampio margine di tempo per il reperimento di eventuali soluzioni alternative, proponeva l'emissione di una polizza definitiva, a fronte di un premio annuale di E. 6.000,00 e della costituzione di un pegno su premio unico;

- in data 9.11.2016 e dunque sempre nel rispetto dei termini, proponeva condizioni migliorative, rimanendo priva di riscontro, sino alla richiesta di escussione della garanzia provvisoria da parte dell'Ente Appaltante;

- lo stesso dott. con mail trasmessa alla Direzione di in data Pt_1 CP_2
14.03.2017, dava atto di aver reperito un testo di polizza ritenuto idoneo dalla stessa Stazione Appaltante fin dall'inizio del mese di dicembre 2016 (e dunque nei termini previsti contrattualmente), ma nel contempo comunicava che, a causa di una serie di complesse problematiche sorte in corso di istruttoria nella fase post-aggiudicazione della gara, non aveva potuto procedere alla stipula del contratto e si era visto “costretto a comunicare alla Stazione Appaltante la propria rinuncia alla sottoscrizione del contratto”.
Chiedeva, pertanto, “in via preliminare: concedere la provvisoria esecuzione del
D.I. opposto n.7319/2017, RGN. 22854/2017, non essendo la proposta opposizione fondata su prova scritta né di pronta soluzione;
in via principale e nel merito: previe tutte le declaratorie del caso, ivi compresa quella relativa alla improponibilità ed improcedibilità della domanda in opposizione per l'omessa instaurazione del procedimento di Mediazione, rigettare le domande svolte in via principale ed in via riconvenzionale dall'Opponente, perché infondate in fatto e in diritto per i motivi tutti di cui in premessa e confermare il Decreto Ingiuntivo N.
7319/2017, RGN. , con vittoria di spese e compensi anche della P.IVA_2 presente fase di opposizione, ovvero condannarsi in ogni caso il dott. Pt_1 al pagamento dell'importo di € 21.400,00, oltre interessi legali come da
[...] domanda al saldo e spese di procedura della presente fase di giudizio e della fase monitoria”.
Depositata documentazione, ammesso ed espletato interrogatorio formale del la causa era assegnata in decisione, con i termini di giorni sessanta e Pt_1 successivi giorni venti per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
Con sentenza n.5907/2019 il Tribunale di Napoli rigettava l'opposizione, confermava il decreto ingiuntivo opposto e condannava al Parte_1 pagamento delle spese del giudizio in favore dell'opposta
[...]
Controparte_2
Avverso tale sentenza, con atto notificato in data 30.7.2019 proponeva appello
, contestando la statuizione di rigetto della opposizione a decreto Parte_1 ingiuntivo, nonché la statuizione di rigetto della domanda riconvenzionale per erronea valutazione delle risultanze processuali da parte del giudice di prime cure, sulla base di due motivi, così rubricati: 1) “Violazione art. 183 e 115 c.p.c.
– violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c. e 1950 c.c.”; 2) “Violazione degli artt. 1366 e 1375 c.c. e degli artt. 93, 103 e 104 del d.lgs. n. 50/2016”.
Chiedeva in accoglimento dell'opposizione proposta in primo grado: “1) previa sospensione dell'efficacia esecutiva, riformare l'impugnata sentenza e, in accoglimento dello spiegato appello, revocare il decreto ingiuntivo n. 7319/2017 emesso dal Tribunale di Napoli in data 13.09.2017, così nei confronti del dott.
2) sempre in riforma della sentenza impugnata, previo Parte_1 accertamento della responsabilità della per il Controparte_2 mancato perfezionamento del contratto di concessione ventennale del servizio di gestione della farmacia comunale e del dispensario farmaceutico del Comune di
AT d'DA, condannarla al risarcimento dei danni in favore de1l'appel1ante nella misura di E. 150.000,00, e/o della maggior o minor somma da valutarsi anche equitativamente ai sensi dell'art. 1226 c.c. Il tutto con interessi, interessi anatocistici e rivalutazione monetaria;
3) condannare, infine, parte appellata al pagamento di spese del doppio grado di giudizio, ivi comprese quelle della procedura di mediazione, da attribuirsi al difensore antistatario”.
