N. 1468/2019 r.g.a.c.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Napoli – settima sezione civile - riunita in camera di consiglio nelle persone dei seguenti magistrati: dott.ssa Aurelia D'Ambrosio Presidente dott. Michele Magliulo Consigliere rel. dott. Paolo Mariani Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al numero di Ruolo Generale degli affari contenziosi sopra indicato, avente ad oggetto: appello contro la sentenza n.
1636/18 del Tribunale di Avellino pubblicata in data 11.10.2018, vertente
TRA
P.I. , in Parte_1 P.IVA_1
persona del legale rappresentante p.t, rappresentato e difeso dall'avv.
Giuseppe Stazione
APPELLANTE - APPELLATA INCIDENTALE
E
, CF: , rappresentato e difeso CP_1 C.F._1
dall'avv. Giacomo Ambrosino
APPELLATO
NONCHE'
Pagina 1

Avv. , CF: ), Controparte_2 C.F._2
rappresentata e difesa da se stessa
APPELLATA - APPELLANTE INCIDENTALE
CONCLUSIONI DELLE PARTI
I procuratori delle parti hanno concluso come da rispettivi atti e verbali di causa da intendersi integralmente trascritti.
RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione notificato il 17.11.2015, la conveniva in Parte_2
giudizio dinanzi al Tribunale di Avellino la banca Parte_1
al fine di accertare la nullità delle clausole contrattuali relative
[...]
all'applicazione di interessi ultralegali, alla capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, all'applicazione e capitalizzazione della commissione di massimo scoperto, afferenti ai contratti di c/c: n. 8588.43, aperto in data 1.2.1995 e chiuso in data 5.2.1999, n. 243.25 aperto in data
30.6.1995 e chiuso in data 31.12.1995, n. 2436.39, aperto in data 39.6.1987
e chiuso in data 28.4.1999, nonché n. 1604792.29, aperto in data 30.6.1998
e chiuso in data 30.9.1998. In conseguenza di ciò, la società attrice chiedeva di condannare la alla restituzione delle somme CP_3
indebitamente addebitate e riscosse, oltre interessi e rivalutazione monetaria, in relazione ai contratti di conto corrente e di apertura di credito intercorsi tra le parti, previa declaratoria di nullità delle clausole sopra indicate, nonché al risarcimento dei danni provocati dall'illegittima condotta contrattuale.
Contro Si costituiva la chiedendo il rigetto della domanda deducendone l'infondatezza e chiedendo, in subordine, di dichiarare comunque prescritto il diritto alla restituzione delle somme percepite dalla anteriormente Pt_1
al decennio precedente la notifica della citazione.
Pagina 2 Nel corso dell'istruttoria, veniva disposta ed espletata CTU contabile con il deposito della relazione peritale cui facevano seguito due integrazioni.
A seguito della cancellazione della dal registro delle Imprese in Parte_2
data 25.11.2011, si costituivano in giudizio i soci della stessa, vale a dire dapprima per il 95% del capitale sociale e poi CP_1 Controparte_4
per il restante 5%.
Successivamente, si costituiva nuovamente nella diversa CP_1
qualità di avente causa della deducendo di essersi reso cessionario Parte_2
del credito oggetto di causa, giusta scrittura privata del 27.10.2011, notificata al debitore ceduto il 2.11.2011, e chiedendo la condanna della banca convenuta al pagamento in proprio favore delle somme risultanti dal ricalcolo dei saldi dei rapporti di conto corrente.
L'avv. si opponeva alla richiesta del Controparte_2 CP_1
eccependo l'invalidità dell'atto di cessione del credito e chiedendo riconoscersi la titolarità del credito in capo alla e dunque Parte_2
attribuirsi le somme determinate in corso di causa ai soci, quali successori della società estinta, in misura corrispondente alle rispettive quote.
All'esito dell'istruttoria, con la sentenza n. 1636/18, resa in data
11.10.2018 e mai notificata, il Tribunale di Avellino così provvedeva:
- accoglieva le domande di inefficacia degli addebiti relativi ad interessi ultralegali, commissioni e capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi e, pertanto, anche la domanda di ripetizione di indebito per anatocismo in relazione ai contratti di conto corrente con apertura di credito nn. 8588.43, 2438.25, 2436.39 e 1604797.29, intestati alla società Pt_2
[...]
Contro
- condannava la banca a corrispondere la somma di €. 71.910,09, oltre interessi al saggio legale con decorrenza dalla notifica della domanda (17
Pagina 3 novembre 2005), in favore di e in CP_1 Controparte_4
proporzione alle rispettive quote sociali (95% e 5%); Contro
- condannava altresì al pagamento delle spese legali sostenute dalla Par società fino alla data di cancellazione (25.11.2011), sempre a favore dei soci pro quota, quantificandole in € 8.500,00 per compenso professionale, € 340,00 per esborsi, oltre accessori come per legge;

- compensava le spese di lite, maturate dopo la costituzione dei soci in Contro proprio, fra e l'avv. ponendo i costi CP_1 Controparte_4
della c.t.u. a carico della banca.
Con atto di appello notificato a mezzo pec in data 20.3.2019, la
[...]
ha impugnato la decisione adducendo due Parte_1
motivi di gravame così rubricati: la contraddittorietà ed erroneità della motivazione per violazione dell'art. 2697 c.c. e l'illegittimità del rigetto dell'eccezione di prescrizione. Ha, quindi, chiesto l'accoglimento delle seguenti conclusioni: “..dichiarare l'inammissibilità ovvero l'infondatezza per carenza di prova dell'azione di ripetizione proposta, e, per l'effetto, che nulla è dovuto dalla appellante, con conseguente ripetizione di Pt_1
ogni somma ciascuno per quanto di pertinenza, a qualsiasi titolo pagata in adempimento della sentenza impugnata, come innanzi precisate: E.
