Sentenza n. 1100/2024
N. R.G. 673/2024
REPUBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La CORTE D'APPELLO di MILANO
Sezione Lavoro nelle persone dei seguenti magistrati:
dott.ssa Silvia Marina Ravazzoni Presidente est. dott.ssa Susanna Mantovani Consigliera dott.ssa Laura Bove Giudice Ausiliario
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile in grado di appello avverso la sentenza definitiva n. 4367/2023 emessa il
19.12.2023 e pubblicata il 22.12.2023, e la sentenza non definitiva n. 2785/2023 emessa il
12/09/2024 e pubblicata il 14/09/2023, entrambe emesse dal Tribunale di Milano- sezione lavoro, est. dr. DI LEO, promossa da:

con l'avv. SILVIA COVINI ed elettivamente domiciliato E_
presso lo studio di questa in Piacenza (PC), via Raimondo Palmerio, n. 9, contro con l'avv. BIAGIO CARTILLONE ed elettivamente Controparte_1
domiciliata presso e nello studio di questi in Milano (MI), via Besana, n. 9,
I procuratori delle parti, come sopra costituiti, così precisavano le
CONCLUSIONI:
Per la parte APPELLANTE:
“Piaccia all'Ecc.ma Corte di Appello adita, contrariis reiectis,
Pagina 1 in parziale riforma e/o annullamento della sentenza n. 4367/2023 emessa in data 19/12/2023 e pubblicata il 22/12/2023, nonche' della sentenza non definitiva n. 2785/2023 emessa il
12/09/2024 e pubblicata il 14/09/2023 dal Tribunale di Milano, nella persona del Giudice
Nicola Di Leo, nella causa civile rubricata al numero 1757/2022 R.G.,
- accertata e dichiarata la natura contrattuale delle voci retributive “premio di produzione” e
“straordinario a Forfait” per le ragioni tutte in atti, condannare la società in persona del suo legale rappresentante pro Controparte_1
tempore, al pagamento in favore dell'appellante della somma di € 14.502,61 (€ 7.360,20 + €
5.178,71 + € 1.963,70) al lordo delle ritenute fiscali, a titolo di differenze retributive tra quanto corrisposto nel corso del rapporto lavorativo e quanto dovuto maturate dal mese di settembre dell'anno 2007, oltre alla quota di TFR di € 1.525,55, al lordo delle ritenute fiscali,
o alla diversa somma che dovesse risultare in corso di causa e/o ritenuta equa e di giustizia anche a seguito di CTU, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dal dì del dovuto al saldo;
condannare la società convenuta al pagamento della somma di € Controparte_1
14.640,19, al lordo delle ritenute fiscali, a favore dell'appellante a titolo di differenze retributive per straordinario diurno da buste paga o alla diversa somma che dovesse risultare in corso di causa e/o ritenuta equa e di giustizia all'esito della richiesta CTU, oltre a interessi legali e rivalutazione monetaria dal dì del dovuto al saldo. condannare la società in persona del suo legale rappresentante pro Controparte_1 tempore, al pagamento in favore dell'appellante della somma di € 3.172,01, a titolo di differenze retributive per premio di produzione/EVR ex art. 46 del CCNL:
- accertato e dichiarato l'espletamento da parte dell'appellante con decorrenza dal mese di gennaio dell'anno 2013 di lavoro straordinario diurno in modo continuativo per la prestazione di 11.30 ore giornaliere rispetto alle 8 ore contrattuali, oltre al sabato mattina di ogni settimana dalle ore 06.30-7.00 alle ore 12.00, per un totale di 63 ore settimanali rispetto alle
40 previste dal CCNL di riferimento, con fasce orarie di cui al punto 6) in ricorso introduttivo, condannare la società convenuta al pagamento a favore dell'appellante Controparte_1 della somma di € 50.573,55, al lordo delle ritenute fiscali, a titolo di differenze retributive per straordinario diurno o alla diversa somma che dovesse risultare in corso di causa e/o ritenuta equa e di giustizia all'esito della richiesta CTU, oltre a interessi legali e rivalutazione monetaria dal dì del dovuto al saldo.
Con vittoria di spese, diritti e onorari di entrambi i gradi di giudizio e compensi di CTU da porsi a carico integrale di parte convenuta”.
Pagina 2 Per la PARTE APPELLATA
Nel merito
In via principale: respingere, perché infondato in fatto e in diritto, l'appello proposto da controparte avverso la sentenza del Tribunale essendo destituito di fondamento sia in fatto che in diritto.
In via subordinata appello incidentale condizionato: nel caso in cui la Corte d'Appello non dovesse ritenere assorbibili i premi di produzione individuali corrisposti al ricorrente:
-dichiararsi che l'impiegato di sesto livello del contratto collettivo del settore edilizia industria, come l'appellante, non è soggetto alla limitazione legale dell'orario di lavoro svolgendo funzioni direttive;

-dichiararsi che i compensi percepiti dall'appellante con l'attribuzione del terzo e poi del quarto livello a titolo di straordinario forfettizzato e a titolo di straordinario inserito nella parte variabile della busta paga, sono assorbibili con l'attribuzione del superiore inquadramento del sesto livello.