Si costituiva l'appellata la quale in via preliminare Controparte_2 eccepiva l'inammissibilità dell'appello ex artt. 342 e 348-bis c.p.c.; nel merito contestava l'appello sostenendo la correttezza della statuizione del giudice di prime cure.
Chiedeva dunque “in via preliminare: non concedere la sospensiva richiesta non sussistendone i presupposti in tema di fumus boni iuris e periculum in mora;
in via principale e nel merito: previe tutte le declaratorie del caso, ivi compresa quella relativa all'inammissibilità del gravame ex art. 342 e 348 bis c.p.c, rigettare il proposto appello e confermare integralmente la Sentenza impugnata n.
5907/2019 emessa in data 07/06/2019 dal Tribunale di Napoli. Con vittoria delle spese di lite, da liquidarsi sulla base dei parametri di cui al D.M. n. 55/2014; in via istruttoria: nella denegata ipotesi di rimessione della causa in istruttoria, si reiterano tutte le istanze formulate in primo grado e che qui si intendono interamente trascritte, anche a prova contraria”.
Indi, precisate le conclusioni, la causa era introitata in decisione con la concessione dei termini di giorni sessanta e di successivi giorni venti per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
Con ordinanza del 23.6.2025 la Corte rimetteva la causa sul ruolo disponendo le ricerche del fascicolo di ufficio non rinvenuto.
Indi, rinvenuto il fascicolo, la causa era nuovamente riservata in decisione
MOTIVI DELLA DECISIONE

In via preliminare va rigettata l'eccezione di inammissibilità dell'appello per violazione dell'art.342 c.p.c. sollevata dall'appellata.
Secondo giurisprudenza costante, “gli articoli 342 e 434 del Cpc, nel testo formulato dal Dl 83/2012, convertito con modificazioni dalla legge n. 134 del
2012, vanno interpretati nel senso che l'impugnazione deve contenere, a pena di inammissibilità, una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi, delle relative doglianze, affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice, senza che occorra l'utilizzo di particolari forme sacramentali o la redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado, tenuto conto della permanente natura di "revisio prioris instantiae" del giudizio di appello, il quale mantiene la sua diversità rispetto alle impugnazioni
a critica vincolata” (pt. Cass. 03/11/2020, n.24262).
Ai fini dell'ammissibilità dell'appello, infatti, non è necessaria la trascrizione testuale delle parti di sentenza gravate, essendo sufficiente l'indicazione dei passaggi argomentativi che si intendono censurare unitamente alle ragioni di dissenso, in modo da sostenere l'idoneità di queste ragioni a determinare le modifiche della decisione impugnata.
Nella fattispecie “de quo”, dalla lettura complessiva dell'atto di appello è possibile desumere quali siano i capi di sentenza che l'appellante ha inteso impugnare e quali siano le motivazioni che, se condivise, dovrebbero condurre alla riforma della decisione.
Quanto, poi, alla declaratoria di inammissibilità dell'appello, ai sensi dell'art. 348- bis c.p.c., pure auspicata dall'appellata, la questione deve ritenersi superata, poiché questa Corte, procedendo alla trattazione della causa nel merito, ha, sia pure implicitamente, ritenuto insussistenti i presupposti per pervenire ad una definizione semplificata del giudizio, nei termini previsti dall'indicata disposizione.
In tal senso, la S.C. ha ritenuto che, qualora il giudice d'appello abbia proceduto alla trattazione nel merito dell'impugnazione, ritenendo di non ravvisare un'ipotesi di inammissibilità ai sensi dell'art. 348-bis c.p.c., la decisione sulla ammissibilità non è ulteriormente sindacabile sia davanti allo stesso giudice dell'appello che al giudice di legittimità nel ricorso per cassazione, anche alla luce del più generale principio secondo cui il vizio di omessa pronuncia non è configurabile su questioni processuali (Cass. civ., Sez.