91131,81 versati a , ed e. 4.870,88 a;
b) in CP_1 Controparte_4
subordine, accogliere l'appello con riferimento all'eccezione di prescrizione decennale e per l'effetto in riforma della sentenza di rimo grado dichiarare non ripetibili per intervenuta prescrizione le somme addebitate nel periodo ante decennio dalla notifica della citazione con conseguente eliminazione degli importi prescritti, e condanna dei sci intervenuti nella prosecuzione dl giudizio alla loro restituzione, ciascuno per quanto di pertinenza;
c) riformare la sentenza appellata con
Pagina 4 riferimento alla condanna alle spese anche di CTU come statuita con vittoria di spese e compensi del doppio grado di giudizio;
d) condonare parte appellata in ogni caso alla ripetizione in favore della Pt_1
appellante di ogni somma, a qualsiasi titolo corrisposta in esecuzione della sentenza appellata”.
Si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell'appello CP_1
perché infondato oltre che inammissibile e, quindi, la conferma della sentenza di primo grado, con condanna dell'appellante al pagamento delle spese del secondo grado di giudizio.
Si è costituita in giudizio l'avv. che ha concluso per il rigetto CP_4
del gravame ed ha proposto appello in via incidentale avverso i capi b) e c) della sentenza chiedendo, in parziale riforma della sentenza, il riconoscimento della distrazione delle competenze per l'attività espletata Part nell'interesse della fino alla data dell'estinzione, con condanna della al pagamento in suo favore della somma di €.8.075, oltre CP_3
accessori (capo b), liquidata in sentenza, nonchè delle spese di lite relative all'attività maturata dopo l'intervento in prosecuzione (5.6.2012), con condanna di al pagamento, giusta notula allegata Parte_1
alla comparsa conclusionale di I grado, redatta secondo tariffa ovvero nella misura ritenuta di giustizia (capo c). Il tutto con vittoria di spese, competenze e onorari del presente giudizio.
Esaurita l'attività prevista nell'art. 350 c.p.c., la Corte, dopo alcuni rinvii d'ufficio, ha trattenuto la causa in decisione, assegnando i termini di cui agli artt. 190, comma 1, e 352, comma 1, c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
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L'appello principale risulta infondato.
Pagina 5 1. Deve preliminarmente rilevarsi che non è stata impugnata la decisione del giudice di prime cure nella parte in cui ha ritenuto illegittimi gli interessi ultra legali relativi ai rapporti nn. 2438.25 e 2436.39, le commissioni di massimo scoperto e la capitalizzazione trimestrale. Come pure non è contestato che l'accertamento dovesse compiersi soltanto limitatamente al c/c n. 2463.39, essendo gli oneri accessori degli altri conti di appoggio girocontati sul primo.
Il ricalcolo effettuato dal c.t.u., poi recepito dal Tribunale, è contenuto nella relazione integrativa del 15.5.2012 ed è stato sviluppato applicando gli interessi al tasso sostitutivo ex art. 117 co. 7 TUB, in luogo degli interessi ultralegali, ed escludendo sia le commissioni di massimo scoperto che la capitalizzazione degli interessi passivi.
Relativamente a tutti questi rilievi, pertanto, la sentenza è passata in cosa giudicata ed i punti ora in discussione sono soltanto quelli di seguito esaminati.
2. Con il primo motivo di appello, la deduce che il Tribunale, CP_3
pur avendo rilevato che gli estratti conto versati erano incompleti, ha in modo contraddittorio giustificato l'assenza di tali documenti indispensabili recependo le conclusioni del c.t.u., benché fosse onere di parte attrice, che aveva promosso un'azione di ripetizione dell'indebito, fornire la prova di tutti i fatti costitutivi del proprio diritto producendo l'intera sequenza degli estratti conto relativi a tutto il rapporto contrattuale, da quello iniziale sino all'estinzione dello stesso.
Rileva, ancora, l'appellante che mancano gli estratti conto da settembre
1985 a giugno 1989, ed ancora da giugno 1995 a marzo 1996, e per gli altri periodi mancano altri sette estratti conto trimestrali, sicché il solo periodo
Pagina 6 in cui vi sono gli estratti conto completi va da luglio 1998 al primo trimestre 1999.
In presenza di tale documentazione così frammentaria, le operazioni di raccordo operate dal c.t.u. tra i vari periodi in cui erano disponibili gli estratti conto, non sarebbero giustificate scientificamente e violerebbero il principio dell'onere di prova posto a carico del correntista, con la conseguenza che l'azione di ripetizione dell'indebito avanzata dagli attori doveva essere interamente respinta, o al più essere accolta per il solo periodo da luglio 1998 al primo trimestre 1999.
La censura è infondata.