-Dichiararsi che con il percepimento di detti titoli il ricorrente ha avuto un trattamento retributivo, comunque, superiore al sesto livello riconosciuto dal Tribunale.
-Rigettarsi ogni domanda di ulteriori pagamenti.
Con condanna dell'appellante alla soccombenza delle spese di appello
MOTIVI DELLA DECISIONE
In fatto e in diritto
Il Tribunale di Milano, con sentenza non definitiva n. 2785/2023 emessa il 12/09/2024 e pubblicata il 14/09/2023, dato atto che parte ricorrente aveva nel corso del giudizio rinunciato alle domande di carattere contributivo e previdenziale, ha in primo luogo respinto l'eccezione di inammissibilità dell'azione svolta da parte convenuta.
Ha rigettato poi l'eccezione di violazione del principio del ne bis in idem sollevata da parte resistente per avere incardinato altro identico giudizio incardinato al n RG E_
5039/2019, rilevando che detto procedimento si era concluso con una pronuncia di improponibilità delle domande non proposte ai sensi dell'art 18 L 300/70, pronuncia di carattere processuale che non precludeva l'introduzione di una nuova domanda di merito.
Ha altresì respinto l'eccezione di inammissibilità collegata alla tesi per cui, siccome la parte attorea avrebbe promosso avanti l'Ispettorato Territoriale del Lavoro di Milano Lodi un ricorso ai sensi dell'articolo 11 comma 1 del decreto legislativo 124/2004, chiedendo una
Pagina 3 diffida accertativa ai sensi dell'articolo 12, non avrebbe potuto rivolgersi al tribunale. Il primo giudice evidenziava l'infondatezza dell'eccezione “non prevedendo nulla in tal senso il d.lgs.
n. 124/04 e poiché, in ogni caso, una simile impostazione sarebbe incostituzionale limitando il diritto di agire in giudizio ex articolo 24 Cost”
Riteneva infine che gli accordi allegati dalla resistente come doc 7 e 8 non potevano ritenersi accordi transattivi “non emergendo in alcun modo quale sia la res litigiosa “
Nel merito, all'esito dell'istruttoria testimoniale e valutata la documentazione prodotta in giudizio, il Tribunale, ha esaminato le declaratorie contrattuali di riferimento, rilevando che rientra nel 6° livello preteso da il profilo di responsabile di cantiere di restauro E_
Rilevato che i testi avevano confermato lo svolgimento delle mansioni superiori da parte di per un periodo ben superiore ai tre mesi richiesti dall'art 59 E_
del CCNL per il passaggio di livello, ha accertato e dichiarato il diritto di E_ all'inquadramento nel VI livello da ottobre 2006.
Il giudice di prime cure ha osservato in proposito “In particolare, E_
, nella veste di responsabile di cantiere, comandava gli uomini, distribuiva il
[...]
lavoro e i mezzi, si rapportava con i fornitori e il committente e organizzava il lavoro
( , ). Persona_1 Persona_2
Le mansioni di responsabile di cantiere, poi, sono state svolte in siti importanti e anche in minori, ma la declaratoria non pare differenziarsi in relazione all'ampiezza della singola unità produttiva.
Inoltre, risulta aver svolto anche le mansioni di responsabile della sicurezza da prova documentale (doc. 17 ric.).
Si sottolinei, inoltre, che, nel documento 17 ric., a pagina 50, è prodotta la visita di idoneità del ricorrente, nella quale il medico aziendale lo qualifica come “responsabile di cantiere”, il 24.9.2013, con chiara definizione in tal senso, evidentemente determinata dallo svolgimento effettivo di tali compiti.”