3 - Sentenza n. 10422 del 15/04/2019).
Ciò premesso, prima di esaminare le specifiche censure avanzate dall'appellante appare opportuno ripercorrere brevemente la vicenda in esame.
Il dott. nel giugno 2016 partecipava alla procedura aperta per la Pt_1 concessione ventennale del servizio di gestione della farmacia comunale e del dispensario farmaceutico del Comune di AT d'DA. Il bando di gara prevedeva all'art.

4.1 che la domanda di partecipazione fosse corredata, a pena di esclusione, da idonea garanzia provvisoria, ai sensi dell'art. 93 del d.lgs 50/2016, pari al 2% dell'importo complessivo posto a base di gara di
€ 1.070.000,00, ossia € 21.400,00; mentre al punto 4.2 si precisava che all'esito dell'aggiudicazione definitiva e al momento della stipula del contratto, il concessionario avrebbe dovuto rilasciare una garanzia definitiva pari al 10% dell'importo di aggiudicazione, ai sensi dell'art. 103 del citato d.lgs. 50/2016.
Il dott. ai fini della partecipazione alla selezione, si rivolgeva alla società Pt_1
e sottoscriveva, tramite il broker Easy Work Italia, la polizza Controparte_2 fideiussoria n. 802919227.
In data 27.06.2016 rilasciava in favore del Controparte_2
Comune di AT d'DA (Monza e Brianza) una polizza fideiussoria ai sensi dell'art. 30, comma 1, della legge n.109/1994 di Euro 21.400,00 a garanzia dell'offerta presentata dal per ottenere la concessione del servizio di Pt_1 gestione della farmacia comunale e del dispensario farmaceutico per anni venti, dall'1.9.2016 al 31.8.2036.
Con determina del 5.8.2016 il Comune di AT d'DA (Monza e Brianza) aggiudicava il servizio a , il quale contattava tempestivamente (cfr. Parte_1 mail del 28.9.2016) la società assicuratrice per ottenere il rilascio della garanzia definitiva, così come previsto nelle condizioni contrattuali.
La polizza fidejussoria provvisoria, infatti, in linea con le previsioni del bando, disponeva, all'art.1, rubricato “Oggetto della garanzia”, nonché all'allegato 1 della polizza, specificamente sottoscritti da entrambi i contraenti, che “qualora il contraente risultasse aggiudicatario dell'appalto, la polizza è da intendersi automaticamente svincolata al momento della sottoscrizione del contratto di appalto. In tale ipotesi la società si impegna sin da ora nei confronti del contraente
a rilasciare garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva, prevista dall'art 113 del D.Lgs 163/2006” (attualmente art. 103 d.lgs. 50/16).
Dopo aver manifestato inizialmente perplessità sulla fattibilità della garanzia definitiva a causa della modalità al rialzo dell'offerta prevista dal bando e della durata ventennale della concessione, che non avrebbero consentito una previsione sull'andamento patrimoniale e finanziario del garantito nell'espletamento della sua attività (cfr. mail del 29.9.2016), in data 12.10.2016 la società assicuratrice comunicava le condizioni economiche per il rilascio della polizza fideiussoria definitiva in caso di conclusione positiva dell'istruttoria: un premio annuale di E.6.000,00, nonché la costituzione di un pegno a garanzia su premio unico da versare su prodotto ramo vita della stessa compagnia assicuratrice denominato “Investire Sicuro”, di importo pari ad CP_2
E.120.000,00, svincolabile solo in seguito allo svincolo della fideiussione, firma autenticata dal notaio “delle coobbligazioni di polizza” e modello unico del comproprietario degli immobili di cui era titolare (cfr. mail del 12.10.2016).