Al riguardo, va precisato che il Tribunale ha seguito il metodo di ricalcolo del c.t.u. esteso all'intero rapporto, colmando le lacune contenute nella sequenza degli estratti conto acquisiti, sulla base delle seguenti considerazioni:
a) la non ha adempiuto alle richieste di inoltro della documentazione Pt_1
contabile che erano state inviate dalla alla prima del Parte_2 Pt_1
giudizio e neppure all'ordine emesso dal Tribunale ex art. 210 c.p.c. di esibizione degli estratti conto mancanti, così giustificando l'applicazione sul piano probatorio delle conseguenze stabilite dall'art. 118 co. 2 c.p.c.;
b) il completamento delle lacune intermedie tra gli estratti conto prodotti è avvenuto correttamente calcolando la differenza tra i saldi disponibili dell'ultimo trimestre precedente e del primo trimestre successivo in modo da dare continuità contabile al rapporto, ma senza procedere ad alcuna deduzione di costi e commissioni nel periodo ricostruito in mancanza di prova delle singole movimentazioni (spiegazione contenuta a pagina 6 della relazione datata 11.2.2010).
Pagina 7 Il ragionamento seguito nella sentenza gravata risulta senza dubbio condivisibile.
Ai fini in esame occorre chiarire che l'onere di produrre la documentazione necessaria alla ricostruzione del rapporto e all'accertamento dell'indebito compete effettivamente ex art. 2697 c.c. al correntista, allorché agisce giudizialmente per l'accertamento del saldo e la ripetizione delle somme indebitamente riscosse dall'istituto di credito, restando conseguentemente gravato dell'onere di produrre l'intera serie degli estratti conto. In tale evenienza l'incompletezza documentale relativa agli estratti conto ridonda in danno del correntista, su cui grava l'onere di provare il fatto costitutivo della propria domanda, sicché, in assenza di diverse evidenze, il conteggio del dare e avere deve essere effettuato partendo dal primo saldo a debito del cliente di cui si abbia evidenza (Cass. 2.5.2019, n. 11543).
La recente giurisprudenza ha chiarito che nei rapporti di conto corrente bancario, ove il correntista, agendo in giudizio per la ripetizione di quanto indebitamente trattenuto dalla banca, ometta di depositare tutti gli estratti conto periodici e non sia possibile accertare l'andamento del conto mediante altri strumenti rappresentativi delle movimentazioni (come le contabili bancarie riferite alle singole operazioni o le risultanze delle scritture contabili), sarebbe improprio collegare sistematicamente alla mancata documentazione di una parte delle movimentazioni del conto, la conseguenza di un totale rigetto della pretesa azionata. Non vi è infatti ragione, in senso logico e giuridico, per ritenere che nell'ambito del contratto di conto corrente un adempimento solo parziale dell'onere di produzione degli estratti conto inibisca sempre e comunque di procedere alla determinazione del saldo: quasi che, ai fini della definizione del rapporto di dare e avere, non presenti mai alcun valore
Pagina 8 l'evidenza delle risultanze maturate nel periodo in cui l'andamento del conto è regolarmente documentato. Quel che conta, invece, è la possibilità di raccordare tale andamento a un dato di partenza per il ricalcolo che sia concretamente affidabile e che può essere individuato nel saldo iniziale a debito, risultante dal primo estratto conto disponibile, o in quelli intermedi dopo intervalli non coperti, che, nel quadro delle risultanze, sono i dati più sfavorevoli al cliente, sul quale si ripercuote tale incompletezza, in quanto gravato dall'onere della prova degli indebiti pagamenti (Cass. 15/05/2023,
n.13139; 12/05/2023, n.12993; 27.12.2022 n. 37800). Tale principio era già stato affermato nella sentenza della Cassazione n. 2660/2019 (pag. 8 punto
4) che aveva cassato la decisione del giudice di merito, la quale, in una analoga fattispecie caratterizzata dalla mancanza degli estratti conto, nel ritenere che i singoli periodi coperti dagli estratti conto potessero essere considerati come autonomi tra di loro, aveva erroneamente considerato (in ciascuno) come saldo di partenza sempre quello coincidente con quello dell'estratto conto disponibile dopo l'interruzione. La Corte, sul punto, ha, invece, condivisibilmente ritenuto che il giudice d'appello, nel considerare il saldo iniziale di ciascun periodo successivo a quello con estratti conto mancanti, avrebbe, invece, dovuto sottrarre le somme corrispondenti agli indebiti versati nel periodo precedente a quello privo di estratto conto.
Nel caso concreto, il consulente si è attenuto a questi principi ed al criterio dei cd. “saldi di ricongiunzione” che può essere senz'altro recepito se attore è correntista e gli estratti conto presentino degli intervalli temporali, perché consiste nel sommare l'ultimo saldo rilevato prima della carenza documentale con il primo saldo contabile riportato nel successivo estratto conto resosi disponibile, tenendo ferma la misura degli addebiti e degli
Pagina 9 accrediti compiuti nel periodo nel quale non risultano prodotti gli estratti conto.
I periodi in cui è mancata la continuità degli estratti conti sono, ad avviso dell'appellante che ha richiamato sul punto la relazione del CTU del
9.1.2015, da settembre 1985 a giugno 1989, da giugno 1995 a marzo 1996, ed ancora altre sette estratti conto.
Sul punto, deve precisarsi che il consulente è partito, come primo documento utile del conto n. 2436.39, dall'estratto conto relativo al 4° trimestre del 1989 ed ha illustrato il criterio per rideterminare il saldo tenendo conto degli estratti mancanti utilizzando la seguente equazione matematica: “Detta X la somma algebrica delle operazioni dare ed avere del periodo mancante;
avremo: Saldo finale dell'ultimo trimestre a disposizione + X incognita = saldo iniziale del primo periodo di cui si hanno nuovamente i documenti. Da cui: X = saldo iniziale del primo periodo di cui si hanno nuovamente i documenti - saldo finale dell'ultimo trimestre a disposizione. Una volta determinata l'incognita questa sarà sommata algebricamente al saldo finale rideterminato dell'ultimo trimestre
a disposizione. Si otterrà così il saldo iniziale rideterminato del primo periodo successivo a quello in cui non si possiedono i documenti.