Con riguardo alla domanda di riconoscimento di differenze retributive per ore di lavoro straordinario prestate e non retribuite, il primo giudice pur rilevando “ che non possa essere accolta l'eccezione della convenuta per cui non sarebbe compatibile con l'inquadramento nel sesto livello del CCNL, essendo pacifico in causa che al dipendente era riconosciuto un rimborso per lavoro straordinario a forfait (cfr. pag. 16 res.), cosicché, evidentemente, i
Pagina 4 rapporti tra le parti si debbono interpretare come pattuizioni convenzionali nel senso della compatibilità del riconoscimento di una retribuzione per lavoro straordinario, al di là delle previsioni dell'art. 1 del RD n. 692/23 e dell'art. 3 n. 2 del R.D. 10 settembre 1923, n.1955.; ha tuttavia respinto la domanda ritenendo che il ricorrente non avesse assolto all'onere di prova rigoroso a suo carico in relazione allo svolgimento di ore lavorative eccedenti il dato riportato nelle buste paga “ poiché i testimoni ascoltati non erano presenti stabilmente sul luogo di lavoro (cfr. il verbale), ma solo occasionalmente in alcuni cantieri comuni (cfr. le dichiarazioni dei testi), cosicché, pur avendo potuto riportare gli orari di inizio e di conclusione dell'attività lavorativa, questi si riferiscono evidentemente soltanto a limitati periodi della stessa, non meglio precisati e, in ogni caso, non svolgendo sempre insieme a
, nell'arco della giornata, l'attività lavorativa, non hanno E_
potuto verificare se questi effettuasse o meno pause intermedie, considerata anche l'ampia autonomia di cui disponeva per il proprio ruolo, non potendosi, perciò, accertare quale sia stato l'orario continuativo, all'interno della settimana, del lavoratore e, dunque, un'eventuale eccedenza rispetto all'orario normale a tempo pieno, al di là del dato documentale dei listini retributivi (doc. 6 ric.).”
Il tribunale ha anche respinto la domanda di differenze retributive per premi e ha rilevato che
“ la parte ricorrente ha sostenuto che la voce di cui alle buste paga, denominata “premio aziendale” sarebbe di natura diversa da quella chiamata “premio di produzione” di cui all'articolo 46 citato (cfr. pag. 16 ric.), senza, tuttavia, allegare fatti di tipo specifico su cui ammettere una prova testimoniale per dimostrare una diversa fonte per tale istituto (ad es., una prassi), né produrre documenti a sostegno di una tale tesi. Si deve, quindi, condividere
l'impostazione esegetica della resistente per cui la voce premio aziendale costituisca semplicemente, ove ecceda il dovuto per il premio di produzione di cui all'articolo 46 e, ove riportata in busta paga, una maggiore erogazione di tipo unilaterale del datore di lavoro, di natura certamente retributiva e che deve, perciò rientrare nel percepito nelle verifiche relative all'eventuale assorbimento, nell'accertamento del dovuto.
Ugualmente, al fine dei conteggi, rientra nel percepito e non nel dovuto per il 6 livello retributivo il superminimo assorbibile di cui alle buste paga (doc. 6 ric.).”
Accolta, infine l'eccezione di prescrizione quinquennal,e trattandosi pacificamente di un datore di lavoro in tutela reale, ma con effetto solo fino al 18 luglio del 2012, il tribunale con sentenza non definitiva ha così deciso
Pagina 5

1. Non definitivamente pronunciando, preso atto della rinuncia di parte ricorrente alle domande di carattere contributivo e previdenziale ex articolo 306 cpc, accerta lo svolgimento di mansioni superiori di 6 livello del CCNL Edili/Industria da parte di E_
dall'ottobre del 2006, con diritto a tale inquadramento dai tre mesi successivi e
[...]
con eventuali differenze retributive maturate dal 18 luglio 2012 alla cessazione del rapporto.


2. Rigetta la domanda per lavoro straordinario, salvo i maggiori orari di lavoro rispetto a quello normale che risultino eventualmente dalle buste paga.


3. Spese di lite alla pronuncia finale.
Trattandosi di pronuncia non definitiva, ha contestualmente disposto la prosecuzione del giudizio e nominato il CTU per l'accertamento di eventuali differenze retributive di “quanto spetti ai sensi del CCNL Edili Industria, con inquadramento nel sesto livello del medesimo dal 18 luglio 2012 fino alla conclusione del rapporto di lavoro e con detrazione dal dovuto del percepito (al lordo), con esclusione dal percepito dello straordinario a forfait (ma solo rispetto all'orario ordinario di lavoro, lo si includa, invece, qualora risulti lavoro straordinario dalle buste paga e solo nel confronto con la voce lavoro straordinario) e con orario di lavoro a tempo pieno senza computare, quindi, un orario straordinario salvo che risulti riconosciuto nelle buste paga prodotte. Si inserisca nel dovuto la retribuzione variabile di cui all'articolo 46 del CCNL per euro 347,35 lordi e si inserisca invece solo nel percepito il superminimo assorbibile e il premio aziendale e di produzione corrisposto. Non si contino nel dovuto e nel percepito voci quali "rimb. Km pie' /lista", "trasferta italia", "spese non documentate" e
"rimborso spese".
Condivisa la relazione del consulente d'ufficio, il Tribunale con sentenza definitiva ha accertato il diritto del ricorrente alla somma di € 3.309,48 lordi a titolo di differenza sull'indennità sostitutiva di preavviso e ha condannato la parte convenuta al pagamento di detta somma oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo;
ha rigettato le ulteriori domande di accertando in particolare l'inesistenza di un debito della E_
società per differenze retributive e competenze di fine rapporto derivanti dal preteso e infondato diritto ad un inquadramento superiore;
ha condannato le parti in solido al pagamento delle spese di CTU, ponendo tali somme a carico di parte ricorrente nei rapporti interni e ha compensato compensava le spese processuali tra le parti.