Successivamente, in data 9.11.2016, la faceva pervenire una Controparte_2 mail nel corpo della quale erano prefigurate condizioni asseritamente migliorative, contemplanti la riduzione del premio annuale ad E. 3.900,00, un pegno a garanzia su premio unico da versare su prodotto ramo vita della stessa compagnia assicuratrice , denominato “Investire Sicuro”, di importo pari CP_2 ad E.100.000,00 ed in più richiedeva un altro soggetto coobbligato in via solidale, ossia la sig.ra (sorella del contraente), proprietaria di immobili. Controparte_6
Inoltre pretendeva che il Comune di AT d'DA approvasse specificatamente una clausola integrativa del bando che riconoscesse “la facoltà di revoca e/o disdetta da parte della società garante esercitabile mediante preavviso comunque di almeno 90 giorni rispetto alla scadenza annuale senza che ciò possa costituire motivo di escussione della garanzia” (cfr. doc. 2 produzione di primo grado di ). CP_2
Il non avendo prodotto la polizza fidejussoria definitiva, non stipulava nel Pt_1 termine previsto del 14.12.2016 il contratto relativo alla procedura di concessione per il servizio di gestione della farmacia comunale, per cui, in data 19.12.2016, con determina n. 435, il Comune di AT d'DA procedeva alla revoca della aggiudicazione, poiché l'aggiudicatario “non ha presentato la garanzia definitiva, che come previsto dall'art. 103 del d.Lgs. 50/2016, costituisce motivo di decadenza dell'affidamento; non si è volontariamente presentato alla data definita per la stipula del contratto e non ha esibito i documenti necessari ai fini della stipula richiesti dal bando”. Conseguentemente, in data 8.6.2017, pagava al Controparte_2
Comune di AT d'DA la somma di E. 21.400,00 - garantita con la polizza fidejussoria 802919227 - con diritto di regresso nei confronti del debitore ai sensi e per gli effetti dell'art. 1950 c.c..
La stessa polizza prevedeva infatti all'art. 11, rubricato “Regresso”, che “il
Contraente si impegna a rimborsare a semplice richiesta del Garante tutte le somme da questo versate in forza della polizza per capitale, interessi e spese
(comprese quelle necessarie per il recupero delle somme versate) con espressa rinuncia ad ogni eccezione ed in particolare a quelle previste dall'art. 1952 c.c..
Gli interessi di cui al D.Lgs. 231/2002 decorreranno automaticamente decorsi 30 giorni dal ricevimento della proposta”.
Con decreto ingiuntivo n. 7319/2017 il Tribunale di Napoli ingiungeva al i Pt_1 pagare alla società assicuratrice la somma di E. 21.400,00, oltre interessi e spese della procedura, a titolo di regresso ex art. 11 della polizza fidejussoria.
Il roponeva opposizione al decreto ingiuntivo. Pt_1
Il giudice di prime cure confermava il decreto ingiuntivo ritenendo che: “ Il Pt_1 non ha dimostrato che le condizioni poste dalla compagnia assicurativa per rilasciare la polizza per la cauzione definitiva, fossero così gravose da rendergli di fatto impossibile ottenerla. Non risulta che nella polizza per la cauzione provvisoria fossero contenute clausole che vincolassero la spa
[...]
a rilasciare la successiva polizza a determinate condizioni, CP_2 incompatibili con quelle poi effettivamente richieste al non risulta che tali Pt_1 condizioni fossero incompatibili con la normativa in materia;
non è stata fornita un'analisi comparativa per mostrare che le condizioni richieste dall'opposta fossero eccessive rispetto a quelle normalmente praticate sul mercato per quel genere di garanzia, né un'analisi economica per mostrare che le condizioni fossero tali da rendere antieconomico l'appalto che il oveva stipulare col Pt_1
Comune di AT D'DA”.
Inoltre, pur rilevando che la stessa società assicuratrice abbia ammesso una propria “svista” nella lettura del bando di gara al momento della stipula della polizza provvisoria in quanto non ponderava sufficientemente le condizioni ivi previste che rendevano maggiormente rischiosa la prestazione di una garanzia, quali l'offerta al rialzo e la durata ventennale della concessione, riteneva che “ciò non implica che sia stato illegittimo, da parte di porre Controparte_2 determinate condizioni per la polizza definitiva”.