Per esemplificare un caso concreto:
FB (saldo finale banca) al 30/06/1990 = lire +84.167.297;
SI (saldo iniziale banca) all'l/01/1991 = lire - 65.245.362;
+ 84.167.297 + X = -65.245.362
X= -65.245.362 - 84.167.295 = -149.412.659
SF (saldo finale ricalcolato) al 30/06/1990 + 90.522.874;
IR (saldo iniziale ricalcolato) = +90.522.874 + (-149.412.659) = -
58.889.785” (pag. 6 della Relazione di c.t.u.).
Pagina 10 Risulta evidente che l'applicazione di tale criterio non ha determinato alcun pregiudizio per la banca ma ha solo svantaggiato parte attrice che era onerata alla produzione degli estratti conto, avendo provveduto a contabilizzare, nei periodi di assenza di documentazione, tutti quegli addebiti di cui si è accertata la nullità.
In altri termini, la mancata dimostrazione da parte degli attori di tutti gli estratti conto, quindi di tutti i fatti costitutivi della pretesa azionata, non è idonea ad escludere l'accoglimento parziale della pretesa nei limiti in cui risulta comunque dimostrata la fondatezza della stessa, compatibilmente alla documentazione acquisita ed al rispetto del principio di distribuzione dell'onere probatorio.
Una ragione ulteriore per individuare una soluzione alternativa al rigetto totale della domanda è rappresentata dal comportamento della che è Pt_1
rimasta inadempiente non solo alle richieste di esibizione di documenti presentate prima del giudizio ed all'ordine ex art. 210 c.p.c. emesso dal primo giudice, ma anche all'analogo invito formulato dal c.t.u., al quale ha risposto solo in parte non provvedendo poi alla produzione della documentazione mancante nonostante le assicurazioni fornite in tal senso
(pag. 5 della relazione datata 11.2.2010).
3. Con il secondo motivo di appello, la censura il rigetto CP_3
dell'eccezione di prescrizione decisa dal Tribunale.
Il giudice di prime cure ha respinto l'eccezione de qua rilevando che essa
“appare infatti generica non essendo state in alcun modo individuate, in un conto pacificamente affidato, stante l'assenza di ogni contestazione sul punto, le rimesse solutorie antedecennali eseguite dal correntista”, benchè solo le rimesse solutorie costituiscono pagamenti ripetibili ai sensi dell'art. 2033 c.c. nei limiti in cui abbiano contribuito a coprire passività indebite.
Pagina 11 Anche questa decisione del primo giudice risulta corretta ma meritevole di un'integrazione motivazionale.


3.a Va premesso che effettivamente, in ordine alla formulazione dell'eccezione, si è ormai consolidata una giurisprudenza della Suprema
Corte, anche a Sezioni Unite, secondo cui, in tema di prescrizione estintiva,
l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte (Cassazione civile 04/01/2024, n.235; 11/11/2022, n.33334; Sez. un., 13/06/2019, n.15895). Di guisa che cade l'argomentazione espressa dal primo giudice per ritenere che l'eccezione di prescrizione sollevata dalla banca fosse incompleta e deve, quindi, procedersi all'esame nel merito dell'eccezione de qua.


3.b In primo luogo, quanto all'individuazione del dies a quo del termine prescrizionale, è noto che, in linea generale, i presupposti costitutivi dell'azione di ripetizione dell'indebito ex art. 2033 c.c. che devono essere provati da colui che si afferma creditore, sono: a) l'esecuzione di un pagamento non dovuto;
b) la mancanza di causa giustificativa derivante dall'assenza originaria di un titolo negoziale che la giustifichi o dal suo successivo venir meno a seguito di annullamento, rescissione o inefficacia
(Cass. 11/02/2020, n.3314). Ed il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che sia consistito nell'esecuzione di una prestazione da parte del solvens con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'accipiens.
Pagina 12 Corollario dei principi innanzi esposti, è che, nella materia bancaria, al fine di stabilire se (e quando) sia o meno configurabile un pagamento asseritamente indebito, da cui possa scaturire una pretesa restitutoria ad opera del solvens, bisogna distinguere: se pendente l'apertura di credito, il correntista non si sia avvalso della facoltà di effettuare versamenti, è indubbio che non vi sia stato alcun pagamento da parte sua, prima del momento in cui, chiuso il rapporto, egli provveda a restituire alla banca il denaro in concreto utilizzato;
nel caso, invece, che, durante lo svolgimento del rapporto il correntista abbia effettuato non solo prelevamenti, ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da poter formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l'effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. Questo accadrà qualora si tratti di versamenti eseguiti su un conto "scoperto" - cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento - e non, viceversa, in tutti i casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell'affidamento concesso al cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere. In questi casi, l'annotazione in conto di una posta di interessi o di commissione massimo scoperto, illegittimamente addebitati dalla banca al correntista, comporta un incremento del debito dello stesso correntista, o una riduzione del credito di cui egli ancora dispone, ma non si risolve in un pagamento, nel senso che non vi corrisponde alcuna attività solutoria in favore della banca;
con la conseguenza che il correntista potrà agire per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell'addebito si basa, allo scopo eventualmente di recuperare una maggiore disponibilità di credito, nei
Pagina 13 limiti del fido accordatogli, ma non potrà agire per la ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha ancora avuto luogo. Di pagamento, nella descritta situazione, potrà dunque parlarsi soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura di credito in conto corrente, la banca abbia esatto dal correntista la restituzione del saldo finale, nel computo del quale risultino compresi interessi e addebiti non dovuti e, perciò, da restituire se corrisposti dal cliente all'atto della chiusura del conto (cfr.