Avverso entrambe le sentenze ha proposto appello affidandosi a due motivi. E_
Pagina 6 Con il primo motivo “NULLITA' DELLE SENTENZE IMPUGNATE PER ERRONEA
VALUTAZIONE DEI FATTI E DEI DOCUMENTI DI CAUSA. MOTIVAZIONE
ERRATA”, l'appellante contesta la statuizione del Giudice di prime cure relativa all'esclusione della voce retributiva “premio aziendale” dal calcolo del dovuto, ritenendola erroneamente assoggettata al principio dell'assorbimento e critica la motivazione sul punto, ritenendola “disancorata dai fatti e dai documenti di causa”
A tal proposito, l'appellante evidenzia che la voce “premio aziendale” era inserita in tutte le buste paga, in modo continuativo sin dall'inizio del rapporto (tranne che nei periodi in cui era in malattia o in CIG) per importi nei primi anni di euro 100,00/150,00 al mese costanti e successivamente per importi maggiori fino a raggiungere in alcuni casi la quota di € 1.000,00, con assoggettamento del relativo importo a contribuzione, con la conseguenza che la stessa voce non potrebbe che costituire elemento integrativo della retribuzione mensile di natura diversa rispetto al premio di produzione ex art. 46 CCNL di riferimento, e non una maggiore erogazione di tipo unilaterale del datore di lavoro (come invece affermato dal Giudice di prime cure).
Rileva altresì che il premio di produzione era stato corrisposto dalla società in modo costante,
a tutti i dipendenti, e che quest'ultima non aveva mai contestato la circostanza.
Dopo aver menzionato la giurisprudenza della Cassazione secondo cui l'uso aziendale (di carattere negoziale e non normativo) fa sorgere un obbligo unilaterale di carattere collettivo, avente effetto sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale, sostituendo alle clausole contrattuali e a quelle collettive in vigore quelle più favorevoli dell'uso aziendale, l'appellante evidenzia l'esistenza di un uso aziendale nella elargizione dell'emolumento in esame, che deve pertanto essere incluso nel contratto individuale di lavoro
Al punto “1B)” del motivo in esame, l'appellante contesta quanto stabilito in merito agli straordinari. Nello specifico, rappresenta che il Giudice di prime cure aveva escluso la voce straordinario dal dovuto solo con la sentenza definitiva, e non con la sentenza non definitiva del 14/09/2023, propedeutica alla formulazione del quesito;
eccepisce quindi che la motivazione è viziata poiché vi sarebbe stata una mancata valutazione delle risultanze processuali.
Sostiene che la voce straordinario forfettizzato aveva natura contrattuale, in quanto pattuita direttamente con il contratto di assunzione nella misura fissa di € 281,07, e che era stata
Pagina 7 corrisposta in tutte le buste paga, con la funzione di compensare un monte ore di lavoro straordinario che si presumeva fosse reso, quale compenso minimo garantito indipendentemente dalla prova dell'avvenuta effettiva prestazione di lavoro straordinario da parte dell'appellante. Richiama l'orientamento giurisprudenziale della Cassazione secondo cui, qualora dovesse sussistere una precisa volontà delle parti ad includere il prolungamento della prestazione lavorativa nell'orario normale, il compenso per straordinario forfetizzato dovrebbe essere conglobato nella retribuzione ordinaria ed essere considerato utile ai fini di tutti gli istituti giuridici e contrattuali compreso il TFR.
Al punto “1C)” del motivo, l'appellante rileva che le motivazioni addotte dal CTU a sostegno dell'impostazione del conteggio non erano corrette o erano assenti. eccepisce E_
l'erroneità del quesito per l'esclusione dal dovuto della voce “premio di produzione” e della voce “straordinario a forfait”, esclusione che incideva anche sul ricalcolo del TFR tanto che il conteggio aveva determinato un importo inferiore rispetto a quanto percepito dall'appellante dal suo ex datore di lavoro, ovvero € 39.341,59 contro la somma di € 40.368,74
Rappresenta che il Giudice di primo grado aveva accolto l'eccezione sulla inclusione nel calcolo della indennità sostitutiva del preavviso della voce "straordinario a forfait" e 14^ mensilità in base al criterio dell'onnicomprensività, quando lo stesso criterio sarebbe stato a suo avviso applicabile anche al calcolo del TFR.
Tutto ciò esposto l'appellante chiede di rinnovare la CTU, secondo il quesito che riformula.