Riteneva, pertanto, che - stante anche l'elencazione del alla compagnia Pt_1 assicurativa con comunicazione del 14.3.2017 (quando ormai il termine per stipulare il contratto d'appalto era decorso) di una serie di fattori ulteriori rispetto al mancato rilascio della polizza definitiva da parte dell' che avrebbero CP_2 impedito la stipula del contratto di appalto - “in ultima analisi non è provata una condotta illegittima (mala fede contrattuale, responsabilità precontrattuale) della compagnia assicurativa, né è provato un suo inadempimento, nel porre determinate condizioni perché venisse rilasciata la polizza per la cauzione definitiva, mentre è certo che il on stipulò il contratto di appalto, per cui il Pt_1
Comune di AT d'DA incamerò la cauzione e legittimamente
[...] ha agito in regresso nei confronti del . Controparte_2 Pt_1
Contesta tale decisione l'appellante.
Con il primo motivo di appello, rubricato “Violazione art. 183 e 115 c.p.c.-
Violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c. e 1950 c.c.” censura la decisione del giudice di prime cure nella parte in cui afferma che la
[...] abbia legittimamente agito in regresso nei confronti del Controparte_2 ritenendo che erroneamente sia stata ritenuta come provata l'effettiva Pt_1 dazione di denaro dall al Comune di AT d'DA, e che quindi CP_2
l non abbia provato il fondamento della pretesa di rivalsa azionata col CP_2 procedimento monitorio. In particolare, sosteneva che l'ordine di bonifico prodotto sub 5) nel fascicolo monitorio non fosse idoneo a comprovare l'effettiva dazione di denaro da parte dell' al Comune, in quanto difettava di indicazione CP_2 del beneficiario e soprattutto della sottoscrizione.
Tale censura non è fondata.
Condivide la Corte quanto affermato dal giudice di prime cure in ordine al legittimo esercizio dell'azione di regresso da parte della società assicuratrice, in quanto, in disparte la circostanza che la Suprema Corte abbia ribadito che “ai fini dell'emanazione del decreto ingiuntivo, per prova scritta deve intendersi qualsiasi documento che, sebbene privo di efficacia probatoria assoluta, risulti attendibile in ordine all'esistenza del diritto di credito azionato” (Cass. n.14980/2006), qualora il dott. vesse voluto contestare l'avvenuta dazione di pagamento Pt_1
e l'efficacia probatoria dell'ordine di bonifico avrebbe dovuto proporre nel primo atto difensivo - a pena di decadenza – tali eccezioni, secondo quanto sancito dall'art. 167, comma 2, c.p.c..
Come affermato dalla Suprema Corte infatti “il convenuto, a fronte di una allegazione da parte dell'attore chiara e articolata in punto di fatto, ha l'onere ex art. 167 c.p.c. di prendere posizione in modo analitico sulle circostanze di cui intenda contestare la veridicità e, se non lo fa, i fatti dedotti dall'attore debbono ritenersi non contestati, per i fini di cui all'art. 115 c.p.c.” (cfr., ex multis Cass. n.
9439/2022; Cass. n. 26859/2013).
Nel caso di specie l'opponente fondava l'atto di opposizione esclusivamente sull'impossibilità di stipulare il contratto relativo alla procedura di concessione per il servizio di gestione della farmacia comunale in ragione degli “impegni oltremodo eccessivi imposti” dall' per la stipula Controparte_2 della polizza definitiva, mentre non contestava neppure genericamente l'effettiva dazione delle somme dalla società assicuratrice al comune di AT d'DA.
Ne consegue l'infondatezza del primo motivo di appello.