Cass. 12/05/2022, n.15256; 15/01/2013, n.798: “Il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del solvens con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'accipiens”).
Ricapitolando, il dies a quo di prescrizione va fissato in maniera diversa a seconda che si riferisca a rimesse ripristinatorie, ossia eseguite in presenza di un affidamento, quale ripristino della disponibilità ottenuta con il fido, o a rimesse solutorie, eseguite cioè in assenza di affidamento oppure oltre l'affidamento concesso: nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista concessa, il termine decorre non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta illegittimamente addebitata, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, mentre, nell'ipotesi in cui gli stessi abbiano avuto una funzione solutoria, per assenza della concessione di un affidamento ovvero per superamento del relativo limite, dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta
(Cass. 16/03/2023, n.7721; 19/05/2020, n.9141).


3.c Ciò posto, va affrontata l'ulteriore questione della prova della stipulazione di un rapporto di apertura di credito.
Sul punto, il giudice di primo grado ha affermato che il conto è pacificamente affidato, mancando qualsiasi contestazione al riguardo.
Pagina 14 La si è limitata a dedurre nell'atto di appello che parte attrice CP_3
non aveva provato l'esistenza dell'affidamento, senza considerare che non aveva mai contestato tale circostanza in primo grado e senza quindi, impugnare la diversa decisione adottata dal Tribunale.
In ogni caso, prima dell'entrata in vigore della L. n. 154 del 1992, il contratto di apertura di credito veniva considerato contratto a forma libera, perché non vigeva l'obbligo della forma scritta, e, dunque, l'esistenza dell'affidamento – come pure la trasformazione del conto in apertura di credito - non doveva necessariamente essere provata con la formale stipulazione del contratto di apertura di credito, potendosi evincere anche per facta concludentia, vale a dire risultare dal contegno tenuto dalla banca nella gestione del conto, ossia anche per il tramite di prove indirette quali estratti conto, riassunti scalari, i report della centrale rischi, la stabilità dell'esposizione, l'entità del saldo debitore, la previsione di una commissione di massimo scoperto, oppure voci quali "spese gestione fido"
e "revisione fido" (Cass. 24/01/2024 n. 2338; 14/12/2023, n.34997;
15/12/2023, n.35189).
Anche applicando la successiva normativa di settore, la eventuale nullità del cd. contratto bancario amorfo - come in generale le nullità previste dalle norme di trasparenza del T.U.B. - è nullità c.d. unilaterale, che può essere fatta valere solo dal cliente, ovvero anche d'ufficio dal giudice, purché ciò avvenga nell'interesse di quest'ultimo (art. 127, comma 2, TUB). Il piano probatorio è strettamente consequenziale, nel senso che non può sussistere a carico del cliente alcuna preclusione, nè sul piano della validità, nè conseguentemente su quello della prova
Se il cliente può chiedere l'esecuzione del contratto bancario amorfo, senza farne valere la nullità, non è evidentemente possibile negargli la possibilità
Pagina 15 di prova, applicando il limite previsto dall'art. 2725 c.c. per il contratto formale. Il testo attualmente vigente dell'art. 127 è, incidentalmente, ancora più chiaro, consentendo la rilevabilità da parte del giudice di una nullità prevista dalle norme di trasparenza, ma soltanto alla condizione che essa operi "a vantaggio del cliente", secondo il modello delle c.d. nullità di protezione che, come tali, non possono essere invocate con effetti favorevoli da chi vi ha dato causa, la banca appunto. La rilevazione officiosa di tali nullità, cioè, in mancanza della quale risulterebbe frustrata o comunque sminuita la funzione di tutela del bene primario consistente nella deterrenza di ogni abuso in danno del contraente debole, incontra il limite della conformità del rilievo al solo “interesse del contraente debole, ovvero del soggetto legittimato a proporre l'azione di nullità, in tal modo evitando che la controparte possa, se vi abbia interesse, sollecitare i poteri officiosi del giudice per un interesse suo proprio, destinato a rimanere fuori dall'orbita della tutela" (pt. Cass. 24/01/2024 n. 2338).
Ciò posto, in senso favorevole alla tesi dell'esistenza di un'apertura di credito di fatto nel caso che ci occupa, depongono i seguenti elementi sintomatici: a) i numerosi saldi negativi sul conto corrente e l'avere la banca consentito al cliente di usufruire di un notevole scoperto di c/c e per un ampio periodo temporale;
b) l'applicazione, indicata negli estratti conto, di una commissione di massimo scoperto;
c) la mancata richiesta della banca di un rientro del cliente dallo scoperto di c/c.
Tali circostanze convergono, effettivamente, nel ritenere provata l'esistenza di un affidamento, tenuto conto da un lato della stabilità, non occasionalità ed entità dell'esposizione a debito, dall'altro, in particolare, dell'applicazione della commissione di massimo scoperto, attesa la riconosciuta natura della c.m.s. di corrispettivo dell'obbligazione assunta
Pagina 16 dalla banca di tenere a disposizione del correntista una determinata somma di denaro.