Con il secondo motivo di gravame rileva che le sentenze impugnate risultano altresì errate nella parte in cui escludono il diritto dell'appellante alle differenze retributive per straordinario diurno fuori busta, l'appellante contesta la valutazione delle prove testimoniali ed evidenzia che i testi , , Bove, avevano confermato la loro presenza Per_2 Tes_1 Persona_1
diretta in cantiere e il fatto che si rapportavano quotidianamente con lui, che le loro testimonianze non erano tra loro discordanti sull'orario di lavoro, che avevano riferito che aveva svolto mansioni di responsabile di cantiere in tutti i cantieri elencati dall'anno 2013 in poi, per l'orario indicato in ricorso. A tal riguardo, osserva che dalle E_
testimonianze si evinceva che, da quando l'appellante svolgeva la mansione di “responsabile di cantiere", con delega di funzioni a preposto e a dirigente per la sicurezza, aveva prestato la propria attività lavorativa dal lunedì al venerdì (per 11.30 ore al giorno con fascia oraria dalle
06.30 alle 19.00 e pausa pranzo dalle ore 12.00 alle ore 13.00), mentre al sabato mattina lavorava dalle 6.30-7.00 alle 12.00 (per un totale di 63 ore settimanali rispetto alle 40 previste
Pagina 8 dal CCNL di riferimento, nonché di complessive 91 ore mensili di straordinario diurno non corrisposte). L'appellante rivendica, pertanto, il conseguente diritto alle differenze retributive per straordinario diurno fuori busta parametrate al livello VI
Con memoria difensiva del 9/10/2024, l'appellata società si è costituita in appello.
In via preliminare, eccepisce l'inammissibilità della domanda Controparte_1 dell'appellante relativa all'accertamento della natura contrattuale delle voci retributive del premio di produzione e dello straordinario a forfait, in quanto formulata per la prima volta in sede di gravame. L'appellata evidenzia che l'appellante aveva chiesto in primo grado il pagamento dell'indicato importo quale conseguenza del riconoscimento del superiore inquadramento, e non quale compenso a lui dovuto per l'incidenza del premio di produzione e dello straordinario a forfait sui vari istituti di retribuzione differita.
La società ritiene altresì la suddetta domanda infondata nel merito, perché “se controparte avesse esaminato le buste paga avrebbe potuto verificare con immediatezza che lo straordinario forfetizzato, corrisposto mensilmente, è inserito nella parte fissa mensile della retribuzione. Conseguentemente tutti gli istituti di retribuzione differita sono stati conteggiati nella parte variabile della busta paga con l'incidenza di detta voce, ivi compreso il trattamento di fine rapporto e la 14ª mensilità”.
Ad avviso della società appellata, i premi aziendali, invece, erogati per pattuizione individuale non avevano avuto questa incidenza, perché quest'emolumento retributivo, quando era stato concesso, era stato riconosciuto “senza incidenza sui vari istituti di retribuzione differita”.
Dunque, secondo l'appellata, il premio aziendale era stato utilmente conteggiato solo nel calcolo del TFR, poiché si trattava di compensi che aveva ricevuto “al di sopra E_
della retribuzione prevista dal contratto collettivo per il terzo e il quarto livello (…) ed anche a quella prevista dal contratto collettivo per il sesto livello” .
L'appellata richiama le risultanze della CTU, asserendo che fossero condivisibili nell'escludere con gli assorbimenti ogni residua debenza a favore del Inoltre, E_
sempre in merito alla CTU, la società evidenzia che le censure proposte in sede di gravame dall'appellante non avevano esaminato e contestato le risultanze della stessa: ad avviso dell'appellata, l'omesso esame della CTU rendeva l'appello infondato e temerario.
Per quanto attiene alla domanda relativa alla corresponsione delle spettanze relative alle ore di straordinario, l'appellata evidenzia che la domanda era infondata, a fronte del fatto che il aveva ricevuto, ad avviso della società, per pattuizione individuale, lo E_
Pagina 9 straordinario eseguito con la sua forfettizzazione mensile, con incidenza su tutti gli istituti di retribuzione differita. Oltre a questo, la società eccepisce che l'appellante aveva percepito degli ulteriori importi, sempre a titolo di straordinario, riportati nella parte variabile della retribuzione mensile.
contesta quindi che il debba percepire altri compensi per Controparte_1 E_
ore di lavoro straordinario;
rileva inoltre che in primo grado l'appellante non aveva provato la spettanza di ulteriori ore di lavoro straordinarie non corrisposte, e che i testi escussi avevano confermato un orario di lavoro osservato al di sotto delle ore di lavoro straordinario che gli erano state pagate con la forfettizzazione, nonché l'aggiunta delle ulteriori ore riportate nella parte variabile della busta paga.