Con il secondo motivo di appello, rubricato “Sulla violazione degli artt. 1366 c.c.
e 1375 c.c. e degli artt. 93, 103 e 104 del D.Lgs. 50/2016”, l'appellante censura la decisione del primo giudice nella parte in cui afferma che non è provata una condotta illegittima, sub specie di malafede contrattuale o responsabilità precontrattuale, della società assicuratrice, né un suo inadempimento nel porre determinate condizioni per il rilascio della polizza fidejussoria definitiva, e, in particolare, ritiene che il Tribunale di Napoli erroneamente abbia considerato non provata la circostanza che le condizioni poste dalla compagnia assicurativa fossero così gravose da rendergli impossibile la stipula della polizza definitiva, e che nella polizza provvisoria non fossero contenute clausole tali da vincolare la al rilascio della polizza definitiva a determinate condizioni incompatibili CP_2 con quelle poi effettivamente richieste.
Il Ponari rileva, infatti, come la abbia, con il proprio Controparte_2 comportamento reticente e surrettizio, ingenerato in lui l'affidamento legittimo che, nel caso di aggiudicazione della gara, avrebbe rilasciato la polizza definitiva senza richiedergli impegni ulteriori (pegno su premio, coobbligazione solidale della sorella proprietaria di immobili, inserimento di una clausola integrativa nel bando di gara) rispetto al pagamento di un premio proporzionato al superiore importo di aggiudicazione da garantire (da E.1.070.000,00 a E.1.319.417,00). In particolare, afferma che l non abbia agito secondo Controparte_2
i canoni di correttezza e buona fede, che avrebbero imposto alla stessa di rappresentare tempestivamente al contraente - sin dal momento della stipula della polizza provvisoria recante l'impegno a stipulare la polizza definitiva -
l'intenzione di richiedere, per l'evenienza della successiva stipulazione della polizza definitiva, ulteriori condizioni, di modo che l'aggiudicatario avrebbe potuto tempestivamente rivolgersi ad altro soggetto abilitato che fosse disposto a rilasciare la garanzia definitiva a condizioni più favorevoli o, in mancanza, decidere di non partecipare alla gara.
Neppure tale censura è condivisibile.
Come già rilevato dal giudice di primo grado, la polizza provvisoria rilasciata dall' si limitava a prevedere un impegno della Controparte_2 società – qualora il osse risultato aggiudicatario della gara – a rilasciare Pt_1 la garanzia fidejussoria per la cauzione definitiva prevista dall'art. 113 del D.Lgs.
163/2006, senza però stabilire le condizioni alle quali sarebbe intervenuto il rilascio.
Vero è che la stessa società assicuratrice, a fronte della tempestiva richiesta del dott. di stipulare la polizza definitiva in seguito all'aggiudicazione, Pt_1 comunicava - ammettendo una propria “svista” nella lettura del bando di gara pima della stipula della provvisoria - che il rilascio della garanzia si era rivelato problematico in ragione dell'intervenuta aggiudicazione con offerta al rialzo e non al ribasso e della durata ventennale della concessione;
ma tale circostanza non dimostra che la società fosse vincolata a stipulare la polizza definitiva a determinate condizioni né che le condizioni richieste fossero illegittime.
Sicuramente una responsabilità da inadempimento dell' Controparte_2 si sarebbe potuta configurare allorquando la società si fosse rifiutata di emettere la garanzia definitiva, essendosi la stessa impegnata in tal senso al momento del rilascio della polizza provvisoria, ma tale responsabilità è da escludere nel caso di specie, non essendosi l a tanto impegnata ed avendo la stessa CP_2 comunicato tempestivamente all'appellante le condizioni per l'emissione della polizza definitiva.
Né può ritenersi sussistente un vincolo alla stipula della polizza fidejussoria definitiva a condizioni analoghe a quelle proposte per la polizza fidejussoria provvisoria. In virtù del principio di libertà contrattuale infatti, se è vero che nessuna delle parti può imporre unilateralmente all'altra il contenuto o singole clausole del contratto, è anche vero che le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto, purché nei limiti imposti dall'ordinamento giuridico (art. 1322 c.c.).