La commissione di massimo scoperto, difatti, risponde alla funzione causale di assicurare alla banca un corrispettivo per lo sforzo economico organizzativo assunto con la stipula di una apertura di credito, rappresentato dalla necessità di accantonare e tenere a disposizione l'intera somma oggetto dell'affidamento, in modo da poter adempiere all'obbligazione contratta con il cliente di mettere a sua disposizione tale importo, in tutto o in parte, per il solo fatto che e nella misura in cui questi decida di farne utilizzo.


3.d La conclusione appena raggiunta diventa fondamentale per risolvere l'eccezione di prescrizione sollevata dalla Pt_1
Va precisato, in primo luogo, che l'onere di allegazione è concettualmente distinto dall'onere della prova, attenendo il primo alla delimitazione del thema decidendum mentre il secondo, attenendo alla verifica della fondatezza della domanda o dell'eccezione, costituisce per il giudice regola di definizione del processo.
Orbene, la prova della natura ripristinatoria delle rimesse, di cui è onerato il correntista, può essere fornita dando riscontro, anche attraverso presunzioni, della esistenza di un'apertura di credito. In questo caso, secondo l'orientamento giurisprudenziale al quale questo Collegio intende dare continuità, la natura ripristinatoria delle rimesse è presunta e spetta alla banca, che eccepisce la prescrizione del diritto del correntista di ripetizione delle somme addebitate in conto corrente, allegare e provare le rimesse aventi, invece, natura solutoria.
Non può valere, di converso, l'obiezione che, in assenza di contratto scritto, non sarebbe possibile accertare il limite massimo dell'affidamento, in
Pagina 17 quanto la predeterminazione di tale limite massimo non costituisce elemento essenziale della causa di contratto di apertura credito in conto corrente. Inoltre, deve ritenersi che, in presenza di fido di fatto (desumibile dagli elementi induttivi sopra elencati), ben può il limite massimo essere individuato nello stesso massimo scoperto "di fatto" consentito dalla banca prima dell'adozione da parte di quest'ultima di qualsivoglia iniziativa di rientro, gravando al contrario sulla banca l'onere di provare, l'esistenza, nelle forme di legge, di un fido di diverso ammontare predeterminato.
Con la conseguenza che, a fronte della formulazione generica dell'eccezione, indistintamente riferita a tutti i versamenti intervenuti sul conto in data anteriore al decennio decorrente a ritroso dalla data di proposizione della domanda, il giudice non può supplire all'omesso assolvimento del relativo onere probatorio, individuando d'ufficio i versamenti solutori (cfr. Cass. 16/10/2024, n.26867; 16/05/2024, n.13559;
14/12/2023, n.34997; Corte appello Campobasso, 21/03/2022, n.95).
Calando tali principi alla fattispecie concreta, ne deriva che, essendo l'eccezione della del tutto priva di qualsiasi riferimento concreto a Pt_1
rimesse solutorie, non può accertarsi l'esistenza di eventuali rimesse solutorie ed eliminare quelle prescritte, ossia le ipotetiche rimesse solutorie intervenute nel decennio anteriore alla notifica dell'atto introduttivo del giudizio di primo grado. L'eccepita prescrizione, allora, potrebbe decorrere soltanto dalla chiusura del conto (1999) che, però, è avvenuta pacificamente non oltre dieci anni dalla proposizione della domanda giudiziale (2005).
In conclusione, esattamente il Tribunale ha seguito la prima ipotesi ricostruttiva formulata dal c.t.u. nella relazione integrativa del 5.5.2012 che ha determinato l'indebito spettante al correntista limitatamente al c/c n.
Pagina 18 2436.39, dove venivano girocontati gli oneri accessori degli altri conti di appoggio, sostituendo al tasso convenzionale ultralegale quello sostitutivo previsto dall'art. 117 TUB dei BOT minimi e massimi del corrispondente trimestre dell'anno precedente, ed escludendo ogni capitalizzazione degli interessi passivi.
In mancanza di qualsiasi altra contestazione in ordine alla ritenuta illegittimità degli addebiti sopra indicati nonché del metodo di calcolo, va confermato l'ammontare degli addebiti illegittimi pari a € 71.910,09 alla data di chiusura del conto corrente, oltre interessi legali dalla notifica della domanda (17.11.2005), in favore di e dell'avv. CP_1 CP_4
secondo le rispettive quote sociali, ossia il 95% al primo ed il 5%
[...]
alla seconda, così disposto al capo a) del dispositivo della sentenza impugnata.
4. Deve, allora, passarsi all'esame dell'appello incidentale proposto dall'avv. ed articolato sotto due diversi profili. CP_1
4.1. In primo luogo l'avv. si duole della mancata distrazione in suo CP_1
favore delle spese liquidate in favore della fino alla data della sua Parte_2
cancellazione (capo B). Il giudice di prime cure, infatti, ha rigettato la richiesta di distrazione assumendo che, per effetto della cancellazione della società dal registro delle imprese avvenuta in corso di causa in data
25.11.2011, il rapporto di mandato fiduciario è cessato>, sottolineando altresì che l'art. 93 c.p.c. riconosce legittimazione al solo difensore ancora munito di procura al momento della sentenza (Cass. 29 agosto
1992 n. 9994)>.