In merito alla domanda relativa alla corresponsione del premio di produzione, la società evidenzia che l'art. 46 del CCNL di riferimento prevede che, a decorrere dall'1/01/2020, doveva cessare l'elemento economico territoriale, e che in luogo di questo doveva entrare in vigore il nuovo elemento variabile della retribuzione, il quale avrebbe dovuto essere concordato in sede territoriale quale premio variabile, tenuto conto dell'andamento congiunturale del settore, correlato ai risultati conseguiti in termini di produttività, qualità e competitività nel territorio, e che non avrebbe avuto incidenza sui singoli istituti retributivi previsti dal vigente contratto, compreso il trattamento di fine rapporto. A tal riguardo,
l'appellata rappresenta che l'appellante, in base alle buste paga prodotte, aveva percepito tale somma, che era stata denominata “indennità territoriale ed e.e.t.”, e che era costituita da un importo maggiore, ad avviso dell'appellata, rispetto alla somma prevista dal CCNL per il 6°
Livello.
Per quanto riguarda la domanda relativa alle differenze retributive per lavoro straordinario diurno, eccepisce che correttamente il Giudice di prime cure aveva Controparte_1
rigettato la domanda in primo grado, alla luce delle risultanze delle prove testimoniali e dal momento che dalle buste paga risultava che durante l'intercorso rapporto di lavoro il lavoratore aveva “sempre mensilmente percepito nella parte fissa della retribuzione un notevole compenso fisso a titolo di straordinario forfetizzato che ha avuto incidenza su tutti gli istituti di retribuzione differita. In aggiunta a detto importo forfetizzato, il ricorrente, in alcuni mesi ha avuto anche la corresponsione di ulteriori e specifici compensi per le ore di lavoro straordinario”
Pagina 10 Infine, l'appellata rileva che il CTU aveva nel suo elaborato correttamente quantificato la retribuzione percepita con il terzo e il quarto livello attribuito al ricorrente, e la retribuzione dovuta per il sesto livello riconosciuto dal Tribunale, e che in tale elaborato il consulente aveva espressamente ritenuto che nulla era dovuto a titolo di differenze retributive.
ha proposto appello incidentale condizionato lamentando che il Giudice Controparte_1
di prime cure, nel riconoscere il superiore inquadramento del lavoratore, aveva ritenuto assorbibile il superminimo e i premi di produzione, ma aveva (a suo avviso erroneamente) escluso il compenso corrisposto al lavoratore a titolo di straordinario forfetizzato, che, al contrario avrebbe dovuto essere oggetto di assorbimento perché gli impiegati di concetto inclusi nel 6° Livello del CCNL, con funzioni direttive (che richiedono una specifica preparazione e capacità professionale, con discrezionalità di poteri e con facoltà di decisione ed autonomia di iniziativa, nei limiti delle sole direttive generali impartite dal titolare e dai dirigenti dell'impresa), non erano gravati dalla limitazione legale dell'orario di lavoro, essendo equivalenti alla figura di “Quadro”
Dunque, secondo la società, con l'attribuzione del 6° Livello del CCNL di riferimento, il sig. non avrebbe avuto diritto di percepire il compenso del lavoro straordinario E_ forfetizzato che ha avuto, invece, con l'attribuzione dell'inferiore terzo e quarto livello.
Conseguentemente anche questi importi dovevano essere ritenuti assorbibili con l'attribuzione del superiore inquadramento.
Secondo infine, poiché aveva usufruito di un trattamento Controparte_1 E_
economico di miglior favore, avendo il datore il lavoro riconosciuto l'attribuzione dello straordinario forfettizzato, un superminimo assorbibile, la corresponsione della 14ª non prevista dal contratto collettiva, una pluralità di premi di produzione ed incentivi, il pagamento di ulteriori ore di lavoro straordinarie aggiuntive allo straordinario forfetizzato, il
Giudice di prime cure avrebbe dovuto comparare il complessivo trattamento economico goduto del 3° e 4° livello con il complessivo trattamento economico dovuto con l'attribuzione del superiore inquadramento del 6° livello e, in applicazione dei principi di onnicomprensività, avrebbe dovuto ritenere che l'appellante, anche col superiore inquadramento del 6° livello, avesse comunque percepito complessivamente un compenso superiore a quello giudizialmente accertato dalla perizia contabile.
Pagina 11 A fronte di tutto ciò, l'appellante incidentale chiedeva che, nel caso in cui la Corte d'Appello non dovesse ritenere assorbibili i premi di produzione individuali corrisposti al ricorrente, fosse dichiarato che l'appellante, in quanto impiegato di 6° Livello svolgente funzioni direttiva, non fosse soggetto a limitazioni orarie;
che i compensi percepiti dal in E_
quanto impiegato di 3° e 4° livello fossero ritenuti assorbibili in virtù del riconoscimento del
6° Livello, alla luce del fatto che, secondo l'appellante incidentale, egli avrebbe goduto di un trattamento retributivo superiore al 6° Livello riconosciuto dal Giudice di prime cure
Esperito, con esito negativo, il tentativo di conciliazione, all'udienza del 2 dicembre 2024, all'esito della discussione orale, il Collegio ha deciso la causa come da dispositivo trascritto in calce alla presente sentenza.
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L'appello proposto da non può trovare accoglimento, per le ragioni di E_
seguito esposte.