Peraltro, esplicandosi la libertà contrattuale anche in forma di libertà di contrarre,
e quindi di rifiutarsi di concludere il contratto, non essendosi il Ponari obbligato nei confronti dell' ben avrebbe potuto lo stesso, in Controparte_2 seguito alla comunicazione da parte di quest'ultima di condizioni ritenute particolarmente gravose, rivolgersi ad altre assicurazioni nel tentativo di ottenere la garanzia a condizioni maggiormente favorevoli. Invece l'appellante non dimostra di essersi concretamente attivato al fine di trovare una valida alternativa all'offerta dell' ma anzi, come rilevato anche dal Controparte_2 giudice di prime cure, in una comunicazione all' del Controparte_2
14.3.2017 – e quindi successiva al termine ultimo per la stipula del contratto di appalto del 14.12.2016 – il lencava una serie di ragioni ulteriori rispetto Pt_1 al mancato rilascio della polizza definitiva per le quali il contratto relativo alla procedura di concessione della farmacia comunale non era stato stipulato e, in particolare, richiamava un testo di polizza ritenuto idoneo dalla stazione appaltante ed emettibile da parte di altra Compagnia Assicurativa, che però non era stato tenuto in debita considerazione in quanto “le suddette difficoltà, nel complesso iter istruttorio post aggiudicazione, hanno certamente distolto
l'attenzione della stazione appaltante, oltre che del sottoscritto, verso altre questioni di importanza rilevante”.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, non avendo l'appellante dimostrato l'inadempimento della compagnia assicurativa, né che le condizioni richieste dall' fossero eccessive rispetto a quelle normalmente praticate CP_2 sul mercato per quel genere di garanzia, né l'incompatibilità delle stesse con la normativa in materia di contratti pubblici, e non essendosi concretamente attivato nella ricerca di soluzioni alternative, merita di essere condivisa la statuizione di rigetto delle opposizione proposta.
Naturalmente rimase assorbita la domanda riconvenzionale del volta ad Pt_1 ottenere, previo accertamento della responsabilità dell' Controparte_2 per la mancata stipula del contratto di concessione, la condanna della
[...] stessa al risarcimento dei danni subiti.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno poste in capo all'appellante, secondo la regola sancita dall'art. 91, comma 1, c.p.c., alla cui liquidazione si provvede in dispositivo, in considerazione del valore della causa, delle questioni trattate e dell'attività svolta, con esclusione della fase istruttoria che non ha avuto luogo in grado di appello, in applicazione dei parametri medi di cui al D.M. n.55/2014, così come modificato dal D.M.147/2022, secondo l'aggiornamento tabellare ivi previsto.
Va rilevato infine che, a norma dell'art.13, comma 1 quater, del D.P.R. n.115 del
2002, introdotto dall'art.1, comma 17, della legge n. 228 del 24.12.2012, e destinato a trovare applicazione ai procedimenti introdotti a partire dal
31.01.2013, quando l'impugnazione, anche incidentale, è respinta integralmente o è dichiarata inammissibile o improcedibile, la parte che l'ha proposta è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, principale o incidentale, a norma del comma 1-bis.


P.Q.M.


La Corte di Appello di Napoli, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da avverso la sentenza del Tribunale di Napoli n.5907/2019 nei Parte_1 confronti di in persona del legale rappresentante Controparte_2 pro tempore, con atto notificato in data 30.7.2019, così provvede:
a) rigetta l'appello e conferma l'impugnata sentenza;

b) condanna l'appellante al pagamento in favore di Controparte_2 delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in
[...] E.4.217,00 per compensi, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge e rimborso spese generali;

c) dà atto che ricorrono i presupposti per l'applicazione dell'art.13 comma 1 quater del D.P.R.n.115/2002, per il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.
Così deciso in Napoli addì 25.9.2025
LA PRESIDENTE ESTENSORE
Dr.ssa Aurelia D'Ambrosio