L'appellante deduce che, invece, il mandato fiduciario non era mai stato revocato, né l'avv. aveva rinunciato al mandato, continuando a CP_1
svolgere l'attività difensiva nell'interesse proprio ma anche della società, di
Pagina 19 guisa che non è pertinente il richiamo alla sentenza della Cassazione operato dal Tribunale.
La censura non coglie nel segno.
Va, al riguardo, premesso che il difensore che abbia chiesto la distrazione delle spese in suo favore acquista la qualità di parte ai limitati effetti della domanda stessa, diventando creditore diretto della somma a cui la controparte è condannata, se la domanda è accolta, e potendo impugnare in proprio la sentenza, se la domanda non è accolta, sempre che la sentenza contenga la condanna della controparte al rimborso. Invero, il provvedimento di distrazione delle spese previsto dall'art. 93 c.p.c. ha una sua autonomia processuale rispetto a quanto forma oggetto di giudizio e, sia positivo che negativo, attribuisce al difensore la qualità di parte con la legittimazione ad impugnare direttamente e personalmente l'omessa pronunzia sulla relativa istanza.
Orbene, secondo il principio affermato nella sentenza della Cassazione suindicata e recepito dal primo giudice, l'art. 93 c.p.c. legittima alla domanda di distrazione unicamente il difensore munito ancora di procura, sicché deve escludersi che la richiesta possa essere avanzata dal difensore dopo che il mandato si è estinto.
Occorre, allora, verificare se tale principio sia effettivamente pertinente rispetto alla fattispecie concreta sottoposta alla cognizione del Collegio.
In effetti, secondo la giurisprudenza di legittimità, a seguito dell'intervento delle Sezioni Unite con la sentenza n. 15295/2014, deve reputarsi che, rispetto all'estinzione della società determinata dalla cancellazione dal registro delle imprese, vige la regola dell'ultrattività del mandato ma tale regola vale nella sola ipotesi in cui l'evento interruttivo non sia introdotto nel giudizio. Nel caso in esame, invece, la società, dopo la sua
Pagina 20 cancellazione, non è stata più parte del processo né destinataria di alcuna pronuncia finale, essendo subentrati, nella sua posizione creditoria, i due soci intervenuti nel giudizio.
In ogni caso, la regola dell'ultrattività del mandato assicura la stabilizzazione della società estinta, che grazie ad una fictio iuris, è considerata ancora esistente ma ciò vale soltanto rispetto alle parti ed al giudice (pt. Cass. 23/06/2023, n.18081). Nei rapporti interni con il cliente, soccorrendo la disciplina del mandato, l'evento interruttivo, pur non avendo effetto nei confronti della controparte, produce comunque l'estinzione del rapporto di mandato con il cliente (cfr. Cass. 04/12/2019,
n.31687).
In tale prospettiva si inserisce anche la giurisprudenza secondo la quale il difensore della parte che fallisce nel corso del giudizio conserva il potere di rappresentare il suo assistito nel processo, ma non può chiedere, nel caso di vittoria della causa, la distrazione delle spese di lite, poiché il rapporto interno tra lui e il cliente si estingue;
venendo meno, per effetto del fallimento, il potere di disporre del diritto alla rifusione di tali spese in capo al fallito, non sopravvive neppure il potere di disposizione di quello stesso diritto eccezionalmente attribuito dalla legge al suo difensore e non ancora esercitato prima del fallimento (Cass. 23/12/2022, n.37719).
In definitiva, se a seguito dell'estinzione della società permane il potere di rappresentanza processuale del difensore, tuttavia viene meno lo speciale potere di quest'ultimo di chiedere la distrazione delle spese in proprio favore, in quanto tale potere, incidendo direttamente sul rapporto interno tra lui e il suo cliente, presuppone che tale rapporto perduri anche sul piano sostanziale e non sia venuto meno per effetto dell'incapacità sopravvenuta del mandante. E non vi è dubbio che, all'ipotesi di estinzione del mandato
Pagina 21 per morte del mandante prevista dall'art. 1722 n. 4) e dell'art. 1728 c.c., corrisponde quella dell'estinzione della persona giuridica mandante.
Ne discende che, correttamente, il giudice di prime cure ha disatteso la richiesta dell'avv. di distrazione delle spese liquidate in favore della CP_1
società per la fase precedente all'estinzione di tale società, posto Parte_2
che, al momento della richiesta, la società era estinta ed era venuto, perciò, meno il relativo rapporto di mandato.
4.2 Come secondo motivo di appello incidentale, l'avv. si duole della CP_1
compensazione delle ulteriori spese di lite (capo C), che è stata disposta dal
Tribunale in quanto “essendo le ragioni di contrasto insorte tra i soci intervenuti estranee all'oggetto del giudizio, esse vanno compensate per la parte maturata successivamente alla loro costituzione..”.
Deduce l'avv. che le ragioni addotte dal primo giudice avrebbero CP_1
potuto giustificare la compensazione delle spese solo rispetto al socio CP_1
l'unico ad aver dato causa al dibattito processuale sulle questioni
[...]
della legittimità dell'estinzione della società e della cessione del credito.
Tali ragioni, però, non valgono nei rapporti con la banca Parte_1
che “ha assistito da spettatore alla citata disputa processuale
[...]
tra gli attori, che in alcun modo ha intaccato la posizione del convenuto”.
La censura è fondata.
La decisione del giudice di prime cure, in effetti, omette di considerare che, dopo l'estinzione della società, il processo è proseguito tra la CP_3
da un lato, e i soci di detta società, ossia l'avv. e CP_1 CP_1
dall'altro, e che in favore di questi ultimi è stata emessa la condanna della alla corresponsione sia della somma di € 71.910,09, oltre interessi, Pt_1
Part sia delle spese sostenute dalla società prima della sua estinzione.