Il Collegio ritiene infondato il primo motivo di gravame, con cui l'appellante censura innanzitutto la sentenza non definitiva nella parte in cui esclude la voce retributiva “premio aziendale” dal calcolo del dovuto, ritenendola soggetta al principio dell'assorbimento.
Il primo giudice ha correttamente rilevato che il contratto provinciale 23 dicembre 2011 prevede per i dipendenti di Vi livello un premio di produzione di € 347,35 lordi mensili e che dalle buste paga prodotte risulta erogato tale premio anche se in misura diversa e ha chiesto al
CTU di calcolare eventuali differenze retributive spettanti a tale titolo. Ha altresì condivisibilmente indicato al CTU di considerare tra il percepito da l'importo E_
indicato in busta paga come premio aziendale, non avendo il lavoratore in alcun modo provato che si trattasse di emolumento corrisposto a tutti i dipendenti per prassi aziendale, tantopiù che non risultava corrisposto tutti i mesi e nello stesso importo allo stesso ricorrente, né documenti idonei a provare la fonte di tale corresponsione. In mancanza di tali prove ha pertanto ritenuto trattarsi di una maggiore erogazione di tipo unilaterale del datore di lavoro e come tale rientrante nell'applicazione del principio di assorbimento, come da costante interpretazione della Suprema Corte di Cassazione.
Infondata è anche la censura di cui al punto 1B del ricorso in appello, relativa alla statuizione del primo giudice “ugualmente lo straordinario a forfait deve essere incluso nel dovuto per la retribuzione ordinaria e costituisce voce da includere, nel percepito, solo nel confronto con il
Pagina 12 lavoro straordinario, ove risulti dalle buste paga, trattandosi di compenso volto a compensare, al di là della sua prova, la prestazione eccedente l'orario normale di lavoro”.
Nella sentenza non definitiva lo stesso giudice aveva osservato che “ si deve ritenere che non possa essere accolta l'eccezione della convenuta per cui non sarebbe compatibile con l'inquadramento nel sesto livello del CCNL, essendo pacifico in causa che al dipendente era riconosciuto un rimborso per lavoro straordinario a forfait (cfr. pag. 16 res.), cosicché, evidentemente, i rapporti tra le parti si debbono interpretare come pattuizioni convenzionali nel senso della compatibilità del riconoscimento di una retribuzione per lavoro straordinario, al di là delle previsioni dell'art. 1 del RD n. 692/23 e dell'art. 3 n. 2 del R.D. 10 settembre
1923, n.1955.”.
Accertato quindi che il compenso forfettizato costituiva una voce retributiva e un trattamento di miglior favore, il collegio concorda con il primo giudice nel ritenere che tale voce debba essere esclusa dal percepito ma solo rispetto all'orario ordinario di lavoro, mentre deve essere incluso qualora risulti straordinario dalle buste paga
Il rigetto delle due censure esaminate determina anche l'infondatezza della critica mossa dall'appellante al conteggio redatto dal CTU. Come osserva la stessa parte appellante in realtà il CTU si è attenuto al quesito formulato dal giudice, che il Collegio reputa corretto sulla base delle osservazioni sopra svolte.
Quanto infine al motivo relativo allo straordinario diurno fuori busta, il motivo è infondato.
Corretta, è infatti, la decisione impugnata nel punto in cui non ha ritenuto provato lo svolgimento di ore di straordinario ulteriori rispetto a quelle riportate nelle buste paga.
I testi con riferimento all'orario di lavoro di hanno rilasciato le dichiarazioni che E_
di seguito si riportano
: Quanto all'orario di lavoro del ricorrente, non so dirlo se non nel senso che a Testimone_2
volte lo vedevo rientrare dal cantiere in azienda verso le 16,30 o 17. Non so dire se il ricorrente
dovesse tornare sempre presso l'azienda, aveva un'auto aziendale, a volte lo vedevo rientrare,
l'orario di lavoro era dal lunedì al venerdì.
: L'orario di lavoro del ricorrente iniziava alle 7 del mattino e finiva verso le 18 Persona_2
oppure alle 19 ogni giorno dal lunedì al sabato, con un'ora di pausa pranzo dalle 12 alle 13.
Lavoravamo anche di notte e quindi a volte si protraeva anche di notte l'orario di lavoro.
Confermo il capitolo tre a pagina 21 del ricorso nel senso che mi relazionavo con il ricorrente responsabile dell'altro lotto nel senso appena riportato. Ci trovavamo alle 06:30.
Pagina 13 NZ Giorgio: Il ricorrente aveva un orario di lavoro normalmente dalle 8 alle 16:30 o 17 dal lunedì al venerdì con un'ora di pausa pranzo… Può essere che il ricorrente abbia lavorato a volte anche di notte.