Pagina 22 Va, infatti, considerato che la cancellazione della società dal Registro delle
Imprese è avvenuta in data 25.11.2011 ed il processo è proseguito per altri sette anni circa, nel corso dei quali è stata effettuata un'integrazione della c.t.u. e sono state sviluppate anche le difese relative alla richiesta di restituzione delle somme indebitamente addebitate sul conto corrente della
Parte_2
Il fatto che in tale periodo le parti abbiano dibattuto, anche approfonditamente, in ordine alla contestata legittimità vuoi dell'estinzione della società vuoi della cessione del credito litigioso in favore del CP_1
può influire solo sulla quantificazione delle spese, non potendosi ovviamente addossare alla l'attività difensiva svolta dall'avv. CP_3
relativamente a dette questioni, ma non esclude che la CP_5 Pt_1
medesima sia soccombente rispetto alla domanda di merito proposta dalla e proseguita vittoriosamente (anche) dall'avv. Parte_2 CP_1
Proprio la piena soccombenza finale dell'odierna appellante giustifica la condanna della stessa al pagamento delle spese di lite relative all'attività Part processuale successiva all'estinzione della , come di seguito liquidate, non essendovi alcuna valida ragione per compensare le relative spese.
5. Conclusivamente, l'appello principale deve essere interamente respinto mentre quello incidentale spiegato dall'avv. Spese va parzialmente accolto, limitatamente alla condanna della al pagamento delle spese CP_3
relative alla fase del processo di primo grado svoltosi dopo l'estinzione Part della . Devono, di conseguenza, essere confermati i restanti capi:
Contro a) condanna della al pagamento di € 71.910,09, oltre interessi, in favore di e dell'avv. secondo le rispettive CP_1 Controparte_4
quote sociali, ossia il 95% al primo ed il 5% alla seconda;

Pagina 23 Contro b) condanna della al pagamento delle spese sostenute dalla Parte_2
prima della sua cancellazione, in favore sempre di e dell'avv. CP_1
secondo le rispettive quote sociali come sopra indicate;
Controparte_4
Contro c) compensazione delle spese limitatamente ai rapporti tra ed il solo
, non oggetto di appello incidentale da parte di quest'ultimo; CP_1
Contro d) spese della c.t.u. interamente a carico della
La piena soccombenza dell'appellante giustifica la condanna di quest'ultima anche al pagamento delle spese del presente grado di giudizio.
La quantificazione delle spese viene effettuata in dispositivo sulla base dei seguenti rilievi. Possono, anzitutto, applicarsi i valori intermedi tra i minimi ed i medi dello scaglione di riferimento individuato sulla base della somma oggetto di condanna (da € 52.001 ad € 260.000), dei parametri del D.M. n.
55 del 2014, aggiornati dal D.M. n. 147 del 13/08/2022, tenuto conto della natura delle questioni dibattute e dell'impegno difensivo rispettivamente svolto (più ampio quello l'avv. perché anche appellante incidentale), CP_1
nonché dell'esito del giudizio.
Quanto alla condanna della appellante al pagamento delle spese Pt_1
riconosciute all'avv. in accoglimento dell'appello incidentale, deve CP_1
ridursi l'importo che si otterrebbe dall'applicazione dei criteri sopra indicati (pari a € 10.577,50), all'incirca della metà; ciò in ragione del fatto che l'avv. si è costituita in proprio con comparsa del 12.6.2012, CP_5
quindi 7 anni dopo l'inizio del giudizio e dopo l'espletamento della consulenza d'ufficio e della sua prima integrazione, ed anche in considerazione dell'esclusione dell'attività difensiva svolta in questa fase processuale relativamente alle questioni dibattute con l'altro socio, come innanzi detto non riferibili alla convenuta e perciò non suscettibili di Pt_1
rifusione in danno di quest'ultima.
Pagina 24

P.Q.M.


La Corte di Appello di Napoli – Settima sezione civile – definitivamente pronunciando sugli appelli proposti avverso la sentenza n. 1636/18 del
Tribunale di Avellino pubblicata in data 11.10.2018, così provvede:
1) rigetta interamente l'appello principale proposto dalla Parte_1
ed accoglie parzialmente quello incidentale avanzato dall'avv.
[...]
per l'effetto, in parziale riforma della sentenza Controparte_4
impugnata (che conferma per tutto il resto), condanna la
[...]
al pagamento delle spese processuali sostenute in Parte_1
primo grado dall'avv. dopo l'estinzione della Controparte_2 [...]
che liquida in € 5.288,75 per compensi, oltre il rimborso per spese Pt_2
generali al 15%, Iva e Cpa come per legge;

2) condanna, altresì, la al Parte_1
pagamento delle spese processuali del secondo grado che liquida:
a) in favore dell'avv. in € 11.300,00 per compensi, Controparte_2
oltre il rimborso per spese generali al 15%, Iva e Cpa come per legge;

b) in favore di in € 10.738,00 per compensi, oltre il rimborso CP_1
per spese generali al 15%, Iva e Cpa come per legge, con attribuzione all'avv. Giacomo Ambrosino dichiaratosi antistatario.
Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dell'appellante principale, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'impugnazione, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 16/01//2025.
Il Consigliere estensore Il Presidente
dr. Michele Magliulo dr.ssa Aurelia D'Ambrosio
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