: Quanto all'orario di lavoro il ricorrente era presente 12 ore al giorno dalle 06:30 CP_2 alle 18 con un'ora di pausa pranzo dal lunedì alla domenica, senza giorno di riposo, anzi preciso
che soltanto alcune sono state le domeniche lavorate e quindi lavorava dal lunedì al sabato. Per il cantiere della Pedemontana non ho mai visto in cantiere . Pt_2
: Quanto all'orario di lavoro, lavoravamo dal lunedì al sabato dalle 06:30 alle 18 Persona_1 oppure alle 19 con un'ora di pausa pranzo.
Confermo che il nostro orario di lavoro iniziava tutti i giorni presso la sede amministrativa di
Carpiano (MI), via Don Giuseppe Dossetti, n. 19 e poi dopo ci recavamo sui cantieri.
: Il ricorrente quanto all'orario, andava in cantiere direttamente con macchina Testimone_3
aziendale e quindi non conosco il suo orario di inizio;
io ero in ufficio dalle 8 circa e non l'ho mai
incontrato alla mattina. Al pomeriggio ricordo che rientrava dal cantiere circa due o 3 volte alla settimana verso le 16 o 16 e 30 e rimaneva in ufficio al massimo una mezz'ora prima di andare
via. Negli altri giorni non lo vedevo. La nostra struttura è un open Space duplice e quindi ci si
vede quando ci si è. Il sabato non lavoro.
Le testimonianze appaiono in primo luogo tra loro discordanti, come osservato puntualmente dal giudice di primo grado e, in ogni caso, nessuno dei testi risulta aver affiancato E_
in via continuativa cosicchè si deve condividere la pronuncia di primo grado in cui si legge “
i testimoni ascoltati non erano presenti stabilmente sul luogo di lavoro (cfr. il verbale), ma solo occasionalmente in alcuni cantieri comuni (cfr. le dichiarazioni dei testi), cosicché, pur avendo potuto riportare gli orari di inizio e di conclusione dell'attività lavorativa, questi si riferiscono evidentemente soltanto a limitati periodi della stessa, non meglio precisati e, in ogni caso, non svolgendo sempre insieme a , nell'arco della E_
giornata, l'attività lavorativa, non hanno potuto verificare se questi effettuasse o meno pause intermedie, considerata anche l'ampia autonomia di cui disponeva per il proprio ruolo, non potendosi, perciò, accertare quale sia stato l'orario continuativo, all'interno della settimana, del lavoratore e, dunque, un'eventuale eccedenza rispetto all'orario normale a tempo pieno, al di là del dato documentale dei listini retributivi (doc. 6 ric.).
In ogni caso, ritiene il Collegio che la domanda debba essere respinta sulla base di una ulteriore osservazione. Se infatti è vero che la previsione di uno straordinario forfettizato sia compatibile anche con il livello VI (corrispondente al Quadro) quale trattamento di miglior
Pagina 14 favore, deve invece escludersi che possano riconoscersi ore di straordinario ulteriori rispetto a quelle indicate in busta paga dal momento in cui tale livello superiore viene attribuito.
L'attribuzione del superiore inquadramento del 6° livello è incompatibile con la richiesta di pagamento del compenso per le ore di lavoro straordinario. Nel 6° livello vi sono gli impiegati con funzioni direttive e senza limitazione dell'orario di lavoro. Attribuito questo livello, il ricorrente non ha il diritto di avere alcunché per il pagamento di questo istituto.
Alla luce delle argomentazioni tutte che precedono, deve essere respinto l'appello proposto da avverso la sentenza non definitiva n. 2785/2023, nonché avverso la sentenza E_
definitiva n. 4367/2023 del Tribunale di Milano.
Ogni altra questione, in particolare quanto riproposto nell'appello incidentale condizionato dalla difesa della società, è assorbito.
Il regolamento delle spese di lite del grado segue il criterio della soccombenza e, tenuto conto del valore della causa, del numero degli appellati e dell'assenza di attività istruttoria in appello, le stesse si liquidano come da dispositivo, in applicazione del d.m. 10 marzo 2014 n.
55, come modificato dal d.m. 13 agosto 2022 n. 147.
Atteso l'integrale rigetto dell'appello, si dà atto che sussistono i presupposti per il versamento, a carico di di ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a E_
quello dovuto per il ricorso, giusta il disposto dell'art. 13, comma 1 quater, d.P.R. 30 maggio
2012 n. 115, introdotto dall'art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012 n. 228.


P.Q.M.


Respinge l'appello avverso la sentenza non definitiva n. 2785/23 e la sentenza definitiva n.
4367/23 emesse dal Tribunale di Milano sezione lavoro;

condanna la parte appellante a rimborsare a le spese del grado che Controparte_1 liquida in complessivi € 5.000,00, oltre spese generali al 15% e oneri di legge;

ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, d.P.R. 30 maggio 2012 n. 115, introdotto dall'art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012 n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, a carico della appellante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.
Milano, 02/12/2024 Presidente est.
Silvia Marina Ravazzoni
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